Bundesfinanzhof, Urteil vom 31.07.2013, Az. I R 31/12

I. Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob die Abgabe von Medikamenten zur Behandlung von Krebserkrankungen (sog. Zytostatika) durch eine Krankenhausapotheke an Patienten zur anschließenden ambulanten Behandlung Teil des Zweckbetriebs der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin) i.S. von § 67 der Abgabenordnung [X.]) i.d.F. der Neufassung der Abgabenordnung vom 1. Oktober 2002 ([X.], 3866, BStBl I 2002, 1056) --AO a.F.-- ist.

Die Klägerin, eine [X.]mbH, wurde mit notariellem [X.] gegründet. Ihr Unternehmensgegenstand ist der Betrieb des [X.] sowie des [X.].

Der dem [X.] angeschlossenen Klinik C mit dem Schwerpunkt Hämatologie und Onkologie stehen für die stationäre Behandlung von Patienten mit Blut- und Krebserkrankungen … Planbetten zur Verfügung. Angeschlossen ist der Klinik C die Onkologische Ambulanz, die über … Therapieplätze verfügt. Dort werden von einem fachärztlichen Team medikamentöse Krebstherapien durchgeführt und Patienten mit Blut- und Krebserkrankungen betreut.

Das [X.] verfügte im Streitjahr 2005 über eine sog. Institutsermächtigung gemäß § 31 Abs. 1 Buchst. a der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte i.d.[X.] in der gesetzlichen Krankenversicherung ([X.]) vom 19. Dezember 1998 ([X.], 3853) --Ärzte-ZV a.F.--. Hierdurch wurde die Klägerin u.a. ermächtigt, auf Überweisung von niedergelassenen Vertragsärzten bestimmte aktive onkologische Therapien einschließlich der im Verlauf der Behandlung erforderlichen Zusatzuntersuchungen (sofern deren Durchführung und Befundung noch am selben Tag erforderlich war), begrenzt auf 350 Fälle je Quartal, durchzuführen.

Die aktive onkologische Behandlung erfolgte im [X.] an eine vorhergehende stationäre Behandlung. Nach einer Blutuntersuchung und weiteren Untersuchungen wurde die jeweilige Therapie festgelegt, die in der überwiegenden Zahl in der Verabreichung von Infusionslösungen mit Zytostatika bestand, die nach einem Rezept des behandelnden Arztes von der Krankenhausapotheke des [X.] zeitnah und individuell für den jeweiligen Patienten zubereitet und für die Behandlung zur Verfügung gestellt wurde. Anschließend nahm die Verabreichung etwa 1,5 bis zu 5 Stunden in Anspruch, woran sich --vor der Entlassung des [X.] ein Abschlussgespräch mit dem behandelnden Arzt, ggf. auch eine nochmalige Laborkontrolle anschloss. Am Folgetag wurde der Patient entweder stationär aufgenommen oder weiterhin ambulant behandelt.

Bei gesetzlich versicherten Patienten rechnete die Klägerin ihre Leistungen gemäß § 120 des [X.] i.d.F. des [X.]esetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung ([X.]) vom 14. November 2003 ([X.], 2190) --[X.]-- mit der [X.] ab. Die auf Rezept angefertigten Zytostatika rechnete die Klägerin gemäß § 129a [X.] mit der Krankenkasse ab, bei der der Patient versichert war. Soweit im Rahmen einer stationär oder teilstationär durchgeführten Tumortherapie ärztliche Leistungen erbracht und Medikamente verabreicht wurden, wurde die Behandlung als [X.]esamtleistung erfasst und vergütet.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --[X.]--) vertrat die Auffassung, bei der Versorgung der stationär aufgenommenen Patienten mit Zytostatika handele es sich um eine allgemeine Krankenhausleistung, die dem Zweckbetrieb Krankenhaus gemäß § 67 AO a.F. der Klägerin zuzuordnen sei. Demgegenüber vollziehe sich die Abgabe von Zytostatika an Patienten, die das Krankenhaus zu einer ambulanten Therapie aufsuchten, im Rahmen eines wirtschaftlichen [X.]eschäftsbetriebs. Die Klage gegen die hiernach ergangenen Steuerbescheide war erfolgreich; das Finanzgericht (F[X.]) Münster gab ihr durch Urteil vom 23. Februar 2012  9 K 4639/10 K,[X.], veröffentlicht in Entscheidungen der Finanzgerichte (EF[X.]) 2012, 1385, statt.

