Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2016, Az. XI ZR 448/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:111016UXIZR448.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI ZR 448/15
Verkündet am:

11.
Oktober 2016

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.
Oktober 2016
durch den Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.]
Grüneberg
und
Maihold
sowie die Richterinnen Dr.
Menges
und
Dr.
Derstadt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird der Beschluss des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 28.
Sep-tember 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die von der [X.] aus einer notariel-len Urkunde betriebene Zwangsvollstreckung. Dem Streit der Parteien liegt ein von der [X.] finanzierter Erwerb einer Eigentumswohnung durch den Klä-ger zugrunde.
Der Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Anlagevermittler geworben, die 29,80
qm große Eigentumswohnung Nr.
12 in dem noch zu errichtenden Appartementhaus "K.

" nebst einem [X.] zu erwer-1
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ben. In dem Verkaufsprospekt werden die vertraglichen Grundlagen wie folgt erläutert:
"Der Erwerber beauftragt einen unabhängigen [X.]n mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Ge-

Der [X.] vertritt die Erwerber bei dem Abschluss des Grundstückskauf-
und Werklieferungsvertrages, der Finanzierung und beim [X.] der sonstigen vorgesehenen Verträge. Weitere Aufgaben, also insbe-sondere auch die Prüfung des Objektes in bautechnischer Hinsicht,
die Prüfung des Prospekts)

"Der [X.] beauftragt im Namen des einzelnen Erwerbers den Finanzierungsvermittler auftragsgemäß mit der Beschaffung der gemäß Konzeption vorgesehenen langfristigen Darlehen sowie mit der Vermittlung von Finanzierungsangeboten für die [X.] und eine Vorfi-nanzierung des konzeptionsgemäß vorgesehenen Eigenkapitals, soweit der Erwerber dies wünscht.
Der Finanzierungsvermittler ist zur umfassenden Betreuung, der Beratung be-züglich aller Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unterschriftsreifer Darlehensverträge zu verpflichten." (S. 41 des Prospekts)

"Für die Abwicklung des [X.] hat der [X.] ein Angebot eines [X.]n vorliegen. Der [X.] übernimmt die abwickelnde Tätigkeit für den Erwerber nach Maßgabe der
in diesem Prospekt vom [X.] gemachten Vorgaben und des mit dem Erwerber zu schließenden Geschäftsbesorgungs-vertrages. ..." (S. 44 des Prospekts)

