Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2011, Az. XII ZR 84/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 84/09
Verkündet am:

13. Juli 2011

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 1579 Nr. 2
a)
Zweck der gesetzlichen Neuregelung in §
1579 Nr.
2 [X.] ist es, rein objektive Gegebenheiten bzw. Veränderungen in den Lebensverhältnissen des bedürftigen Ehegatten zu erfassen, die eine dauerhafte Unterhaltsleistung unzumutbar er-scheinen lassen. Entscheidend ist deswegen darauf abzustellen, dass der [X.] frühere Ehegatte eine verfestigte neue Lebensgemeinschaft [X.] ist, sich damit endgültig aus der ehelichen Solidarität herauslöst und zu erkennen gibt, dass er diese nicht mehr benötigt. Kriterien wie die [X.] spielen hingegen keine Rolle.
b)
Ein nach §
1579 Nr.
2 [X.] beschränkter oder versagter nachehelicher Unter-haltsanspruch kann grundsätzlich wiederaufleben, wobei es einer umfassenden Zumutbarkeitsprüfung unter Berücksichtigung aller Umstände bedarf. Bei [X.] lebt ein versagter Unterhaltsanspruch regelmäßig im Interesse gemeinsamer Kinder als Betreuungsunterhalt wieder auf. Für andere Unterhaltstatbestände gilt dies nur dann, wenn trotz der für eine [X.] verfestigten neuen Lebensgemeinschaft noch ein Maß an nacheheli-cher Solidarität geschuldet ist, das im Ausnahmefall eine weitergehende nachehe-liche Unterhaltspflicht rechtfertigen kann.
[X.], Urteil vom 13. Juli 2011 -
XII ZR 84/09 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 13.
Juli 2011 durch die [X.] Richterin Dr.
Hahne
und [X.], Dr.
Klinkhammer,
Dr.
Günter und Dr. Nedden-Boeger
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 11.
Familien-senats des [X.] vom 16.
April 2009 auf-gehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs zum nachehelichen Unterhalt. Sie hatten im Oktober 1997 die Ehe geschlossen. Im Mai 1999 wurde der gemeinsame [X.] geboren. Nach der Trennung der [X.] im Februar 2004 wurde die Ehe im September 2005 rechtskräftig ge-schieden.
Im Juni 2006 schlossen die Parteien einen gerichtlichen Vergleich, worin sich der Kläger u.a. verpflichtete, an die [X.] einen monatlichen nacheheli-chen Unterhalt in Höhe von 700

1
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3
-
Der Kläger, der den Wegfall seiner Unterhaltspflicht begehrt, bezieht [X.] höhere Einkünfte, weil er zum Leiter des [X.] ist und seine Erwerbstätigkeit vorübergehend von wöchentlich 35
Stunden auf 40
Stunden aufgestockt hatte. Er ist neben der [X.]n und dem gemeinsamen [X.] zwei weiteren im März 1993 und November 1997 ge-borenen Kindern unterhaltspflichtig.
Die [X.] ist ausgebildete Bauzeichnerin. Sie war seit der Geburt des gemeinsamen [X.]es nur in geringfügigem Umfang erwerbstätig und widmete sich der Betreuung des [X.]es und ihrer Tochter aus einer früheren Bezie-hung. Nach der Trennung gab sie ihren Beruf auf. Von August 2006 bis August 2007 ließ sie sich zur [X.] ausbilden. Als solche ist sie seit [X.] selbständig. Jedenfalls seit dem Frühjahr 2004 bis November 2008 unterhielt sie eine auf Dauer angelegte Partnerschaft mit dem Zeugen [X.]
Das Amtsgericht hat der Abänderungsklage stattgegeben und der [X.] für die [X.] ab Januar 2008 wegen ihrer verfestigten
Lebensgemein-schaft weiteren Unterhalt versagt. Auf die Berufung der [X.]n hat das [X.] die Entscheidung abgeändert und den Wegfall des [X.] auf die [X.] von April bis November 2008 begrenzt. Für die [X.] ab Dezember 2008 hat es den Unterhalt herabgesetzt und zwar auf 359

Dezember 2008 und auf monatlich 484

des "Wiederauflebens des Unterhaltsanspruches nach Beendigung der
nicht-ehelichen Lebensgemeinschaft" hat das [X.] die Revision [X.]. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des [X.], mit der er ei-nen Wegfall seiner Unterhaltspflicht auch für die [X.] ab Dezember 2008 be-gehrt.