[X.]egen das Urteil des F[X.] richtet sich die auf Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des [X.]. Es beantragt, unter Aufhebung des F[X.]-Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision gegen das Urteil des F[X.] zurückzuweisen.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass die Klägerin hinsichtlich der Abgabe von Zytostatika durch die Krankenhausapotheke zum Zwecke der anschließenden ambulanten Verabreichung im Krankenhaus von der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit ist.

1. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 9 Satz 1 und 2 des [X.] ([X.]) 2002 sind von der Körperschaftsteuer befreit die Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die nach der Satzung, dem Stiftungsgeschäft oder der sonstigen Verfassung und nach der tatsächlichen Geschäftsführung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen (§§ 51 bis 68 [X.]). Wird ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb unterhalten, ist die Steuerbefreiung insoweit ausgeschlossen. Trotz Vorliegens eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs bleibt die Steuerfreiheit bestehen, wenn es sich um einen Zweckbetrieb (§§ 64 ff. [X.]) handelt. Für die Gewerbesteuer gilt gemäß § 3 Nr. 6 des [X.] (GewStG) 2002 Entsprechendes.

2. Nach diesen Vorgaben ist die Klägerin mit dem [X.] als einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb i.S. des § 14 [X.] steuerbefreit, soweit es die Abgabe der Zytostatika an ambulant behandelte Patienten durch die Krankenhausapotheke betrifft.

a) Die Klägerin dient entsprechend ihrem Gesellschaftsvertrag ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen Zwecken. Denn ihre Tätigkeit ist darauf gerichtet, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern (§ 52 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F.). Unter die Förderung der Allgemeinheit fällt insbesondere die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens (§ 52 Abs. 2 Nr. 2 [X.] a.F.). [X.]iervon erfasst werden alle Tätigkeiten, die der Gesundheit der Bürger dienen, insbesondere die Verhinderung und Bekämpfung von Seuchen und Krankheiten ([X.]surteile vom 7. März 2007 I R 90/04, [X.], 413, [X.], 628, und vom 6. Februar 2013 I R 59/11, [X.], 101, [X.], 603). Wie im Streitfall kann dies auch durch Krankenhäuser als begünstigte Einrichtungen geschehen (vgl. [X.]surteil in [X.], 101, [X.], 603; [X.], Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 2. Aufl., § 3 Rz 92).

b) Der Auffassung der Finanzverwaltung (Erlasse des [X.] vom 8. August 2005 VI 325-S 0186-001, [X.] § 5 [X.] Karte [X.] 13.10, und des [X.] vom 9. November 2009 S 0186.2.1-2/2 St31, [X.] § 5 Abs. 1 Nr. 9 [X.] Karte 20.2; für die Umsatzsteuer s. auch Abschn. 4.14.6 Abs. 3 Nr. 4 des [X.]), die Abgabe der Zytostatika an Patienten durch die Krankenhausapotheke zur anschließenden ambulanten Verabreichung im Krankenhaus führe gleichwohl zur [X.] und Gewerbesteuerpflicht, ist nicht beizupflichten. Die Klägerin unterhält mit ihrem [X.], zu dem auch die Krankenhausapotheke als unselbständige Funktionseinheit zählt (§ 21 des Gesetzes über das Apothekenwesen --[X.]-- i.d.F. der Achten Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 25. November 2003 --[X.] 2003, [X.]. § 26 Abs. 1 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. September 1995 --[X.] 1995, 1195--), einen Zweckbetrieb i.S. von § 67 Abs. 1 [X.] a.F., dem auch die Abgabe der Zytostatika an ambulant behandelte Patienten zuzurechnen ist.