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[X.] war die

[X.] (nachfolgend: [X.]). [X.] war die A

GmbH

(nach-folgend: [X.]), die für ihre Tätigkeit

soweit die Anleger,
wie hier der Kläger,
den Abschluss eines [X.] wünschten

eine Provision von 3,8% des kalkulierten [X.] er-hielt.
Zwecks Erwerbs der Wohnung bot der Kläger der Abwicklungsbeauftrag-ten mit notarieller Urkunde vom 18.
Mai 1995 einen umfassenden Geschäftsbe-sorgungsvertrag an und erteilte ihr eine ebensolche Vollmacht, die ausdrücklich auch den Abschluss eines [X.] umfasste. Der Gesamtaufwand sollte 172.393
DM betragen. Die [X.] nahm das Angebot mit notarieller Urkunde vom 8.
Juni 1995 an.
Zur Finanzierung des Gesamtaufwands schloss die Abwicklungsbeauf-tragte namens des [X.] im Juni 1995 mit der [X.] zunächst einen Zwi-schenfinanzierungsvertrag, der über zwei Unterkonten in Höhe von 133.811
DM und in Höhe von 38.582
DM geführt wurde. Der Vertrag sah als Sicherheit die Eintragung einer Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 172.393
DM vor. Mit notariellem Kauf-
und Werklieferungsvertrag vom 3.
Juli
1995 erwarb die [X.] namens des [X.] von der Bauträgerin als Verkäuferin die Wohnung nebst [X.]. Am 24.
Dezember 1995/3.
Januar 1996 nahm die [X.] zur Ablösung der Zwischenfinanzierung namens des [X.] bei der [X.] ein ebenfalls auf zwei Unterkonten geführtes Endfinanzierungs-darlehen über 172.393
DM auf. Mit notarieller Urkunde vom 11.
April 1996 be-stellte die [X.] namens des [X.] zugunsten der Beklag-ten an dem Wohnungseigentum eine Grundschuld in Höhe von 172.393
DM. 3
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Zugleich unterwarf sich die [X.] namens des [X.] ge-genüber der [X.] wegen der im [X.] der sofortigen Zwangsvollstreckung in dessen gesamtes Vermö-gen.
Mit der im Jahr 2014 erhobenen Klage begehrt der Kläger, die Zwangs-vollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der [X.] für unzulässig zu erklären, soweit sie in sein persönliches Ver-mögen erfolge. Er
vertritt die Auffassung, die [X.] sei we-gen eines zusammen mit der [X.] begangenen kollusiven Vollmachts-missbrauchs nicht wirksam bevollmächtigt gewesen, weshalb die Darlehensver-träge unwirksam seien. Außerdem sei er über die Höhe der [X.], die Maklerprovision, die nachhaltig erzielbare Garantiemiete und die Zinshöhe arg-listig getäuscht worden.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Be-rufung der [X.] hat das Berufungsgericht durch Beschluss gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Zwangsvollstreckung der [X.] aus der notariellen Grund-schuldbestellungsurkunde in das persönliche Vermögen des [X.] sei unzu-lässig. Beim Abschluss der Darlehensverträge mit der [X.] habe die [X.] ihre Vollmacht evident missbraucht. Aufgrund dessen [X.] die Darlehensverträge nicht wirksam zustande gekommen, so dass der Klä-ger das in der [X.] erklärte abstrakte Schuldaner-kenntnis kondizieren könne. Damit sei eine Zwangsvollstreckung aus der [X.] wegen der persönlichen Haftungsübernahme ausgeschlossen.
Die [X.] sei im Innenverhältnis zum Kläger nicht [X.] gewesen, einen [X.] abzuschließen, durch den eine Provisionspflicht durch den bloßen Nachweis einer Finanzierungsmög-lichkeit begründet werde. Dem Prospekt sei zu entnehmen, dass ein [X.]svertrag eine Vermittlungs-