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4
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Entscheidungsgründe:
Für das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor [X.] [X.]punkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3.
November 2010 -
XII
ZB
179/10
-
FamRZ 2011, 100).
Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.
Das [X.] hat für die hier noch relevante [X.] ab Dezember 2008 einen Wegfall des Anspruchs der [X.]n auf nachehelichen Unterhalt abgelehnt und ihren Unterhaltsanspruch lediglich zur Höhe reduziert. Dem [X.] liege ein Nettoeinkommen des [X.] in Höhe von 2.359,34

zugrunde, während sich für 2007 ein durchschnittliches Nettoeinkommen des [X.] in Höhe von 3.320,08

, von dem
auszugehen sei. Zwar wolle das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe gestanden habe. Die Umstände, aus denen sich eine uner-wartete berufliche Entwicklung nach der Trennung, zum Beispiel ein Karriere-sprung, ergebe, seien aber von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der sich darauf berufe. Weil der Kläger dazu nichts vorgetragen habe, könne nicht festgestellt werden, ob die nacheheliche
Beförderung einen Karrieresprung [X.] oder ob und in welchem Umfang diese Entwicklung bereits während der Ehe angelegt gewesen sei. Die Ausweitung der Erwerbstätigkeit von monatlich 35 auf 40
Stunden, also um knapp 15
%, liege noch innerhalb des zu erwarten-den Bereichs für eine verantwortliche Position. Auch wenn der Kläger die Mehr-6
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-
arbeit jederzeit einstellen dürfe, sei sein tatsächlich erzieltes Einkommen in [X.] als unterhaltsrelevant anzusehen. Der Vortrag des [X.] in der Be-rufungsverhandlung, wonach der Arbeitgeber die Mehrarbeitsvereinbarung [X.] gekündigt habe, sei streitig. Mangels vorliegender Einkommensab-rechnungen könne noch nicht festgestellt werden, inwieweit sich das Durch-schnittseinkommen dadurch vermindere. Der Kläger sei
insoweit auf ein Abän-derungsverfahren verwiesen.
Neben dem Einkommen könne der Kläger eine Steuerrückerstattung in Höhe von monatlich 300

müsse sich,
wie bei [X.],
einen Vorteil mietfreien Wohnens in Höhe von 200

anrechnen
lassen. Beiträ-ge zur freiwilligen Kranken-
und Pflegeversicherung seien weiterhin
abzuzie-hen. Zusätzliche
Beiträge für eine Direktversicherung und einen Rentenfonds
seien hingegen nicht absetzbar, weil sie bereits bei [X.] gezahlt,
seinerzeit
aber nicht berücksichtigt worden seien. Im Übrigen sei die vom Bun-desgerichtshof für eine zusätzliche Altersvorsorge festgelegte Höchstgrenze von 4
% durch die Tilgung der [X.] aufgebraucht. Auch wei-tere Kreditkosten seien nicht absetzbar,
weil sie nicht bei Abschluss des [X.] berücksichtigt worden seien bzw. einen Kredit beträfen, der eine finanzielle Erstattung an die [X.] im Gegenzug gegen die Rückübertragung von Wohneigentum betreffe. Als Kindesunterhalt sei vom Einkommen des [X.] neben dem Zahlbetrag auch das hälftige
Kindergeld abzusetzen.
Der [X.]n sei für die [X.] ab April 2008 ein Einkommen aus voll-schichtiger Tätigkeit als Bauzeichnerin zuzurechnen. Im Hinblick auf die Neure-gelung des [X.] und die Möglichkeit einer
Ganztagsbetreuung des gemeinsamen [X.]es in einer Kindertagesstätte sei der [X.]n nach einer dreimonatigen Übergangsfrist eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zumut-bar. Auf der Grundlage ihrer Berufsausbildung und der Berufspraxis als Bau-9
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zeichnerin sei eine Bewerbung in diesem Beruf nicht von vornherein [X.]. Weil sie sich nicht ausreichend um eine solche Stelle bemüht habe, sei ihr ein entsprechendes Einkommen fiktiv zuzurechnen. Zinseinkünfte aus der Zu-wendung ihrer Mutter in Höhe von 120.000

u-rechnen, weil diese auch im Rahmen des abzuändernden Vergleichs keine Be-rücksichtigung gefunden hätten. [X.] seien allerdings Kosten für die Kranken-
und Pflegeversicherung,
die Berufshaftpflichtversicherung und -
für die [X.] ab 2008
-
fiktive Kosten für eine Ganztagsbetreuung des gemeinsamen Kindes.
Daraus ergebe sich nach Abzug des jeweiligen Erwerbstätigenbonus für Dezember 2008 ein unterhaltsrelevantes Einkommen des [X.] in Höhe von 1.832,76

1.115,01

Höhe von rund 359

s-relevantes Einkommen des [X.] in Höhe von 2.080,26

[X.]n in Höhe von 1.113,27

Höhe von rund 484

Der Unterhaltsanspruch der [X.]n sei für die [X.] von Januar bis No-vember 2008 zum überwiegenden Teil verwirkt. Die [X.] habe im Frühjahr 2004 eine auf Dauer angelegte Partnerschaft mit dem Zeugen [X.]. Unter Berücksichtigung einer Ehedauer von unter acht Jahren und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien erscheine eine weitere Belastung des [X.] mit nachehelichem Unterhalt ab dem Jahre 2008 im Rahmen einer [X.] unzumutbar. Bei der vorzunehmenden Billigkeitsprüfung seien [X.] vorrangig die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen, das davor bewahrt werden solle, infolge der Verwirkung von Unterhaltsansprüchen des betreuenden Elternteils in eine [X.] Notlage zu geraten. Für die [X.] von 11
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-
Januar bis März 2008 sei die [X.] nicht in der Lage, aus ihrer Tätigkeit als [X.] ihren notwendigen Bedarf zu decken, so dass der Kläger trotz der Verwirkung zur Deckung des Fehlbedarfs in Höhe von rund 278

