Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.08.2011, Az. 4 StR 135/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 135/11

vom
9. August
2011
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen gewerbs-
und bandenmäßigen Betruges u.a.

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2
-
Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 9. August 2011 gemäß §
154 Abs.
2, §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1 [X.] einstimmig beschlossen:
1.
Auf die Revisionen der Angeklagten [X.]

und G.

gegen das Urteil des
[X.] Paderborn vom 18.
November 2011 wird
a)
das Verfahren
eingestellt, soweit die Angeklagten im Fall II.
17 der Urteilsgründe wegen gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs verurteilt worden sind. Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des [X.] und die notwendigen Auslagen der [X.] zur Last,
b)
das vorgenannte Urteil im Schuldspruch [X.] abgeändert, dass der Angeklagte [X.]

des gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs in 16 Fällen sowie des Betrugs in zwei Fällen und die Angeklag-te G.

des gewerbs-
und bandenmäßigen [X.] in 16 Fällen sowie des Betrugs schuldig sind,
c)
das vorgenannte Urteil, soweit es den Angeklagten [X.]

betrifft, im Ausspruch über den Verfall mit den Feststellungen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer
Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten [X.]

, an eine andere als -
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Wirtschaftsstrafkammer zuständige [X.] des [X.] zurückverwiesen.
3.
Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
4.
Die Angeklagte G.

hat die verbleibenden Kosten ih-res Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1.
Der Senat hat auf Antrag des [X.] das Verfahren im Fall II.
17 der Urteilsgründe nach §
154 Abs.
2 [X.] eingestellt. Die insoweit getroffenen Feststellungen des [X.] vermögen einen Betrug nicht zu belegen. Dem Urteil ist nicht eindeutig zu entnehmen, welche vertragliche Ver-einbarung der Übergabe des Sattelaufliegers nebst Ladung zu
Grunde lag. Die allgemeinen Ausführungen unter II. (S. 4 UA), wonach im Tatzeitraum auch der GmbH
übergebenes Transportgut mit Wissen und Billigung der Angeklagten unbefugt an Dritte verkauft wurde, legen die Annahme nahe, dass der Überlas-sung des Sattelaufliegers

anders als in den übrigen Fällen

kein Kaufver-trag, sondern ein Transportauftrag vorausging. Danach käme ein Betrug zum Nachteil der Auftraggeberin nur (noch)
dann in Betracht, wenn ihren [X.] bei Abschluss des [X.] eine Bereitschaft zur Erbrin-gung der vereinbarten Transportleistung lediglich vorgespiegelt wurde,
um sie zur Aufgabe des Besitzes an dem Transportgut zu veranlassen. Hierzu hat das [X.] nichts festgestellt. Eine Zurückverweisung zu weiterer Sachaufklä-rung ist mit Rücksicht auf die nur geringe Bedeutung dieser Einzeltat nicht ver-anlasst.
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2.
Die Schuldspruchberichtigung ergibt sich aus der vorgenommenen Verfahrensbeschränkung.
3.
Die gegen den Angeklagten [X.]

ergangene Anordnung von Werter-satzverfall in Höhe von 20.000 Euro war mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache insoweit zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen.

Eine Anordnung von Wertersatzverfall nach § 73a StGB kommt nur dann in Betracht, wenn alle Voraussetzungen des Verfalls gemäß § 73 StGB erfüllt sind. Einer Verfallsanordnung kann
hier § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenste-hen, weil nur ein Teil der betrügerisch erlangten Waren zurückgegeben werden konnte und deshalb Schadensersatzansprüche der geschädigten Lieferanten gegen den Angeklagten gegeben sind. Dies hat das [X.] nicht
geprüft. Ob und inwieweit die Voraussetzungen nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB wegen (noch) bestehender Ansprüche der Geschädigten vorliegen, kann der Senat
allein auf der Grundlage der Gründe des angefochtenen Urteils nicht abschlie-ßend beurteilen. Insoweit ist deshalb eine weitere tatrichterliche Aufklärung er-forderlich.

Sollte die neu zur Entscheidung berufene [X.] dabei zu dem Er-gebnis gelangen, dass eine Anordnung von Wertersatzverfall nach § 73a StGB aus den Gründen des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB
ausscheidet, wird sie die durch §
111i
[X.] geschaffene Möglichkeit für einen verstärkten Opferschutz durch verbesserte Rückgewinnungshilfe zu beachten haben (vgl. dazu Senat,
Urteil vom 7. Februar 2008

4 [X.], NJW 2008, 1093).
Soweit es dabei nach § 111i Abs. 2 Satz 3 [X.] wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des 2
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§
73a StGB zu einer Feststellung des Geldbetrages kommt, der dem Wert des [X.] entspricht, ist die Höhe des Betrages wegen des [X.] durch den im angefochtenen Urteil angeordneten Verfall begrenzt (Senat, Beschluss vom 10. November 2009

4 [X.], [X.], 693, 694).

4. Die weiter
gehenden Revisionen der Angeklagten sind offensichtlich unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.].

Der Senat vermag auszuschließen, dass das [X.] auf geringere Gesamtstrafen
erkannt hätte, wenn die durch die Verfahrensbeschränkung in Wegfall geratenen
Einzelstrafen
bei der Bildung der Gesamtstrafen
nicht einzu-beziehen gewesen wären.
[X.]Cierniak Franke

Mutzbauer Quentin

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