Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2010, Az. 2 AZR 268/08

Der [X.]läger macht die Unwirksamkeit einer ordentlichen, von der [X.] auf betriebliche Gründe gestützten [X.]ündigung geltend. Dabei streiten die Parteien vor allem über die Frage, ob bei Ausspruch der [X.]ündigung eine hinreichend sichere Prognose für die von der [X.] behauptete [X.]etriebsstilllegung bestand, sowie über die Auslegung von § 18 Abs. 4 [X.]SchG.

Der [X.]läger trat am 2. November 1993 als Maschinenbediener in die Dienste der [X.]. Die [X.]eklagte stellte in ihrem [X.]etrieb in [X.] mit angeschlossenem [X.]etriebsteil in [X.] Gummidichtungen für die Automobilindustrie her und beschäftigte zum Jahresende 2006 etwa 170 Arbeitnehmer.

Mit Schreiben vom 13. Juni 2006 unterrichtete die [X.]eklagte den [X.]etriebsrat über ihre Absicht, den gesamten [X.]etrieb in [X.] und [X.] bis zum 30. Juni 2007 zu schließen und die Produktion teilweise nach [X.] und teilweise nach [X.] zu verlagern. In [X.] betreibt die weltweit agierende [X.]onzernmutter der [X.] ein weiteres Unternehmen.

In der Folgezeit führte die [X.]eklagte mit dem [X.]etriebsrat zunächst freie, dann in einer Einigungsstelle förmliche Verhandlungen, die am 18. Oktober 2006 zum Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans führten. Gem. Ziff. 2.1 dieses Interessenausgleichs sollte die gesamte Produktion einschließlich der „Mischerei“ und der „Oberflächenbeschichtung“ schrittweise bis zum 30. Juni 2007 stillgelegt werden.

Mit Schreiben vom 15. November 2006 informierte die [X.]eklagte den [X.]etriebsrat über eine geplante [X.] gem. § 17 Abs. 2 [X.]SchG. Der [X.]etriebsrat nahm hierzu am 21. November 2006 Stellung.

Unter dem 27. November 2006 teilte die [X.]eklagte der [X.] mit, sie beabsichtige am 29. und 30. November 2006 insgesamt 157 Arbeitnehmer zu entlassen, bat um Mitteilung des [X.]eginns und des Endes der Sperrfrist und beantragte die Zustimmung zu deren Abkürzung.

Mit Schreiben vom 29. November 2006 sprach sie gegenüber dem [X.]läger und weiteren Arbeitnehmern die [X.]ündigung zum 30. Juni 2007 aus.

Zum 1. Mai 2007 übertrug die [X.]eklagte den [X.]etriebsteil in [X.], in welchem die „Oberflächenbeschichtung“ durchgeführt wurde, auf ein Drittunternehmen. Zum 1. Juni 2007 wurde die Abteilung „Mischerei“ einschließlich der dazugehörigen Instandhaltung und Qualitätssicherung auf die [X.] Schwestergesellschaft der [X.] übertragen, die vorübergehend in der bisherigen [X.]etriebsstätte in [X.] weiterarbeiten ließ.

Der [X.]läger hält die [X.]ündigung für sozial ungerechtfertigt. Die [X.]eklagte sei im Zeitpunkt des Ausspruchs der [X.]ündigung noch nicht fest entschlossen gewesen, den gesamten [X.]etrieb zum 30. Juni 2007 zu schließen. Außerdem sei die [X.]ündigung nach § 18 Abs. 4 [X.]SchG unwirksam. Die [X.]eklagte habe eine weitere Anzeige gegenüber der [X.] erstatten müssen, weil die [X.]ündigungen zu einem weit nach Ende der Freifrist liegenden Termin hätten wirken sollen.