r-pflichtet sei.
Die Beziehung der [X.]n zum Zeugen [X.] sei allerdings seit [X.] 2008 endgültig beendet. Ende eine
verfestigte Lebensgemeinschaft, sei in einer weiteren umfassenden Abwägung aller Umstände zu überprüfen, inwie-weit für den Unterhaltsschuldner durch ein Wiederaufleben der Unterhaltspflicht die Grenze des Zumutbaren überschritten werde. Dabei komme es neben den wirtschaftlichen Verhältnissen auf die Dauer der Ehe und die Dauer der objekti-ven Unzumutbarkeit an. Vorliegend sei von einer Ehedauer von unter acht [X.] auszugehen. Dem stehe eine objektive Unzumutbarkeit ab Anfang des [X.] 2008 bis zur Beendigung der Beziehung im November 2008 entgegen. Auf einen endgültigen Wegfall seiner Unterhaltspflicht habe der Kläger nicht ver-trauen dürfen
und er habe auch nicht dargetan, im Vertrauen darauf wirtschaft-liche Dispositionen getroffen zu haben. Die Neufassung des §
1586
a Abs.
1 [X.],
nach der ein geschiedener Ehegatte, der eine weitere Ehe eingegangen sei, nach Auflösung dieser Ehe von seinem früheren Ehegatten nur Betreu-ungsunterhalt nach §
1570 [X.], nicht jedoch Anschlussunterhalt nach anderen [X.] verlangen könne,
führe zu keiner anderen Beurteilung. Denn die Wertung dieser Vorschrift könne auf den Fall einer beendeten nicht-ehelichen Lebensgemeinschaft nicht übertragen werden. Mit der Aufnahme und Fortführung einer
Partnerschaft, die sich im Laufe der [X.] zu einer
nichteheli-chen Lebensgemeinschaft verdichte, sei keine vergleichbare Aufgabe der nachehelichen Solidarität verbunden. Der Schutz des Unterhaltspflichtigen sei hier durch die Befristungsmöglichkeit nach §
1578
b Abs.
2 [X.] gewährleistet.
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8
-
Eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach §
1578
b Abs.
2 [X.] sei nicht ausdrücklich geltend gemacht, jedoch anhand des [X.] der Parteien von Amts wegen zu prüfen. Konkrete Umstände, die für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs sprächen, habe der Kläger jedoch nicht angeführt. Aus dem allgemeinen Vortrag der Parteien ergebe sich, dass die Ehe weniger als acht Jahre gedauert habe, während der die [X.] ihren Be-ruf als Bauzeichnerin überwiegend in einer Teilzeittätigkeit ausgeübt,
im Übri-gen den Haushalt geführt und die Tochter sowie den gemeinsamen [X.] be-treut habe. Eine vollzeitige Erwerbspflicht
sei der [X.]n erst mit der Neu-fassung des Unterhaltsrechts zum Januar 2008 erwachsen. Es sei davon [X.], dass die [X.] als Bauzeichnerin ein Nettoeinkommen von rund 1.380

von rund 3.320

r-pflichtungen und schulde insgesamt drei Kindern Unterhalt. Nach dem allge-meinen Vortrag der Parteien könne noch nicht davon ausgegangen werden, dass eine zeitlich unbegrenzte Belastung des [X.] mit einer Unterhaltsver-pflichtung unbillig sei. Entscheidend sei vielmehr, inwieweit die [X.] durch die Ehe berufliche Nachteile erlitten
habe. Das Vorliegen solcher Nachteile sei naheliegend, nachdem die [X.] während der Ehe auf eine Vollzeitstelle verzichtet habe, um den Haushalt zu versorgen und sich neben der Betreuung ihrer Tochter um die Betreuung des gemeinsamen [X.]es zu kümmern. Nach der Trennung habe sie die Ausübung ihres Berufes zugunsten der [X.] ganz aufgegeben. Berufliche Nachteile seien auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die [X.] eine Ausbildung zur [X.] durchgeführt habe. Nachdem der darlegungs-
und beweispflichtige Kläger zum Fehlen oder zur Begrenzung berufsbedingter Nachteile der Klägerin nichts [X.] habe, könne in der notwendigen Gesamtschau keine
Unbilligkeit einer zeitlich unbefristeten Unterhaltsverpflichtung festgestellt werden.
14
-
9
-

