Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2015, Az. IX ZR 198/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 198/14

Verkündet am:

19. November 2015

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 103
Lehnt der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Bauträgers die Erfüllung eines beiderseits nicht erfüllten [X.] ab, kann er nicht statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.

[X.], Urteil vom 19. November 2015 -
IX ZR
198/14 -
OLG Dresden

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. November
2015 durch [X.] [X.], den
Richter [X.], die Richterin [X.], [X.] Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 6. August 2014 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der L.

KG (nachfolgend: Schuldnerin), das mit Beschluss des Amtsgerichts vom 1.
Juli 2010 eröffnet worden ist. Er begehrt vom Beklagten Feststellung von Schadensersatzansprüchen zur Insolvenztabelle.

Die Schuldnerin schloss mit der [X.]

(nachfolgend: [X.]) einen [X.] über Erd-, Maurer-
und Be-tonarbeiten für das Bauobjekt G.

L.

mit einer Pauschalver-gütung von 725.000

Juni 2010, am selben Tag wurde die Schlussrechnung erstellt, der Getränkemarkt wurde eröffnet.
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Die Schuldnerin erteilte ihrerseits der I.

GmbH (nachfolgend: Subunternehmerin) auf der Grundlage
eines Pauschalangebotes vom 20.
April 2010, eines Verhandlungsprotokolls vom 27.
April 2010 und ihrer [X.] am 29.
April 2010 einen
Auftrag über einen VOB-Bauvertrag über den [X.] für das [X.]. Die Betonage des Fußbodens erfolgte im Zeitraum 6.
Mai 2010 bis 11.
Mai 2010.

Ob das Werk von der Schuldnerin abgenommen wurde, ist streitig. Die Subunternehmerin erstellte am 7.
Juni 2010 die Schlussrechnung über 78.686,76

Subunternehmerin meldete die Forderung zur Insolvenztabelle an. Mit [X.] vom 22.
Juli 2011 bestritt der Kläger die Forderung, stellte sie aber mit Schreiben vom 28.
Juli 2011 unstreitig und stellte sie zur Tabelle fest.

Am 21.
April 2011 erhob der Kläger gegen die [X.] eine Werklohn-klage über 155.513,88

Mai 2011 bot die [X.]
einen Vergleich an. Zur Begründung verwies sie
auf Mängel am [X.] und legte eine Kostenschätzung zur Bodenflächensanierung über ca. 216.000

Juni 2011 schlossen Kläger und [X.]
ei-nen Vergleich, wonach unter anderem die [X.]
keine Zahlungen mehr zu erbringen,
aber ihrerseits
davon abzusehen hatte, Vorschuss-
oder Schadens-ersatzansprüche wegen der Mängel am Fußboden zur Tabelle anzumelden.

Der Kläger machte nunmehr gegen die Subunternehmerin
Schadenser-satzansprüche
in Höhe von 174.809,55

t-gangenen Werklohn, Kosten von 2.056

155.513,88

Oktober 2010 bis 24.
Juni 2011 in Höhe von 3
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9.202,67

in angebotene Mängel-beseitigung sei nicht zumutbar. Deshalb sei auch eine Fristsetzung zur Nacher-füllung entbehrlich
gewesen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Nach fristgerechter Einlegung und Begründung der Revision ist am 27.
November 2014 im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin dieser ein allgemeines
Verfügungsverbot auferlegt worden, wodurch das Revisionsverfahren gemäß §
240 Satz
2 ZPO, §
22 Abs.
1 Satz
1 [X.] unterbrochen wurde. Zum Verwalter wurde der Beklagte bestellt, der die sodann vom Kläger zur Tabelle angemeldete Klageforderung bestritt. Der
Klä-ger hat daraufhin den Rechtsstreit gemäß §
180 Abs.
2 [X.] gegen den [X.] aufgenommen und beantragt nunmehr die Feststellung der Klageforderung in Höhe von 174.809,55

Entscheidungsgründe:

I.