aa) Ein Krankenhaus ist gemäß § 67 Abs. 1 [X.] a.F. ein Zweckbetrieb, wenn es in den Anwendungsbereich des Gesetzes über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen (Krankenhausentgeltgesetz --K[X.]EntgG--) oder der Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze ([X.]) fällt und mindestens 40 % der jährlichen Belegungstage oder Berechnungstage auf Patienten entfallen, bei denen nur Entgelte für Krankenhausleistungen (§ 7 K[X.]EntgG, § 10 BPflV) berechnet werden. Zwischen den Beteiligten besteht Einvernehmen, dass die Klägerin die Erfordernisse dieser Regelungen erfüllt; der festgestellte Sachverhalt gibt keine Veranlassung, das in Frage zu stellen, so dass sich Weiteres dazu erübrigt.

bb) Die Abgabe der Zytostatika durch die Krankenhausapotheke des [X.] an die Patienten zur anschließenden ambulanten Verabreichung im [X.] ist dem Zweckbetrieb zuzurechnen.

aaa) Wie der [X.] bereits wiederholt entschieden hat, sind alle Einnahmen und Ausgaben, die mit den ärztlichen und pflegerischen Leistungen an die Patienten als Benutzer des jeweiligen Krankenhauses zusammenhängen, aufgrund der weit gefassten Legaldefinitionen des Krankenhauses in § 2 Nr. 1 des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze und § 107 Abs. 1 SGB V dem Zweckbetrieb Krankenhaus zuzurechnen ([X.]surteile vom 6. April 2005 I R 85/04, BF[X.]E 209, 345, [X.], 545, und vom 22. Juni 2011 I R 59/10, BF[X.]/NV 2012, 61; s. auch [X.]eintzen/[X.], [X.], 2. Aufl., Rz 140; [X.] in [X.], [X.] § 67 Rz 7).

Mit den ärztlichen und pflegerischen Leistungen des Krankenhausbetriebs hängen die Einnahmen auch dann noch in einem ausreichenden Maße zusammen, wenn sie --wie im [X.] zwar nicht unmittelbar auf einer ärztlichen oder pflegerischen Leistung, jedenfalls aber auf einer typischerweise von einem Krankenhaus gegenüber seinen Patienten erbrachten Leistung beruhen (vgl. [X.]surteil in BF[X.]E 209, 345, [X.], 545). Ausgehend von dem Zweck des § 67 [X.] a.F., die Sozialversicherungsträger als Kostenträger für ihre Versicherten steuerlich zu entlasten (Beschluss des [X.] vom 31. Mai 2007  1 BvR 1316/04, BF[X.]/NV 2007, Beilage 4, 449, unter [X.]; [X.] in Tipke/[X.], Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 67 [X.] Rz 1), handelt es sich jedenfalls solange um eine typischerweise gegenüber den Patienten erbrachte Leistung, als das Krankenhaus --wie im [X.] zur Sicherstellung seines Versorgungsauftrages von Gesetzes wegen hierzu befugt ist und der Sozialversicherungsträger als Kostenträger für seine Versicherten deshalb grundsätzlich zahlen muss.