II.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Re-vision nicht in allen Punkten stand.
1. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf die Problematik des §
1579 Nr.
2 [X.] be-schränkt, sondern umfasst auch die Frage der Befristung nach §
1578
b [X.].
Zwar kann das Berufungsgericht die Zulassung der Revision wirksam auf Teile des Rechtsstreits begrenzen. Das setzt allerdings voraus, dass es sich um ei-nen hinreichend klar
umrissenen abgrenzbaren Teil der Entscheidung handelt (Senatsurteile vom 4.
Mai 2011 -
XII
ZR
70/09
-
FamRZ 2011, 1041 Rn.
10 und vom 12.
Juli 2000 -
XII
ZR
159/98
-
NJW-RR 2001, 485, 486). Eine solche wirk-same Begrenzung liegt hier in der Zulassung der Revision auf [X.] ab dem 1.
Dezember 2008. Eine Beschränkung auf einzelne [X.] innerhalb dieses Streitgegenstandes, etwa die Anwendbarkeit des §
1579 Nr.
2 [X.], ist hingegen nicht zulässig ([X.] Beschluss vom 10.
Februar 2011 -
VII
ZR
71/10
-
NJW 2011, 1228 Rn.
11 mwN).
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage allerdings als Abände-rungsklage behandelt, obwohl das Amtsgericht entsprechend dem Antrag des [X.] lediglich festgestellt hat, dass er in Abänderung des gemeinsamen Vergleichs ab Januar 2008 keinen nachehelichen Unterhalt an die [X.] mehr schuldet. Eine bloße Feststellung
des Wegfalls der Unterhaltspflicht
wäre wegen des vorliegenden gerichtlichen Vergleichs
schon
deswegen unzulässig, weil dann
der abweichende vollstreckbare Titel fortbestehen würde. Das Begeh-ren des [X.] richtet sich vielmehr darauf, den gerichtlichen Vergleich als Vollstreckungstitel aufzuheben. Weil der Titel nur im Rahmen einer Abände-15
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17
-
10
-
rungsklage geändert werden kann, hat das [X.] den Antrag des [X.] zutreffend als Abänderungsantrag im Sinne des §
323 ZPO aF gewer-tet.
3. Im Ergebnis zutreffend hat das [X.] die Änderung der Einkommensverhältnisse der Parteien seit Abschluss des Vergleichs bei der Abänderung des Unterhaltsvergleichs berücksichtigt.
a) Der gerichtliche Unterhaltsvergleich entfaltet
als Vollstreckungstitel im Sinne des §
323 Abs.
4 ZPO aF (vgl. jetzt §
323
a ZPO und §
239 FamFG) [X.] materielle Rechtskraft. Er
unterliegt deswegen auch nicht den Beschränkun-gen des §
323 Abs.
2 und 3 ZPO (vgl. jetzt §
238 Abs.
2 und 3 FamFG), die auf der Rechtskraft eines abzuändernden Unterhaltstitels beruhen. Der Umfang der Abänderung einer Vereinbarung oder einer Urkunde im Sinne des §
323 Abs.
4 ZPO aF richtet sich vielmehr allein nach materiellem Recht (vgl. jetzt §
323
a Abs.
2 ZPO und §
239 Abs.
2 FamFG). Auch danach sind Unterhaltsvereinba-rungen allerdings nicht frei abänderbar; im Rahmen der Abänderung ist viel-mehr stets der Inhalt der Vereinbarung der Parteien zu wahren. Eine Abände-rung kommt nur dann nach §
313 [X.] in Betracht, wenn sie
wegen nachträgli-cher Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse, des anwendbaren Rechts oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung nach den Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage geboten ist (Senatsurteil vom 4.
Mai 2011 -
XII
ZR
70/09
-
FamRZ 2011, 1041 Rn.
23 mwN).
b) Zutreffend hat das [X.] festgestellt, dass das Einkom-men des [X.] seit Abschluss des gerichtlichen Vergleichs jedenfalls nicht gesunken ist. Der Kläger erzielt seit
seiner
Beförderung zum Leiter des [X.] sogar höhere Einkünfte als im [X.]punkt des [X.]. Für die Zulässigkeit seiner Abänderungsklage kommt es deswegen nicht 18
19
20
-
11
-
darauf an,
ob die
Beförderung
auf eine außerordentliche nacheheliche Entwick-lung zurückzuführen ist und deswegen bei der Bedarfsbemessung
nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.]) nicht zu
berück-sichtigen wäre. Im Rahmen der aus anderen Gründen zulässigen Abände-rungsklage hat das [X.] auf der Grundlage des Vortrags der [X.] einen Karrieresprung nicht feststellen können. Dagegen ist aus [X.] nichts zu erinnern. Auch die Revision greift dies nicht an. Der Umfang der Erwerbstätigkeit des [X.] übersteigt auch bei
einer wöchentlichen Ar-beitszeit von 40
Stunden nicht das im Berufsleben übliche Maß und ist deswe-gen entgegen der Auffassung des [X.]s nicht überobligatorisch.
Allerdings hat das [X.] nicht hinreichend beachtet, dass der Kläger vorgetragen hat, aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen monat-lich nur noch 35 Stunden zu arbeiten. Änderungen der Einkommensverhältnisse der Parteien sind grundsätzlich schon in einem Ausgangsverfahren zu berück-sichtigen und -
im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts
-
nicht einem Abänderungsverfahren vorzubehalten (vgl. [X.]/Dose Das Unter-haltsrecht der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
1 Rn.
24
ff.). Auch eine erst im Verlauf des Berufungsverfahrens eingetretene Reduzierung der Arbeitszeit wäre deswegen noch zu beachten
(§§
529
Abs.
1 Nr.
2, 531 Abs.
2 Nr.
3 ZPO) und vom [X.] nach weiterer Aufklärung etwa
im Wege des
pro-zessualen Auskunftsrechts gemäß
§
643 ZPO (vgl. jetzt §§
235
f. FamFG) in die [X.] einzubeziehen.
Soweit das [X.] vom Einkommen des [X.] neben den Zahlbeträgen auf den Kindesunterhalt zusätzlich das hälftige Kindergeld abge-setzt hat, entspricht dies ebenfalls nicht der nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Rechtsprechung des Senats. Danach kann
bei der Bemessung des [X.] vom unterhaltsrelevanten Einkommen sowohl im Rahmen 21
22
-
12
-
der Bedarfsbemessung (Senatsurteil vom 27.
Mai 2009
-
XII
ZR
78/08
-
[X.], 1300 Rn.
45
ff.) als auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit (Senatsurteil vom 24.
Juni 2009
-
XII
ZR
161/08
-
[X.], 1477 Rn.
21
ff.) nur der Zahlbetrag auf den Kindesunterhalt abgesetzt werden. Auch dies wird das Be-rufungsgericht zu berücksichtigen haben.