und nicht lediglich eine [X.]tätigkeit zum Gegenstand haben sollte. Vor [X.] sei eine Finan-zierungsvermittlungsleistung vom Konzept her aber nicht möglich gewesen. Die [X.] habe zu diesem Zeitpunkt weder die konkret vom Er-werber gewünschte Finanzierungsform gekannt noch habe sie aktuelle, markt-übliche Finanzierungsangebote einholen können, weil sie die zukünftigen Marktbedingungen im Zeitpunkt der Anlageentscheidung der Erwerber nicht gekannt habe. Die [X.] sei nach dem Muster des [X.]svertrages zur Beschaffung von Darlehen zu marktüblichen Konditionen verpflichtet gewesen.
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Die [X.] sei daher im Innenverhältnis zum Kläger nicht befugt gewesen, ein Darlehen zur Finanzierung einer Finanzierungsver-mittlungsprovision aufzunehmen, die für eine bloße Nachweistätigkeit habe [X.] werden sollen. Aufgrund dessen habe sie bei Abschluss der Darlehens-verträge ihre Vertretungsmacht missbraucht.
Davon abgesehen habe die [X.] nicht einmal eine Nachweistätigkeit erbracht. Im Vorfeld des Vertriebs und ohne Festlegung der konkreten Finanzierungsbedingungen sei konzeptionell und zeitlich kein [X.] über eine konkrete Finanzierung zu marktüblichen Bedingungen möglich gewesen, weil weder die Beklagte marktübliche Bedingungen habe festlegen wollen noch die [X.] zu diesem Zeitpunkt die [X.] zukünftiger Bedingungen habe prüfen können.
Der Vollmachtsmissbrauch sei für die Beklagte evident gewesen. [X.] habe die Beklagte vor [X.] den Prospekt und die [X.] erhalten. Aus diesen sei eindeutig hervorgegangen, dass nicht die [X.], sondern die [X.] die Kreditmittel zu beschaffen gehabt habe. Zudem habe der Inhalt des [X.] eine echte Auswahlleistung durch die [X.] vorgespiegelt. Da die Beklagte gewusst habe, dass sich die von der Finanzie-rungsvermittlerin erbrachte Leistung allenfalls auf eine bloße Nachweistätigkeit beschränkt habe, habe sich für sie der Schluss aufdrängen müssen, dass die [X.] zur Finanzierung der Provision auch kein Darlehen bei der [X.] habe aufnehmen dürfen.
Dies führe nach §
139 BGB zur Nichtigkeit des gesamten [X.]. Eine Teilnichtigkeit unter Aufrechterhaltung des übrigen Teils sei nur dann anzunehmen, wenn dies dem hypothetischen Parteiwillen entspräche. Für 12
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diesen komme es nicht darauf an, ob die Parteien das Rechtsgeschäft ohne den nichtigen Teil tatsächlich gewollt hätten, sondern darauf, ob eine objektive Bewertung ergebe, dass das Rechtsgeschäft auch ohne den
nichtigen Teil ver-nünftigerweise vorgenommen worden wäre. Davon könne hier nicht ausgegan-gen werden.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht die Zwangs-vollstreckung
aus der vollstreckbaren Ausfertigung der [X.] in das persönliche Vermögen des [X.] nicht für unzulässig erklären dürfen. Insoweit beanstandet die Revision mit Erfolg, dass das [X.] angenommen hat, die zwischen den Parteien geschlossenen [X.] seien wegen eines von der [X.]n begange-nen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen eines offensichtlichen [X.] nicht vor.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] hat grund-sätzlich der Vertretene das Risiko eines