Die demgegenüber vom [X.] vertretene Auffassung, bei der Versorgung der stationär behandelten Patienten handele es sich um eine allgemeine Krankenhausleistung, während die --hier streitgegenständliche-- Abgabe der Zytostatika an ambulant behandelte Patienten eine selbständige Leistung darstelle, die nicht dem Zweckbetrieb Krankenhaus zugeordnet werden könne, überzeugt nicht (a.[X.]/[X.], Gemeinnützigkeit im Steuerrecht, 10. Aufl., S. 358, 363; wohl auch Urteil des [X.] Rheinland-Pfalz vom 25. Februar 2004  3 K 2190/01, E[X.] 2004, 1799; kritisch dazu [X.], Gesundheitsrecht --[X.]-- 2007, 397 f.). Das [X.] verfährt insoweit nicht nur inkonsequent, indem es allein die Abgabe der Zytostatika an ambulant behandelte Patienten aus dem Zweckbetrieb ausnehmen will; ausgehend von seiner Auffassung, neben die eigentliche ärztliche und pflegerische Behandlung hinzutretende Leistungen müssten vom Zweckbetrieb ausgeschieden werden, müsste es folgerichtig zu einem viel weiter gehenden Ausschluss von Leistungen gelangen. [X.]iervon hat das [X.] --insoweit zutreffend-- aber Abstand genommen, weil diese Auffassung mit dem gemeinnützigkeitsrechtlichen Sinn und Zweck, die Sozialversicherungsträger zu entlasten, nicht vereinbar ist. Vielmehr beruht die Auffassung des [X.] auf einer unzutreffenden Übertragung spezifisch umsatzsteuerrechtlicher Grundsätze zu § 4 Nr. 16 Buchst. b des Umsatzsteuergesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 21. Februar 2005 ([X.], 386, [X.], 505) --UStG 2005-- auf die Auslegung des § 67 [X.] a.F. Soweit § 4 Nr. 16 Buchst. b UStG 2005 nur die mit dem Betrieb eines [X.]S. des § 67 [X.] a.F. eng verbundenen Umsätze von der Umsatzsteuer befreit, bedeutet dies bereits vom Wortlaut her eine tatbestandliche Verengung der Steuerbefreiung (vgl. zu der Problematik der umsatzsteuerlichen Behandlung der Zytostatikaabgabe im Umsatzsteuerrecht Beschluss des [X.] --BF[X.]-- vom 15. Mai 2012 V R 19/11, BF[X.]E 237, 525, [X.], 803). Insoweit mag sich dort die Frage stellen, ob die Abgabe der Zytostatika --abweichend von dem Grundsatz, dass jeder Umsatz eine eigene Leistung darstellt (Urteile des Gerichtshofs der [X.]en, jetzt Gerichtshof der [X.], --EuG[X.]-- vom 25. Februar 1999 [X.]/96 "[X.]", [X.]. 1999, [X.], Rz 29; vom 21. Juni 2007 [X.]/05 "[X.]", [X.]. 2007, [X.], Rz 17; BF[X.]-Urteil vom 25. Juni 2009 V R 25/07, BF[X.]E 226, 407, [X.], 239; BF[X.]-Beschluss vom 26. April 2010 V B 3/10, BF[X.]/NV 2010, 1664)-- als unselbständige Nebenleistung zur [X.]eilbehandlung von der Umsatzsteuer befreit ist (vgl. zur umsatzsteuerrechtlichen Zusammenfassung von [X.]aupt- und Nebenleistung EuG[X.]-Urteil vom 27. Oktober 2005 [X.]/04 "Levob Verzekeringen", [X.]. 2005, [X.], Rz 19 bis 22; [X.] in [X.]/Ringleb, Umsatzsteuer, § 1 Rz 15 ff.). Für die Körperschaftsteuer und die Gewerbesteuer ist dies mangels einer entsprechenden tatbestandlichen Eingrenzung nicht von Bedeutung.

bbb) Die Abgabe der Zytostatika ist nach den vorstehend beschriebenen Grundsätzen eine von einem Krankenhaus typischerweise gegenüber den Patienten erbrachte Leistung. Sie erfolgt allein, um eine effektive ambulante onkologische Behandlung zu gewährleisten, zu der das [X.] gemäß § 31 Abs. 1 Buchst. a Ärzte-ZV a.F. ermächtigt ist, und wird grundsätzlich gemäß § 129a [X.] mit den Krankenkassen abgerechnet.

aaaa) Die ambulante onkologische Behandlung ist als ärztliche Leistung vom Versorgungsauftrag des Krankenhauses umfasst und ist deshalb dem Zweckbetrieb zuzurechnen (so auch [X.] in Tipke/[X.], a.a.[X.], § 67 [X.] Rz 2; [X.], [X.], 908, 910). Sie dient der Behandlung und [X.]eilung, jedenfalls aber der Linderung der Krebserkrankungen der zu behandelnden Patienten.

Dass die Behandlung ambulant erfolgt, ist kein Grund, sie nicht als eine von § 67 Abs. 1 [X.] a.F. erfasste ärztliche Leistung zu begreifen. Eine Krankenhausbehandlung muss nicht zwingend stationär erfolgen. Vielmehr geht insbesondere § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB V davon aus, dass neben stationären, teilstationären und vor- und nachstationären Behandlungen ebenso ambulante Behandlungen im Krankenhaus möglich sind. Das Fünfte [X.] enthält zudem verschiedene Bestimmungen über die Möglichkeit ambulanter Behandlungen im Krankenhaus, beispielsweise § 115b und §§ 116 ff. [X.], die den Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck bringen, insbesondere durch den Erlass des GKV-Modernisierungsgesetzes die weitgehende Trennung der Versorgungsbereiche ambulant/stationär zu überwinden (Degener-[X.]encke, Vierteljahresschrift für Sozialrecht 2006, 93).