Der Kläger hat den Rechtsstreit gemäß §
180 Abs.
2 [X.]
wirksam auf-genommen. Die Aufnahme eines durch die Anordnung eines allgemeinen Ver-fügungsverbots und danach durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer [X.] unterbrochenen Rechtsstreits gemäß §
240 Satz
1 und 2 ZPO richtet sich nach den für das Insolvenzverfahren geltenden [X.]. Ein Passivprozess,
in dem die Insolvenzmasse in Anspruch genom-7
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men wird, kann vom Gläubiger nur unter den besonderen, hier nicht vorliegen-den Voraussetzungen des §
86 Abs.
1 [X.] ohne Weiteres aufgenommen wer-den. Im Übrigen können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen (§
87 [X.]). Trotz des be-reits anhängigen Rechtsstreits muss der Insolvenzgläubiger deshalb seine [X.] zunächst nach §
174 [X.] zur Insolvenztabelle anmelden. Die Forde-rung muss sodann in einem Prüfungstermin vor dem Insolvenzgericht oder im schriftlichen Verfahren geprüft werden (§
29 Abs.
1 Nr.
2, §§
176
f [X.]). Wenn der Insolvenzverwalter oder ein anderer Insolvenzgläubiger der Forderung im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren widerspricht, kann der Gläubiger den anhängigen Rechtsstreit -
wie hier
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mit dem Ziel der Feststellung der [X.] zur Tabelle gemäß §
179 Abs.
1, §
180 Abs.
2 [X.] aufnehmen ([X.], Urteil vom 3.
Juli 2014 -
IX ZR 261/12, [X.], 1503 Rn.
9). Die Aufnahme kann auch im Revisionsverfahren erfolgen ([X.], Beschluss vom 29.
April 2004
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IX ZR 265/03, [X.] 2004, 530; vom 27.
März 2013 -
III ZR 367/12, Z[X.] 2013, 1102 Rn.
8). Beklagter ist im Revisionsverfahren nunmehr der Verwalter im In-solvenzverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin, der die Forderung bestritten hat.

II.

Die Revision des [X.] bleibt ohne Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Ansprüche des [X.] richteten sich nach §
13 VOB/B. Zwar sei das Werk von der Schuldnerin nicht, wie in Nr.
6.1 Buchst.
c des Vertrages ver-10
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einbart, förmlich abgenommen worden. Die Abnahme sei aber konkludent er-folgt, weil keine der [X.]en nach Übersendung der Schlussrechnung vom 7.
Juni 2010 auf eine förmliche Abnahme zurückgekommen sei, die [X.]
der Schuldnerin das Werk im Juni 2010 abgenommen und mit der Eröffnung des [X.] in Benutzung genommen habe, ohne jedenfalls bis zum Januar 2011 Mängel zu rügen. Gegenüber der Subunternehmerin seien ein Jahr lang keine Mängel geltend gemacht worden.

Die konkludente Abnahme durch den Kläger setze auch nicht die Erfül-lungswahl nach §
103 Abs.
1 [X.] voraus, wenn mit der Abnahme gerade fest-gestellt werde, dass der Subunternehmer seine Vertragspflichten vollständig erfüllt habe und damit die Voraussetzungen des beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrages
nicht vorlägen, die das Wahlrecht nach §
103 Abs.
1 [X.] begründeten.

Als Anspruchsgrundlage komme §
13 Abs.
7 Nr.
3 Satz
1 VOB/B in [X.], der auch den [X.] umfasse. Voraussetzung sei, dass entweder eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden oder diese
Nachfristsetzung entbehrlich sei. Der Kläger habe der Subunternehmerin keine Möglichkeit gegeben, die Mängel zu beseitigen, obwohl diese dazu bereit ge-wesen sei. Eine Nachfristsetzung sei auch nicht wegen Unzumutbarkeit ent-behrlich gewesen. Anders als in dem vom [X.] entschiedenen Fall (Urteil vom 10.
August 2006 -
IX ZR 28/05, [X.]Z 169, 43) beschränkten sich im Streitfall die Ansprüche der
[X.] nicht auf eine Insolvenzforderung, vielmehr habe diese mit Schadenersatzforderungen gegen die Werklohnforde-rung aufrechnen können. Dem Kläger sei es deshalb zumutbar gewesen, sich um eine Vereinbarung mit der
[X.] zu bemühen, damit diese einen Nach-besserungsversuch ohne Haftung des [X.] für Erfolg, also ohne die Folgen 13
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einer Erfüllungswahl nach §
103 [X.] im Verhältnis zur
[X.],
zuließ. Eine solche Vereinbarung mit der
[X.] hätte keine unzulässige Bevorzugung der
[X.] und der Subunternehmerin vor anderen Gläubigern zur Folge gehabt, weil
die Masse im Ergebnis einen effektiven Zufluss erfahren hätte. [X.] solche Einigung mit der
[X.] habe für den Kläger
auch
nicht die Gefahr zur Folge gehabt, als Erfüllungswahl behandelt zu werden mit der Konsequenz weitergehender unzumutbarer Haftung.