Die [X.]eklagte hat beantragt, die [X.]lage abzuweisen. Sie hat behauptet, ihr Arbeitsdirektor und rechtsgeschäftlicher Vertreter ihrer Alleingesellschafterin habe gemeinsam mit ihrem Geschäftsführer und dem Chef der [X.] in Absprache mit dem Mutterkonzern die Entscheidung getroffen, den gesamten Produktionsbetrieb in [X.] einschließlich der Verwaltung bis spätestens zum 30. Juni 2007 einzustellen. Diese unternehmerische Entscheidung habe sich sowohl im Informationsschreiben vom 13. Juni 2006, als auch in den beiden [X.]etriebsvereinbarungen vom 18. Oktober 2006 widergespiegelt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der [X.]ündigung habe sie noch nicht erwogen und auch noch nicht erkennen können, dass zu [X.]eginn des Folgejahres zwei [X.]etriebsteile, nämlich die „Mischerei“ und die „Oberflächenbeschichtung“ im Wege der [X.] weiter fortbestehen würden. Erstmals im Februar/März 2007 habe sie Verhandlungen mit dem Drittunternehmen aufgenommen. Die Entscheidung, die „Mischerei“ mit Wirkung vom 1. Juni 2007 durch das Schwesterunternehmen in [X.] weiterführen zu lassen, sei erst in der zweiten [X.] 2007 getroffen worden. Die übrige Produktion sei, wie ursprünglich geplant, zum 30. Juni 2007 stillgelegt worden. Die [X.] sei ordnungsgemäß erstattet worden und habe auch nicht nach § 18 Abs. 4 [X.]SchG wiederholt werden müssen.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Kündigung ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 [X.]([X.]) und verstößt auch nicht gegen § 18 Abs. 4 [X.] (I[X.]).

[X.] Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des [X.] entgegenstehen.

1. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des [X.]([X.] 21. April 2005 - 2 [X.] [X.]E 114, 258; 12. April 2002 - 2 [X.] - [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; [X.]/Griebeling 9. Aufl. § 1 [X.] Rn. 550). Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund - hier der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - vorliegen. Das Gestaltungsrecht Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt werden.

a) Dies hätte grundsätzlich zur Folge, dass betriebsbedingte Kündigungen erst möglich wären, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stünde. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität hat das [X.] schon eine Absicht zur Betriebs- oder Abteilungsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 [X.] anerkannt, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. Danach kommt es in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des [X.] maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann(vgl. [X.] 12. April 2002 - 2 [X.] - [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118).

b) Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird(st. Rspr. des Senats, vgl. zuletzt 13. Februar 2008 - 2 [X.] - [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175; ebenso für den Entschluss zur Betriebsstilllegung: [X.] 28. Mai 2009 - 8 [X.] - EzA [X.] § 17 Nr. 20). Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Maßnahme, zB die Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung, aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben (v. [X.]. zu [X.] 15. März 2001 - 2 [X.] - in [X.] § 620 Bedingung Nr. 26). Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr entfällt die Grundlage für die Kündigung.

c) Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den [X.] lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat([X.] 12. April 2002 - 2 [X.] - [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; 10. Oktober 1996 - 2 [X.] - [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor ([X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.] - [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175). Ebenso verhält es sich, wenn die vom Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt beabsichtigte Maßnahme in Wahrheit keine Stilllegung, sondern ein Betriebsübergang ist ([X.] 28. Mai 2009 - 8 [X.] - EzA [X.] § 17 Nr. 20).

2. Von diesen Grundsätzen ist auch das [X.] ausgegangen und hat sie in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf den Fall angewandt.

a) Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung hat das [X.] sehr wohl einen ernstlichen und endgültigen [X.] gefordert. Anders ist nicht zu erklären, dass es den von der Beklagten benannten [X.] zu der Frage vernommen hat, welchen Inhalt die ihm lange vor der Kündigung mitgeteilte Entscheidung des bei der Beklagten so genannten CEO(Chief Executive Officer - Geschäftsführendes Vorstandsmitglied) zur Schließung des Betriebs hatte. Dem Berufungsgericht kam es darauf an, ob diese Entscheidung als endgültige und unbedingte gedacht war und auf die vollständige Stilllegung zielte.

b) Auch die Beweiswürdigung des [X.]s ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden. Sie ist weder widersprüchlich noch verstößt sie gegen Denkgesetze; sie lässt auch keine wesentlichen Gesichtspunkte außer [X.]. Die Erklärungen des Zeugen waren eindeutig. Danach kamen Zweifel an der Zweckmäßigkeit der vollständigen Stilllegung zum 30. Juni 2007 erstmals etwa zwei Monate nach Ausspruch der Kündigung auf. Diese Zweifel ergaben sich nicht daraus, dass die Beklagte von ihren ursprünglichen betriebswirtschaftlichen Überlegungen abgerückt wäre. Vielmehr handelte es sich um neu aufgetretene Gesichtspunkte der Qualitätssicherung, also um technische Aspekte. Bis zur Kündigung und noch zwei Monate danach kreisten alle Gespräche und Maßnahmen - einschließlich des Interessenausgleichs, Sozialplans und [X.] - um die endgültige Stilllegung des Betriebs. Hätte die Beklagte sich insoweit andere Möglichkeiten offenhalten wollen, so wären die genannten Gespräche mit dem Betriebsrat und die mit ihm vereinbarten Regelungen zum Teil überflüssig gewesen. Es ist entgegen der Auffassung des [X.] gut nachvollziehbar, wenn das [X.] darauf hinweist, aus Sicht der Beklagten wäre es unverständlich gewesen, die Absicht einer vollständigen Betriebsschließung gewissermaßen vorzutäuschen, wenn sie in Wahrheit bereits eine Erhaltung von Arbeitsplätzen beabsichtigt oder auch nur erwogen hätte. In der Tat musste sie bei einer vollständigen Schließung und der Kündigung aller Arbeitnehmer mit höheren Ausgaben für einen Sozialplan rechnen und konnte überdies nicht sicher sein, die für die Weiterführung der Betriebsteile unentbehrlichen Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung wieder für sich gewinnen zu können.