Dem [X.] kann nicht darin gefolgt werden, die Begriffe der ärztlichen und pflegerischen Leistungen müssten statisch in dem Sinne verstanden werden, dass auf das Tätigkeitsbild des Krankenhauses bei Inkrafttreten der Abgabenordnung am 1. Januar 1977 (§ 415 Abs. 1 [X.] i.d.[X.] zur Änderung des Parteiengesetzes und anderer Gesetze vom 22. Dezember 1983 --[X.] 1983, 1577, BStBl I 1984, 7--) abzustellen sei, so dass die seitdem erfolgte Wandlung des Tätigkeitsbildes, insbesondere die Öffnung für ambulante Behandlungen, im Rahmen der Zurechnung zum Zweckbetrieb nach § 67 Abs. 1 [X.] a.F. nicht berücksichtigt werden könne. Für ein solches Verständnis lässt der Wortlaut des § 67 Abs. 1 [X.] a.F. jedweden Anhaltspunkt vermissen. Es ist insbesondere kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber dann auf die jeweils aktuellen Vorschriften des Krankenhausentgeltgesetzes und der [X.] verweist und hierdurch einen Bezug zu den sozialrechtlichen Legaldefinitionen des Krankenhausbegriffes herstellt. Auch angesichts des gesetzgeberischen Zwecks des § 67 Abs. 1 [X.] a.F. wäre es nicht nachvollziehbar, auf das Betätigungsfeld eines Krankenhauses zum 1. Januar 1977 abzustellen. [X.] der Gesetzgeber die steuerliche Entlastung der Sozialversicherungsträger, kann dies in dem vom Gesetzgeber umfassend gewollten Sinn nur erreicht werden, wenn auf den jeweils aktuellen Versorgungsauftrag des Krankenhauses abgestellt wird.

Der [X.] übersieht nicht, dass der BF[X.] in seinem Beschluss vom 1. März 1995 IV B 43/94 (BF[X.]E 177, 126, [X.] 1995, 418) die durch einen Kassenarzt betriebene [X.], die fachärztliche ambulante Leistungen abrechnete, nicht als ein Krankenhaus behandelt hat. Dem kann indes nicht die Erwägung entnommen werden, dass ambulante Leistungen nicht durch ein Krankenhaus steuerfrei erbracht werden können. Entscheidend war für den BF[X.] in diesem Verfahren vielmehr, dass die [X.] insgesamt kein Krankenhaus war, weil sie ausschließlich ambulante Leistungen erbracht hat.

bbbb) Um die ambulante onkologische Behandlung effektiv wahrnehmen zu können, besitzt die Krankenhausapotheke des [X.] die gesetzlich eingeräumte Befugnis, die Zytostatika an die Patienten abzugeben. Gemäß § 14 Abs. 7 Satz 2 [X.] i.d.[X.] zur Änderung des Apothekengesetzes vom 15. Juni 2005 ([X.], 1642) --[X.] a.F.-- sind die Krankenhausapotheken befugt, Arzneimittel auch an ermächtigte Ambulanzen des Krankenhauses abzugeben. Durch die Übertragung der Aufgabe auf die Krankenhausapotheke --als unselbständige Funktionseinheit des [X.] wollte der Gesetzgeber eine Vereinfachung der Medikamentenbeschaffung im Vergleich zu dem bis dahin geltenden Recht erreichen, nach dem sich die Krankenhäuser bei ambulanten Behandlungen die Medikamente von öffentlichen Apotheken beschaffen mussten (BTDrucks 14/756, S. 5). Die Befugnis erfasst nicht nur eine Abgabe unmittelbar an die Ambulanz des Krankenhauses, sondern --wie im [X.] auch die Abgabe an die Patienten zur unmittelbaren Anwendung in der ermächtigten Ambulanz des Krankenhauses. Für die Fälle des § 116a [X.] und der § 116b und § 140b Abs. 4 Satz 3 [X.] hat der Gesetzgeber diese Möglichkeit in § 14 Abs. 7 Satz 2 [X.] a.F. beispielhaft ("insbesondere") ausdrücklich genannt. Angesichts des umfassenden gesetzgeberischen Ziels, die gesamte ambulante Versorgung in den Ambulanzen des Krankenhauses zu ermöglichen (BTDrucks 14/756, S. 5; s. auch [X.]/[X.]ke, [X.] 2003, 4672, 4673), muss dies aber auch in den Fällen einer --der Ermächtigung nach § 116b Abs. 3 Nr. 2 [X.] inhaltlich vergleichbaren-- Institutsermächtigung gelten.