2. Die Ausführung des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Feststellung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs zur Tabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin. Dabei kann da-hinstehen, ob der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch we-gen Mängeln an dem von der Subunternehmerin erstellten [X.] -
wie das Berufungsgericht meint
-
wegen konkludent erfolgter Abnahme auf §
13 Abs.
7 VOB/B 2009 zu stützen wäre oder -
wie die Revision meint
-
wegen nicht erfolgter Abnahme auf §
281 BGB, weil die VOB/B (§
4 Abs.
7 VOB/B 2009 ist nicht einschlägig) insoweit keine Sonderregelung enthalte. Die Anwen-dung beider Vorschriften setzte
jedenfalls voraus, dass der Kläger in der Insol-venz der Schuldnerin die Erfüllung des mit der Subunternehmerin [X.] verlangt hätte. Das hat er nicht geltend gemacht. Ein [X.] Erfüllungsverlangen liegt auch nicht vor.

a)
Der zwischen der Schuldnerin und der Subunternehmerin [X.] gegenseitige Vertrag, ein Bauvertrag über die Erstellung eines Industriefuß-bodens,
ist von keiner
der beiden Vertragsparteien vollständig erfüllt worden.
Das von der Subunternehmerin in Rechnung gestellte Entgelt ist vom Kläger 15
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zwar letztlich anerkannt und zur Tabelle festgestellt, aber nicht bezahlt worden. Die Feststellung zur Tabelle allein ist keine Erfüllung.

Die Subunternehmerin hat ihrerseits ihre Leistungen nicht vollständig erbracht. Zwar ist der Umfang und die Schwere der Mängel streitig, nicht aber, dass überhaupt Mängel vorliegen und von der Subunternehmerin nicht beseitigt wurden, weil sie hierzu vom Kläger keine Gelegenheit erhalten hat. Unabhängig davon, ob eine Abnahme erfolgte oder nicht, hat damit auch die Subunterneh-merin den Bauvertrag nicht vollständig erfüllt, weil selbst nach Abnahme des Werkes Erfüllung im Sinne des §
103 [X.] solange nicht eingetreten ist, als beseitigungsfähige Mängel bestehen. Denn der [X.] ist letztlich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch in modifizierter Form ([X.], Urteil vom 6.
Februar 1958 -
VII ZR 39/57, [X.]Z 26, 337, 340; vom 4.
Juli 1996 -
VII ZR 24/95, [X.], 2062; vom 14.
Januar 1999 -
IX ZR 140/98, [X.], 394, 397).

b)
Hinsichtlich
des [X.] war damit im maßgebli-chen Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Anwendungsbereich des §
103 [X.] eröffnet, weil das Werk mangelhaft, die Subunternehmerin zur Nacherfüllung verpflichtet war und der Besteller den Werklohn nicht bezahlt hatte ([X.]/[X.] in [X.]/[X.]/
Ringstmeier, [X.], 2.
Aufl., §
103 Rn.
23; [X.]/Ringstmeier, [X.], 18.
Aufl., §
103 Rn.
17; Graf-Schlicker/Breitenbücher, [X.], 4.
Aufl., §
103 Rn.
7).

Dies hatte zur Folge, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver-mögen der Schuldnerin deren
Ansprüche auf weitere Leistung der Subunter-nehmerin und die Ansprüche der Subunternehmerin auf Zahlung ihre Durch-setzbarkeit verloren ([X.], Urteil vom
25.
April 2002 -
IX ZR 313/99, [X.]Z 150, 353, 359; vom 7.
Februar 2013 -
IX ZR 218/11, [X.]Z 196, 160 Rn.
8
ff).
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c)
Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, bleibt der [X.] bestehen, in welcher er sich bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand ([X.], je aaO). Der Kläger hätte, um Ansprüche aus dem Bauvertrag gegen die Subunternehmerin geltend zu machen, also Erfüllung des Vertrages verlangen müssen. Dann hätte er anstelle der Erfüllung in Form der Nachbesserung an deren Stelle tretende Ansprüche auf Schadenersatz geltend machen können,
das Vorliegen der hierfür erforderlichen zusätzlichen Voraussetzungen voraus-gesetzt.