c) Keine rechtlichen Bedenken bestehen hingegen gegen die Zurech-nung eines fiktiven Einkommens auf Seiten der [X.]n. Für die hier noch relevante [X.] ab Dezember 2008 ist das [X.] zutreffend von der Neuregelung des [X.] in §
1570 [X.] ausgegangen. Danach schuldet der Unterhaltspflichtige dem betreuenden Elternteil nachehelich einen Basisunterhalt bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des gemeinsamen Kindes, der nur aus individuellen kind-
oder elternbezogenen Gründen verlän-gert werden kann. Der gemeinsame [X.] war zu
diesem [X.]punkt bereits über neuneinhalb Jahre
alt. Entgegen der Rechtsauffassung der Revisionserwide-rung stand nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für ihn in erreichba-rer Nähe die Möglichkeit
einer Ganztagsbetreuung in einer Kindertagessstätte zur Verfügung. Wenn das [X.] im Hinblick darauf und unter Be-rücksichtigung der sportlichen und musikalischen
Aktivitäten des gemeinsamen [X.]es eine vollschichtige Erwerbstätigkeit der [X.]n für zumutbar erachtet hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Denn weitere individuelle Umstände, die einer solchen Erwerbstätigkeit entgegenstehen könnten, hat die [X.] nicht vorgetragen. Auch gegen die Bemessung des
von der [X.]n erzielbaren
Einkommens bestehen keine rechtlichen Beden-ken. Die Revision greift dies ebenfalls nicht an.
4. Soweit das Berufungsgericht der [X.]n für die hier noch relevante [X.] ab Dezember 2008 den vollen rechnerisch ermittelten
Aufstockungsunter-23
24
-
13
-
halt zugesprochen und eine weitere Begrenzung nach §
1579 Nr.
2 [X.] abge-lehnt hat, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand.
a) Zutreffend ist das [X.] allerdings davon ausgegangen, dass der Unterhaltsanspruch der [X.]n wegen ihrer verfestigten [X.] in der [X.] von Januar bis November 2008 überwiegend entfallen war. Dies hält auch den Gegenrügen der [X.]n stand.
Schon nach ständiger Rechtsprechung des Senats zum früheren Recht konnte ein länger dauerndes Verhältnis des Unterhaltsberechtigten zu einem anderen Partner zur Annahme eines [X.] im Rahmen des §
1579 Nr.
7 [X.] aF -
mit der Folge der Unzumutbarkeit einer weiteren uneinge-schränkten Unterhaltsbelastung für den Unterhaltspflichtigen
-
führen, wenn sich die Beziehung in einem solchen Maße verfestigt hatte, dass sie als ehe-ähnliches Zusammenleben anzusehen und gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten war. Dabei setzte
die Annahme einer verfestigten
Lebensgemeinschaft nicht zwingend voraus, dass die Partner räumlich zusammenlebten und einen gemeinsamen Haushalt führten, auch wenn eine solche Form des Zusammen-lebens in der Regel als ein typisches Anzeichen hierfür angesehen wurde. [X.] welchen Umständen -
nach einer gewissen Dauer, die im [X.] zwei und drei Jahren lag
-
auf ein eheähnliches Zusammenleben [X.] werden konnte, ließ
sich nicht allgemein verbindlich festlegen. Letzt-lich oblag
es der verantwortlichen Beurteilung des Tatrichters, ob er den Tatbe-stand des eheähnlichen Zusammenlebens aus tatsächlichen Gründen für ge-geben erachtete
oder nicht
(Senatsurteile [X.]Z 176, 150 =
[X.], 1414 Rn.
26; [X.]Z 157, 395 =
FamRZ 2004, 614, 616
und [X.]Z 150, 209 =
FamRZ 2002, 810, 811).
25
26
-
14
-
Mit der zum 1.
Januar 2008 in [X.] getretenen Neuregelung des §
1579 Nr.
2 [X.] ist die verfestigte Lebensgemeinschaft als eigenständiger Här-tegrund in das Gesetz übernommen worden. Auch damit wird kein vorwerfbares Fehlverhalten des Unterhaltsberechtigten sanktioniert. Zweck der Vorschrift ist es vielmehr, rein objektive Gegebenheiten
bzw. Veränderungen
in den [X.] des bedürftigen
Ehegatten
zu erfassen, die eine dauerhafte [X.]haltsleistung unzumutbar erscheinen lassen. Auch die gesetzliche Neurege-lung hat nicht festgelegt, ab wann von einer verfestigten
Lebensgemeinschaft auszugehen
ist, sondern ausdrücklich auf die hierzu ergangene Rechtspre-chung Bezug genommen. Eine verfestigte Lebensgemeinschaft kann danach insbesondere angenommen werden, wenn objektive, nach außen tretende Um-stände wie etwa ein über einen längeren [X.]raum hinweg
geführter gemeinsa-mer Haushalt, das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit, größere gemeinsame Investitionen wie der Erwerb eines gemeinsamen Familienheims oder die Dauer der Verbindung
den Schluss auf eine verfestigte Lebensgemeinschaft nahele-gen. Entscheidend
ist darauf abzustellen, dass der unterhaltsberechtigte [X.] Ehegatte eine verfestigte neue Lebensgemeinschaft eingegangen ist, sich damit endgültig aus der ehelichen Solidarität herauslöst und zu erkennen gibt, dass er diese nicht mehr benötigt (BT-Drucks. 16/1830 S.
21; vgl. auch Senats-urteil vom 30.
März 2011 -
XII
ZR
3/09
-
FamRZ 2011, 791 Rn.
39). Kriterien wie die Leistungsfähigkeit des neuen Partners spielen hingegen keine
Rolle. Die verfestigte Lebensgemeinschaft ist damit als Anwendungsfall der [X.] nach §
1579 [X.] zu begreifen und nicht als Fall der bloßen Bedarfsde-ckung im Sinne von §
1577 Abs.
1 [X.]. Die Belange eines gemeinsamen [X.] sind allerdings im
Rahmen der Kinderschutzklausel im Einleitungssatz des §
1579 [X.] zu beachten.
Auf dieser rechtlichen Grundlage ist die Annahme einer verfestigten [X.] durch das [X.] aus revisionsrechtlicher Sicht 27
28
-
15
-
nicht zu beanstanden. Zu Recht hat es dabei auch auf das Erscheinungsbild der neuen Lebensgemeinschaft der [X.]n in der Öffentlichkeit abgestellt. Dem Umstand, dass die [X.] keinen gemeinsamen Haushalt mit ihrem [X.] unterhielt,
hat es dadurch Rechnung getragen, dass es
eine ver-festigte Lebensgemeinschaft erst ab Januar 2008, also nach 3
¾
Jahren seit Aufnahme der neuen Partnerschaft, angenommen hat. Entgegen der [X.] der Revisionserwiderung liegt darin jedenfalls keine rechtswidrige Belas-tung der [X.]n.
b) Das Wiedererstarken des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt für die [X.] ab Dezember 2008 hat das [X.] hingegen nicht rechtsfehler-frei begründet.