cccc) Schließlich steht der Zurechnung der Abgabe der Zytostatika an die ambulant behandelten Patienten nicht entgegen, dass nicht ausschließlich eine Abrechnung mit den Krankenkassen nach § 129a [X.] erfolgt ist, sondern auch Privatpatienten behandelt worden sind. Vielmehr entspricht es dem typisierenden Regelungscharakter des § 67 [X.] a.F., dass auch selbstzahlende Privatpatienten und deren Kostenträger erfasst werden (BVerfG-Beschluss in BF[X.]/NV 2007, Beilage 4, 449, unter [X.]).

cc) Ob die Krankenhausapotheke durch die Verabreichung der Zytostatika in ein tatsächliches oder potentielles [X.]verhältnis zu rund 400 anderen steuerlich nicht begünstigten Apotheken tritt, ist für die Beantwortung der Frage, ob die Klägerin als Zweckbetrieb gehandelt hat, nicht von Bedeutung (a.A. [X.], [X.] 2007, 397, 398). Das Vorliegen eines zumindest potentiellen [X.] ist zwar gemäß § 65 Nr. 3 [X.] für allgemeine Zweckbetriebe relevant (dazu [X.]surteil vom 13. Juni 2012 I R 71/11, BF[X.]/NV 2013, 89; s. weiter gehend auch zu § 66 [X.] [X.]sbeschluss vom 18. September 2007 I R 30/06, BF[X.]E 219, 184, [X.] 2009, 126). Diese Bestimmung wird indes im Streitfall durch die Spezialregelung des § 67 [X.] a.F. verdrängt (vgl. BF[X.]-Urteil vom 18. Oktober 1990 V R 35/85, BF[X.]E 162, 502, [X.] 1991, 157; [X.]/ [X.], [X.] 2011, 597, 600; [X.] in [X.]übschmann/[X.]epp/[X.], § 65 [X.] Rz 45; [X.] in [X.], § 67 [X.] Rz 1; Schauhoff, [X.]andbuch der Gemeinnützigkeit, 3. Aufl., § 7 Rz 90; [X.] in Tipke/[X.], a.a.[X.], § 67 [X.] Rz 1; [X.]/[X.], Steuerrechtliche Gemeinnützigkeit der öffentlichen [X.]and, 2002, S. 174; so bereits für die Vorschrift des § 68 [X.] 1977 [X.]surteil vom 4. Juni 2003 I R 25/02, BF[X.]E 202, 391, [X.] 2004, 660). § 67 Abs. 1 [X.] a.F. qualifiziert Einrichtungen, die die Definition des Krankenhauses erfüllen, [X.] zu [X.] (so bereits [X.]surteil in BF[X.]/NV 2012, 61); dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob ein [X.]verhältnis zu anderen Personen oder Einrichtungen besteht.