aa) [X.] vom 10.
August 2006 (IX
ZR 28/05, [X.]Z 169, 43), auf die das Berufungsgericht und die Revision Bezug nehmen und in welcher
der Senat einen Minderungsanspruch des Insolvenzverwalters des Bauträgers statt eines Nachbesserungsanspruches gegenüber dem Subunter-nehmer bejaht hat, wenn dem Bauherrn wegen der Mängel an dem Bauwerk gegen den insolventen Bauträger nur eine Insolvenzforderung zusteht, betraf einen Fall, in dem im Verhältnis des Bauträgers zum Subunternehmer §
103 [X.] nicht anwendbar war. Vielmehr hatte dort der Bauträger seine Leistung gegenüber dem Subunternehmer voll umfänglich erbracht; er wollte lediglich wegen der viel später festgestellten Mängel Minderung geltend machen. Auf §
103 [X.] kam es deshalb in jenem Fall
im Verhältnis zum Subunternehmer
nicht an.

bb) Der Kläger hat Vertragserfüllung nicht verlangt. Er hat dies auch nicht geltend gemacht.
Sein Verhalten kann auch nicht als konkludent erhobenes Vertragserfüllungsverlangen verstanden werden. Allerdings hat er [X.] und mit der Klage Schadensersatzansprüche
geltend gemacht. Dies könnte als Vertragserfüllungsverlangen verstanden werden, weil solche Ansprüche an-19
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dernfalls nicht bestünden. Sie treten an die Stelle des ursprünglichen [X.] und setzen diesen folglich voraus.

Eine solche Auslegung ist jedoch ersichtlich ausgeschlossen. Folge des [X.] wäre nämlich auch gewesen, dass der Erfüllungsan-spruch der Subunternehmerin auf Zahlung des [X.] die Rechtsqualität einer originären Masseverbindlichkeit erlangt hätte ([X.], Urteil vom 25.
April 2002, aaO). Dies hat der Kläger ersichtlich nicht beabsichtigt. Er hat die
Werklohnforderung der Subunternehmerin vielmehr als Insolvenzforderung zur Tabelle festgestellt. Darüber hinaus hat er in der Replik auf die Klageerwide-rung ausdrücklich erklärt, gegenüber der Subunternehmerin nicht Erfüllung [X.] zu haben oder zu wählen. Auch die Revisionsbegründung macht nicht geltend, dass der Kläger im Verhältnis zur Subunternehmerin Erfüllung verlangt habe, obwohl sie selbst darlegt, dass dies im Verhältnis zur Subunternehmerin für diese aus verständiger Sicht die einzig relevante Frage gewesen sei.

cc) Wenn der Kläger Erfüllung gewählt und der Bauvertrag deshalb, sei es auch in der Form der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Kläger (sofern deren Voraussetzungen gegeben wären),
gemäß §
103 [X.] zunächst weiter zu erfüllen gewesen wäre, wäre allerdings durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Subunternehmerin wegen weiterhin beiderseits nicht erfüllten Vertrages erneut der Anwendungs-bereich des §
103 [X.] eröffnet
worden. Nunmehr käme es allerdings darauf an, ob auch der Beklagte Erfüllung wählt. Hierzu ist nichts vorgetragen.

d)
Welche Rechtsfolge eingetreten wäre, wenn die Subunternehmerin oder der Beklagte wegen der Entscheidung des [X.], die Erfüllung abzu-lehnen, ihrerseits Schadenersatz nach §
103 Abs.
2 [X.] als Insolvenzgläubi-22
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ger geltend gemacht hätten, kann ebenfalls dahinstehen. Einen solchen Nicht-erfüllungsschaden hat die Subunternehmerin nicht geltend gemacht. Dies [X.] auch die Revision nicht. Die Subunternehmerin hat vielmehr in der [X.], selbst vollständig und mangelfrei geleistet zu haben, ihren Werklohn als Erfüllungsanspruch in Rechnung gestellt und zur Tabelle angemeldet. So hat sie der Kläger auch festgestellt. Die Geltendmachung von [X.] nach §
103 Abs.
2 [X.] kann darin nicht gesehen
werden.

e) Der Sonderfall beiderseits teilbarer, einander entsprechender Leistun-gen der Vertragsparteien liegt nicht vor, weil der [X.] insgesamt mangelhaft ist und die Vergütung für den gesamten Fußboden begehrt wird (vgl. für solche Fälle z.B. [X.], Urteil vom 7.
Februar 2013, aaO Rn.
9 mwN; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl.,
§
103 Rn.
37).

Kayser
[X.]
[X.]

Pape
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.03.2014 -
5 O 284/13 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 06.08.2014 -
13 [X.] -

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