I[X.] Die Kündigung verstößt nicht gegen die Vorschriften über das Verfahren bei Massenentlassungen(§§ 17 ff. [X.]).

1. Der Bescheid der [X.] vom 11. Dezember 2006 steht der Kündigung nicht entgegen. Die Revision beanstandet nicht die Auslegung, die das [X.] dem Bescheid gegeben hat. Der Bescheid wollte der Beklagten offenkundig den Ausspruch der Kündigungen unmittelbar nach Erstattung der Anzeige(27. November 2006) und nicht etwa erst „nach Ablauf der Kündigungsfrist“ gestatten. Die Arbeitsverhältnisse durften nach dem - wohlverstandenen - Inhalt des Bescheids nach Erstattung der Anzeige gekündigt werden und frühestens mit Ablauf der verhängten Sperrfrist enden. Außerdem mussten - selbstverständlich - die jeweils anwendbaren Kündigungsfristen gewahrt bleiben.

2. Die Kündigung verstößt nicht gegen § 18 Abs. 4 [X.].

a) Nach dieser Vorschrift bedarf es „unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1“ einer erneuten Anzeige, soweit die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden. Gemäß der in Bezug genommenen Vorschrift des § 17 Abs. 1 [X.] ist der Arbeitgeber verpflichtet, der [X.] zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer und in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt.

Der Begriff „Entlassung“ in § 17 Abs. 1 [X.] bedeutet „Kündigung“ oder „Ausspruch der Kündigung“(Senat 23. März 2006 - 2 [X.] - Rn. 18, [X.]E 117, 281). Die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führende einseitige Willenserklärung - nämlich die Kündigung - darf demnach erst ausgesprochen werden, nachdem der Arbeitgeber die Anzeige nach § 17 Abs. 1 [X.] bei der [X.] erstattet hat.

b) Welchen rechtlichen Gehalt § 18 Abs. 4 [X.] vor diesem Hintergrund hat, ist umstritten.

aa) Teilweise wird angenommen, § 18 Abs. 4 [X.] sei obsolet geworden. Die Vorschrift sei mit ihrem Verweis auf § 17 Abs. 1 [X.] nur verständlich, wenn man, wie vor der Entscheidung des [X.] vom 27. Januar 2005(- [X.]/03 - [[X.]], [X.] I 2005, 885), unter „Entlassung“ iSd. § 17 Abs. 1 [X.] nicht die Kündigung, sondern die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstehe. Ansonsten schreibe sie - ohne erkennbaren Sinn - die erneute Anzeige einer bereits angezeigten Kündigung vor. Die frühere Lesart wiederum sei ausgeschlossen (vgl. [X.]/[X.] 10. Aufl. § 18 [X.] Rn. 12; [X.]/[X.] 9. Aufl. § 18 [X.] Rn. 34; [X.]/[X.]/Zwanziger-[X.]/[X.] 7. Aufl. § 18 [X.] Rn. 17; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 18 [X.] Rn. 17; [X.]/Krieger/Powietzka DB 2005, 445; [X.]/[X.] BB 2005, 887; ebenso: [X.] Merkblatt 5 Anzeigepflichtige Entlassungen für Arbeitgeber Stand Juli 2005 unter 6.4).

bb) Einige Stimmen meinen, die Vorschrift müsse wie bisher angewandt werden; „Entlassung“ iSd. § 18 Abs. 4 [X.] bedeute nach wie vor die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses([X.]/[X.] § 18 [X.] Rn. 13). Das Gesetz wolle im Interesse der besseren Unterrichtung der [X.] den Arbeitgeber bei Kündigungen, die erst zu einem außerhalb der [X.] liegenden Zeitpunkt wirksam werden, zu einer erneuten Anzeige verpflichten ([X.] 2007, 374). Das sei durchaus sinnvoll, weil es bei langfristig geplanten und frühzeitig angezeigten Massenentlassungen neue Entwicklungen geben könne, die für die Arbeitsagentur von Interesse sein könnten (ähnlich v. [X.]/[X.] [X.] 14. Aufl. § 18 [X.] Rn. 23, 24).