aa) Zutreffend ist allerdings der Ansatz des [X.]s, wonach ein nach §
1579 [X.] beschränkter oder versagter Unterhaltsanspruch bei Wegfall des [X.] grundsätzlich wieder aufleben kann. Insoweit [X.] sich die Vorschrift von der früheren Regelung in §
66 [X.], die eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs vorsah. Ändern sich später die Gegeben-heiten, die die Unzumutbarkeit der Inanspruchnahme des früheren Ehegatten auf Unterhalt begründet haben, bleiben diese Änderungen weder unberücksich-tigt noch führen sie ohne Weiteres zur Wiederherstellung der unterhaltsrechtli-chen Lage,
die vor dem Eintritt der die Unzumutbarkeit begründenden [X.] bestanden hat. Erforderlich ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats vielmehr eine neue umfassende Prüfung, ob die aus einer wiederauflebenden Unterhaltspflicht erwachsenden Belastungen
für den Unterhaltspflichtigen wei-terhin die [X.] überschreiten
(Senatsurteile vom 6.
Mai 1987 -
IV
b
ZR
61/86
-
FamRZ 1987, 689, 690 und vom 25.
September 1985 -
IV
b
ZR
49/84
-
FamRZ 1986, 443, 444). In diese Prüfung sind grundsätzlich alle Umstände einzubeziehen, die die gebotene Billigkeitsabwägung beeinflus-29
30
-
16
-
sen können. Erhebliche Bedeutung kommt dabei zunächst dem Maß der nach-ehelichen Solidarität zu. Insbesondere in Fällen, in denen der unterhaltsberech-tigte Ehegatte während der Ehezeit seine Erwerbstätigkeit aufgegeben hatte, um den gemeinsamen Haushalt zu führen oder die gemeinsamen Kinder zu betreuen, gewinnt auch die
Ehedauer an Bedeutung
(vgl. Senatsurteil vom 6.
Oktober 2010 -
XII
ZR
202/08
-
[X.], 1971 Rn.
21 und vom 11.
August 2010 -
XII
ZR
102/09
-
[X.], 1637 Rn.
48). Auf der anderen Seite ist auch zu berücksichtigen, wie lange die Verhältnisse gedauert haben, die eine Unterhaltsgewährung als objektiv unzumutbar erscheinen ließen ([X.] [X.], 1627 Rn.
42). Entsprechend wird in der Literatur einhellig die Auffassung vertreten, dass ein nach §
1579 Nr.
2 [X.] beschränkter oder versagter nachehelicher Unterhaltsanspruch grundsätzlich wiedererstarken
kann, wobei es einer umfassenden Zumutbarkeitsprüfung unter Berücksichti-gung aller Umstände bedarf ([X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der fami-lienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. Rn.
1384; [X.]/[X.]/[X.] Praxishand-buch Familienrecht Stand: März 2011 Teil
H Rn.
280; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 5.
Aufl. §
1579 [X.] Rn.
68 ff.; [X.]/[X.] Fami-liensachen 9.
Aufl. §
1579 [X.] Rn.
54 ff.; [X.] Praxis des Unterhaltsrechts 2.
Aufl. Rn.
414 und 476; [X.]/[X.] Handbuch des Unterhaltsrechts 11.
Aufl. Rn.
2244; [X.]/[X.]/Schwamb Die Rechtsprechung zur Höhe des [X.]halts 11.
Aufl. Rn.
1190; [X.]/[X.]/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 6.
Aufl. Rn.
535
d; Büte/Poppen/[X.] Unterhaltsrecht 2.
Aufl. § 1579 Rn.
50 und [X.] Familienrecht 4.
Aufl. §
1579 Rn.
166
f.).
[X.]) Im Rahmen dieser
notwendigen umfassenden Zumutbarkeitsprüfung sind auch solche Umstände zu berücksichtigen, die erst nach der Scheidung hinzugetreten sind. Zum einen ist deswegen die Kinderschutzklausel zu [X.], die im
Einklang mit der Rechtsprechung des [X.]
-
17
-
(BVerfGE 57, 361 =
FamRZ 1981, 745, 749 f.) durch das Unterhaltsrechtsände-rungsgesetz vom 20.
Februar 1986 ([X.]
I S.
301) Eingang
in den Einleitungs-satz des §
1579 [X.] gefunden hat. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass sich der Unterhaltsberechtigte durch die Aufnahme einer verfestigten neuen Lebensgemeinschaft aus der nachehelichen Solidarität der Ehegatten heraus-gelöst und zu erkennen gegeben hatte, dass er diese nicht mehr benötigt (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S.
21). Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage nur un-wesentlich
von der Regelung des §
1586
a Abs.
1 [X.], wonach bei Auflösung einer Zweitehe gegenüber dem geschiedenen ersten Ehegatten lediglich der Betreuungsunterhalt wieder auflebt. Denn eine
neue Ehe des [X.] führt stets zur endgültigen Auflösung der nachehelichen Solidarität, so dass es für ein Wiederaufleben anderer Tatbestände an einer Legitimation fehlt, während ein Wiederaufleben des [X.]
auf das schutzwürdige Interesse der gemeinsamen Kinder zurückzuführen ist (vgl. BT-Drucks.
16/1830 S.
22).
Das [X.] weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Einge-hung einer verfestigten Lebensgemeinschaft nicht notwendig eine gleiche end-gültige Wirkung beinhaltet wie die Eingehung einer neuen Ehe. Auch der Vor-schrift des §
1579 Nr.
2 [X.] liegt allerdings die Überlegung zugrunde, dass ein widersprüchliches Verhalten des Unterhaltsberechtigten
vorliegt, wenn er sich in eine neue verfestigte Lebensgemeinschaft begibt, aber gleichzeitig die nach-eheliche Solidarität aus der geschiedenen Ehe
einfordert.
Nach diesen rechtlichen Maßstäben
lebt auch ein nach §
1579 Nr.
2 [X.] versagter Unterhaltsanspruch regelmäßig nur im Interesse gemeinsamer Kinder als Betreuungsunterhalt wieder auf. Für andere Unterhaltstatbestände gilt dies nur ausnahmsweise, wenn trotz der für eine gewisse [X.] verfestigten neuen Lebensgemeinschaft noch ein Maß an nachehelicher Solidarität gefor-32
33
-
18
-
dert werden kann, das eine fortdauernde nacheheliche Unterhaltspflicht [X.] kann
(so im Ergebnis auch [X.]/[X.] aaO Rn.
1384; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO Rn.
280; [X.]/[X.] aaO Rn.
2244).
[X.]) Diesen Grundsätzen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.
Der Entscheidung des [X.]s fehlt schon insoweit eine hin-reichende Begründung, als es der [X.]n trotz der relativ kurzen Ehedauer und der zwischenzeitig verfestigten Lebensgemeinschaft der [X.]n für die [X.] ab Dezember 2008 den rechnerisch ermittelten ungekürzten Aufstockungs-unterhalt zugesprochen hat. Hinzu kommt, dass es nicht alle relevanten Um-stände rechtsfehlerfrei gewürdigt hat.
Zu Unrecht hat das [X.] für die Bemessung der Ehedauer auf den [X.]punkt der Rechtskraft der Scheidung und nicht, entsprechend der Rechtsprechung des Senats, auf die Zustellung des Scheidungsantrags abge-stellt
(vgl. Senatsurteile vom 20.
Oktober 2010 -
XII
ZR
53/09
-
[X.], 2059 Rn.
36; vom 30.
Juni 2010 -
XII
ZR
9/09
-
[X.], 1414 Rn.
30 und [X.]Z 179, 43 =
[X.], 406 Rn.
35). Denn ab Zustellung des [X.] konnte kein weiteres Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe und insoweit auch keine
weitere nacheheliche Solidarität mehr
entstehen. Der [X.] hat das [X.] überdies
lediglich eine
[X.] der verfestigten Lebensgemeinschaft von Januar bis November 2008 gegenübergestellt. Dabei hat es unberücksichtigt gelassen, dass die Lebensgemeinschaft der [X.]n seit dem Frühjahr 2004 bestand und sich bereits im
Laufe der [X.] hatte. Wenn das [X.] die [X.] bis zur endgültigen Verfesti-gung der Lebensgemeinschaft unberücksichtigt lässt, muss es im Gegenzug aber auch berücksichtigen, dass mit der Verfestigung der Lebensgemeinschaft 34
35
36
-
19
-
ab
Januar 2008 eine endgültige Aufgabe der nachehelichen Solidarität eingetre-ten war (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S.
21).
Im Rahmen der Zumutbarkeitsabwägung hat das [X.] auch
nicht hinreichend berücksichtigt, dass sich die tatsächlichen Lebensver-hältnisse der Parteien nicht wesentlich unterscheiden. Zwar hat das Oberlan-desgericht für den Kläger ein unterhaltsrelevantes Einkommen errechnet, das sich nach Abzug des Kindesunterhalts auf
monatlich 2.080