3. Ob durch die Gewährung der Steuerbefreiungen im Streitjahr 2005 das Beihilfeverbot des Art. 87 Abs. 1 des [X.] [X.] i.d.F. des [X.] zur Änderung des [X.] [X.], der Verträge zur Gründung der [X.]en und einiger damit zusammenhängender Rechtsakte --[X.]-- (Amtsblatt der [X.]en 2002, Nr. [X.], 1) --jetzt Art. 107 Abs. 1 des [X.] Arbeitsweise der [X.] i.d.[X.] zur Änderung des [X.] [X.] und des [X.] [X.] --A[X.]-- (Amtsblatt der [X.] 2008, Nr. [X.], 47)-- verletzt wird, hat der [X.] nicht zu prüfen. Es obliegt dem mitgliedstaatlichen Gericht nicht, darüber zu entscheiden, ob eine staatliche Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar ist (EuG[X.]-Urteile vom 18. Juli 2007 C-119/05 "Lucchini", [X.]. 2007, [X.], Rz 51; vom 18. Juli 2013 [X.]", juris, Rz 38). Denn nach ständiger Rechtsprechung des EuG[X.] ist ausschließlich die [X.] oder einer Beihilferegelung mit dem Gemeinsamen Markt zuständig; sie unterliegt dabei ihrerseits der gerichtlichen Kontrolle (EuG[X.]-Urteile vom 22. März 1977 Rs. 78/76 "[X.]", [X.]. 1977, 595, Rz 9; in [X.]. 2007, [X.], Rz 52). [X.] ist das Beihilfeverbot nicht unmittelbar anwendbar (EuG[X.]-Urteil vom 22. März 1977 Rs. 74/76 "[X.]", [X.]. 1977, 557, Rz 11/12; [X.] in [X.]/[X.], [X.]/A[X.], 4. Aufl., Art. 107 A[X.] Rz 8; [X.] in [X.]/[X.]/ Kotzur, [X.]/A[X.], 5. Aufl., Art. 107 A[X.] Rz 6; [X.]/ [X.] in [X.]/[X.], [X.] Kommentar, 6. Aufl., Art. 107 Rz 1; Müller-Graff in [X.]/[X.]eintschel von [X.]einegg, Europäisches Unionsrecht, Art. 107 A[X.] Rz 3; von [X.] in Grabitz/[X.]ilf, Das Recht der [X.], Art. 87 [X.] Rz 3). Denn es ist weder absolut noch unbedingt (so bereits EuG[X.]-Urteil in [X.]. 1977, 557, Rz 11/12).

4. Der [X.] ist auch nicht durch das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] gehalten, das [X.]-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

a) Gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] darf ein Mitgliedstaat eine Beihilfe nicht einführen oder umgestalten, bevor die [X.] einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Dieses Verbot gilt allein für neue Beihilfen; demgegenüber dürfen bestehende Beihilfen regelmäßig durchgeführt werden, solange die [X.] nicht ihre Unionsrechtswidrigkeit festgestellt hat (EuG[X.]-Urteile vom 15. März 1994 [X.]/92 "[X.]", [X.]. 1994, [X.], Rz 20; vom 29. November 2012 [X.]/11 "Kremikovtzi", juris, Rz 49; vom 18. Juli 2013 [X.]", juris, Rz 36). Bestehende Beihilfen sind insbesondere die Beihilferegelungen, die vor Inkrafttreten des Vertrags eingeführt worden sind und auch nach dessen Inkrafttreten noch anwendbar sind (Art. 1 Buchst. b [X.]. i der Verordnung ([X.]) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 93 des [X.]-Vertrags).

b) Von diesen Maßgaben ausgehend ist das Durchführungsverbot im Streitfall nicht anwendbar. § 5 Abs. 1 Nr. 9 [X.] 2002 und § 3 Nr. 6 GewStG 2002, jeweils [X.]. § 67 [X.] a.F., sind bestehende Beihilfen, für die das Durchführungsverbot nicht gilt. Beide Steuerbefreiungen bestanden schon vor dem Inkrafttreten des [X.] Gründung der [X.] am 1. Januar 1958 (Bekanntmachung über das Inkrafttreten der Verträge zur Gründung der [X.] und der [X.] vom 27. Dezember 1957, [X.] 1958, 1).

aa) § 5 Abs. 1 Nr. 9 Satz 1 und 2 [X.] 2002 geht zurück auf den im Wesentlichen inhaltsgleichen § 4 Abs. 1 Nr. 6 [X.] 1934 vom 16. Oktober 1934 ([X.] 1934, 1031; zur Gesetzeshistorie s. Kulosa in [X.]/[X.]euer/[X.], § 5 [X.] Rz 170). Die Gewerbesteuerbefreiung des § 3 Nr. 6 GewStG geht zurück auf § 3 Nr. 6 GewStG 1936 vom 1. Dezember 1936 ([X.] 1936, 979).

bb) Für Krankenhäuser gelten diese Steuerbefreiungen seit dem Erlass des § 10 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zur Durchführung der §§ 17 bis 19 des Steueranpassungsgesetzes (Gemeinnützigkeitsverordnung) vom 24. Dezember 1953 ([X.] 1953, 1592, [X.], 6), nach dem das Vermögen und die Einkünfte von Krankenanstalten von den Steuern befreit werden, wenn die Krankenanstalt in besonderem Maße der minderbemittelten Bevölkerung diente.