cc) Das [X.] hat die Auffassung vertreten, der sich nach dem Wortlaut des § 18 Abs. 4 [X.] ergebende Anwendungsbereich müsse teleologisch reduziert werden. Eine erneute Anzeige sei deshalb immer dann überflüssig, wenn der [X.] lediglich die ihr schon bekannten Tatsachen mitgeteilt werden könnten. Im Streitfall hätten sich zwar nach Erstattung der ersten Anzeige zwei Teilbetriebsübergänge ergeben. Dadurch habe sich aber die Zahl der Entlassungen nicht erhöht.

dd) Indes führt bereits der Wortlaut von § 18 Abs. 4 [X.] zu dem Ergebnis, dass im Streitfall keine erneute Anzeige zu erfolgen hatte. Dabei kann offenbleiben, ob die dort gebrauchten Ausdrücke „Entlassung“ und „Durchführung der Entlassung“ die Kündigungserklärungen meint oder - wie früher selbstverständlich - die tatsächliche Beendigung. Freilich weist die Wendung „Durchführung der Entlassung“ eher darauf hin, es müsse die Kündigungserklärung gemeint sein(vgl. [X.] 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 29, [X.] 1969 § 18 Nr. 4 = EzA [X.] § 18 Nr. 1). Einer erneuten Anzeige bedarf es nach § 18 Abs. 4 [X.] schon deshalb nicht, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm nicht gegeben sind. Die erneute Anzeige ist nach dem Gesetz nur „unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 [X.]“ notwendig. Die „Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 [X.]“ wiederum liegen hier offensichtlich nicht vor. Zu diesen gehört, dass der Arbeitgeber den Ausspruch einer Massenkündigung beabsichtigt. Nur wenn er entsprechende Willenserklärungen abgeben will, bedarf es der Anzeige nach § 17 Abs. 1 [X.]. Daran fehlt es hier. Die Beklagte beabsichtigte nach Ablauf der [X.] nicht mehr den Ausspruch von Kündigungen. Dafür bestand kein Anlass, da sie bereits gekündigt hatte. Ein anderes Verständnis der gesetzlichen Anordnung in § 18 Abs. 4 [X.] würde den Arbeitgeber zum erneuten Ausspruch einer Kündigung zwingen, was die Bestimmung erkennbar nicht beabsichtigt. Es käme ansonsten bei Kündigungsfristen, die länger als die [X.] sind, zu einer unendlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

ee) Bei diesem Normverständnis bleibt für § 18 Abs. 4 [X.] ein zum System der §§ 17 ff. [X.] gut passender Anwendungsbereich. Der Arbeitgeber muss nämlich - nach Ablauf der [X.] - dann eine erneute Anzeige erstatten, wenn er von der Möglichkeit des Ausspruchs der Kündigung - bis dahin - keinen Gebrauch gemacht hat(im Ergebnis ebenso: APS/Moll 3. Aufl. § 18 [X.] Rn. 38; [X.]/[X.] 3. Aufl. § 18 [X.] Rn. 19; wohl auch [X.]/[X.] Stand September 2009 [X.] § 18 Rn. 16; ähnlich schon Senat 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 29, [X.] 1969 § 18 Nr. 4 = EzA [X.] § 18 Nr. 1). Auf diese Weise werden „Vorratsanzeigen“ verhindert, die dem Zweck des Gesetzes zuwiderliefen, die [X.] über das tatsächliche Ausmaß der Beendigungen von Arbeitsverhältnissen ins Bild zu setzen.

ff) Nicht beizutreten vermag der Senat der vom Kläger befürworteten Auffassung, das Wort „Entlassung“ in § 17 Abs. 1 [X.] müsse, soweit die Vorschrift unmittelbar Anwendung finde, als „Kündigungserklärung“ verstanden werden, soweit § 17 Abs. 1 [X.] jedoch aufgrund der Verweisung in § 18 Abs. 4 [X.] anwendbar sei, bedeute es die „tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses“. Dies hieße dasselbe Wort in derselben Vorschrift mit zwei einander widersprechenden Inhalten auszustatten, was mit einer willkürfreien Gesetzesauslegung umso weniger in Einklang zu bringen wäre, als es zu kaum noch als sinnbehaftet bewertbaren Ergebnissen führen müsste.