beläuft, während es der [X.]n lediglich Einkünfte in Höhe von 1.113

a-bei hat es allerdings erhebliche weitere Kreditverbindlichkeiten des [X.] un-berücksichtigt gelassen, weil diese zur Finanzierung seines Wohneigentums aufgebracht werden und den Umfang der vom Senat akzeptierten zusätzlichen Altersvorsorge übersteigen. Andererseits hat
das [X.] das der [X.]n von ihrer Mutter zugewendete Vermögen in Höhe von 120.000

insbesondere
auch die daraus resultierenden Zinsen
unberücksichtigt gelassen, weil die Parteien solche Einkünfte auch bei Abschluss ihres Vergleichs nicht berücksichtigt
hatten. Im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach §
1579 [X.] können diese Umstände allerdings nicht unberücksichtigt bleiben.
5. Die angefochtene Entscheidung kann deswegen keinen Bestand ha-ben. Das [X.] wird im Rahmen des §
1579 Nr.
2 [X.] eine erneu-te Zumutbarkeitsabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des [X.] durchzuführen und dabei
insbesondere das Maß der nach Beendigung einer verfestigten Lebensgemeinschaft regelmäßig nur noch sehr begrenzt
zu erwartenden
nachehelichen Solidarität zu berücksichtigen haben.
6. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass auch die Ausführungen des
Berufungsgerichts zur zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der [X.]n nach §
1578
b [X.] nicht frei von [X.] sind.
37
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39
-
20
-
Soweit das [X.] im Rahmen der Prüfung einer zeitlichen Begrenzung des Unterhalts nach §
1578
b Abs.
2 [X.] von einem [X.] ehebedingten Nachteil der [X.]n ausgegangen ist, widerspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Die [X.] ist ausgebildete Bauzeich-nerin und hatte in diesem Beruf zunächst vollschichtig und ab der Geburt des gemeinsamen [X.]es im geringfügigen Umfang gearbeitet. Erst seit der Tren-nung der Parteien im Februar 2004 bis zur Aufnahme ihrer Ausbildung zur [X.] im August 2006, also für zweieinhalb Jahre, war sie nicht erwerbstätig. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wäre es ihr gleichwohl möglich, eine Vollzeittätigkeit als Bauzeichnerin zu finden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sprechen die zeitweilige Reduzierung des Umfangs der Erwerbstätigkeit und die zweieinhalbjährige Erwerbslosigkeit nicht zwingend für noch vorhandene Einkommenseinbußen.
Der Wechsel der Erwerbstätigkeit mit Ausbildung zur [X.] ist ohnehin nicht ehe-bedingt. Soweit die [X.] sich trotz der Obliegenheit zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit im erlernten Beruf
auf einen fortdauernden ehebedingten Nachteil
beruft, hätte sie dazu
im Rahmen ihrer sekundären Dar-legungslast substantiiert vortragen müssen (Senatsurteile vom 20.
Oktober 2010 -
XII
ZR
53/09
-
[X.], 2059 Rn.
32
ff. und [X.]Z
185,
1 =
[X.], 875 Rn.
20
ff.). Erst ein solcher substantiierter Vortrag versetzt den [X.] in die Lage, einen fortdauernden ehebedingten Nach-teil zu akzeptieren oder ebenso substantiiert zu bestreiten.
Hinzu kommt, dass das [X.] trotz der sehr begrenzten
nachehelichen Solidarität keine Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts nach §
1578
b Abs.
1 [X.] geprüft hat, obwohl die dafür relevanten Umstände

40
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21
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22
-
von den Parteien vorgetragen sind. Auch dies wird das [X.] nachzuholen haben, falls es im Rahmen des §
1579 Nr.
2 [X.] zu einer Fort-dauer des nachehelichen Unterhalts gelangt.

Hahne

Dose

Klinkhammer

Günter

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.11.2008 -
1 F 335/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.04.2009 -
11 UF 277/08 -