Auch wenn § 67 [X.] a.F. hiervon abweichend formuliert worden ist, sollte die Zielsetzung, die Gesundheitskosten für Mitglieder der Sozialversicherungen niedrig zu halten, unverändert übernommen werden (BVerfG-Beschluss in BF[X.]/NV 2007, Beilage 4, 449; [X.]/Gersch, [X.], 9. Aufl., § 67 Rz 3; [X.] in Tipke/[X.], a.a.[X.], § 67 [X.] Rz 1). Der geänderte Wortlaut des § 67 [X.] a.F. ist auf das Inkrafttreten der [X.] zurückzuführen, die einen einheitlichen Pflegesatz für alle Patienten eingeführt hat, so dass die Anzahl der auf die Patientengruppen entfallenden Verpflegungstage kein geeigneter Maßstab mehr sein konnte (BTDrucks 7/4292, S. 22).

Durch die anschließenden Änderungen des § 67 [X.] a.F. ist ebenfalls keine Rechtsänderung eingetreten. Selbst der durch Art. 1 Nr. 6 des [X.] 1986 vom 19. Dezember 1985 ([X.] 1985, 2436, [X.], 735) bewirkte Eingriff in die Struktur des § 67 Abs. 1 [X.] a.F. diente lediglich der redaktionellen Anpassung an die am 1. Januar 1986 in [X.] getretene neue [X.] ([X.] in [X.]übschmann/[X.]epp/[X.], § 67 [X.] Rz 3). Mit den übrigen Änderungen des § 67 Abs. 1 [X.] a.F. sind --ohne inhaltliche [X.] lediglich die [X.] auf die jeweils geltende [X.] geändert worden.

cc) Eine [X.] durch Umgestaltung einer bestehenden Beihilfe liegt nicht deshalb vor, weil sich das Aufgabenfeld der Krankenhäuser seit dem 1. Januar 1977 stark gewandelt hat und insbesondere ambulante Behandlungen verstärkt durch Krankenhäuser durchgeführt werden können. Ob eine Umgestaltung vorliegt, bemisst sich nicht danach, welche Bedeutung die Beihilfe für das Unternehmen im Laufe seines Bestehens jeweils hatte und wie hoch sie jeweils war. Maßstab für die Einstufung einer Beihilfe als neue oder umgestaltete Beihilfe sind allein die Bestimmungen, in denen sie vorgesehen ist, sowie die dort vorgesehenen Modalitäten und Beschränkungen (EuG[X.]-Urteil vom 9. August 1994 [X.]/93 "[X.]", [X.]. 1994, [X.], Rz 28). Nicht von Bedeutung sind insoweit die Maßnahmen, die daneben die Tätigkeiten des begünstigten Unternehmens betreffen und sich auf das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes, auf den Wettbewerb oder auch nur für einen bestimmten Zeitraum auf die tatsächliche [X.]öhe von Beihilfen auswirken können (EuG[X.]-Urteil in [X.]. 1994, [X.], Rz 32). Dass sich sozialrechtliche und apothekenrechtliche Bestimmungen geändert haben und sich hierdurch die Weite der Steuerbefreiung verändert hat, ist hiernach nicht von Bedeutung. Die allein maßgebliche Regelung des § 67 [X.] a.F. hat sich --wie erläutert-- inhaltlich nicht geändert.

5. Der [X.] war nicht gehalten, das Verfahren auszusetzen und die Frage der Anwendbarkeit des Durchführungsverbots des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 A[X.] wegen Vorliegens einer [X.] dem EuG[X.] vorzulegen. Die Auslegung des Unionsrechts ist aus Sicht des [X.]s derart offenkundig, dass es einer Vorlage nicht bedarf (vgl. EuG[X.]-Urteile vom 6. Oktober 1982 Rs. 283/81 "[X.]", [X.]. 1982, 3415, Rz 21, und vom 18. Oktober 2011 [X.]/09 bis [X.]/09, [X.]/09 und [X.]/09 "Boxus und Roua", [X.]. 2011, [X.], Rz 31).