hier unterstellten

Missbrauchs der Vertretungsmacht zu tragen (vgl. nur Senatsurteil vom 14.
Juni 2016

XI
ZR 483/14, [X.], 1437 Rn.
23 mwN). Den Vertragspartner trifft keine Prü-fungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Ge-brauch zu machen (Senatsurteil aaO mwN).

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Etwas
anderes gilt allerdings zum einen nur in dem Fall, dass der [X.] kollusiv mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt. Ein solches Geschäft verstößt gegen die guten Sitten und ist nichtig (§
138 BGB; vgl. nur Senatsurteil vom 14.
Juni 2016

XI
ZR 483/14, [X.], 1437 Rn.
24 mwN). Zum anderen ist der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann ge-schützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdäch-tiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive [X.] voraussetzende
objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. nur Senatsurteil aaO mwN). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des [X.] bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil aaO mwN).
2. An einer solchen objektiven Evidenz fehlt es hier. Zwar ist ihre Fest-stellung tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber jedenfalls, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde und ob bei der Beurteilung wesentliche Um-stände außer Betracht gelassen wurden. Ist das

wie hier

der Fall, kann das Revisionsgericht die Beurteilung selbst vornehmen, wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts ein

wie hier

abgeschlossenes Tatsachenbild ergeben (vgl. dazu Senatsurteil vom 14.
Juni 2016

XI
ZR 483/14, [X.], 1437 Rn.
25 mwN).
a) Die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] habe sich [X.] müssen, dass die im Prospekt genannte [X.] ihr gegenüber keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer 19
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ausreichenden Grundlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richten sich Art und Umfang der Tätigkeiten der [X.] nicht nach dem Prospekt und dem Muster des [X.] (vgl. Senatsurteil vom 14.
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XI
ZR 483/14, [X.], 1437 Rn.
26 mwN), sondern nach dem tatsächlich abgeschlossenen Finanzierungsvermitt-lungsvertrag.
b) Selbst wenn man unterstellt, dass der Inhalt des tatsächlich abge-schlossenen [X.] mit dem Muster des [X.]svertrages übereinstimmt, ergaben sich entgegen der Annah-me des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdachtsmomente dafür, dass die [X.] mit der Darlehensaufnahme zur [X.] der Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat.
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht allein daraus abgeleitet, dass der Finanzierungsantrag der [X.] sich auch auf die Finanzierung einer Vermittlungsprovision in Höhe von 3,8% des [X.] bezog. Bei dem Abschluss des Kreditvertrags handelte es sich um ein alltägliches und normales Geschehen im bankgeschäft-lichen Kreditverkehr. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten, wie insbesondere die Kosten der [X.], ein.
Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammenhang nur dann [X.], wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem [X.] zum Nachteil des Kapitalanlegers

hier des [X.]

ab-weicht (vgl. dazu [X.], Urteil vom 27.
Juni 2008

V
ZR 83/07, [X.], 1703 22
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Rn.
13). Den Abschluss des [X.] und die [X.] hat der Kläger aber ausdrücklich gewünscht und damit die [X.] bevollmächtigt.
Ob der Abschluss des [X.] erforderlich oder wirtschaftlich sinnvoll war, hatte die Beklagte als finanzierende Bank nicht zu prüfen, zumal sie im Zeitpunkt der Darlehensvergabe davon ausgehen [X.], dass der [X.] bereits abgeschlossen worden war. Davon abgesehen war ihr

auch im Fall einer vom Berufungsgericht ange-nommenen Kenntnis der Einzelheiten des Prospektinhalts

eine Prüfung der Sinnhaftigkeit des Abschlusses dieses Vertrags gar nicht möglich, weil hierfür ihr möglicherweise verschlossen gebliebene Umstände

wie etwa steuerliche Gründe

maßgeblich gewesen sein könnten.
bb) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich die Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, der [X.] habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierungs-vermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. [X.] von der Frage, ob die [X.] durch die Finanzierung einer

unterstellt

nicht geschuldeten Provision in Höhe von 3,8% der gesam-ten Darlehenssumme die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Fi-nanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte. Das gilt auch dann, wenn man mit dem Berufungsgericht auf der Grundlage des Inhalts des Muster-[X.] davon ausgeht, dass sie eine Vermittlungstätigkeit erbringen musste.
(1) Die Vermittlungstätigkeit erfordert, dass der Makler auf den potenziel-len Vertragspartner mit dem Ziel einwirkt, die Abschlussbereitschaft für den be-25
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absichtigten Hauptvertrag herbeizuführen (Senatsurteil vom 14.
Juni 2016

XI
ZR 483/14, [X.], 1437 Rn.
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mwN). Dabei kann der die [X.] auslösende Maklervertrag auch noch zeitlich nach bereits erfolgter [X.] abgeschlossen werden (vgl. Senatsurteil aaO mwN). Um die [X.] zu verdienen,
reicht es aus, wenn die Maklerleistung neben anderen Bedin-gungen für den Abschluss des [X.] zumindest mitursächlich gewor-den ist. Sie braucht nicht die einzige und nicht die hauptsächliche Ursache zu sein. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschluss-bereitschaft des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertrags-gegner ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war (Senatsurteil aaO mwN).
(2) Vor diesem Hintergrund musste sich der [X.] das Fehlen einer zumindest mitursächlichen Vermittlungsleistung der [X.]

anders als das Berufungsgericht meint

nicht deshalb aufdrängen, weil die [X.] die streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht mit ihr verhandelt hat.
Das Berufungsgericht verkennt, dass bereits die vorab erzielte [X.] auf eine Vermittlungsleistung zugunsten aller künf-tigen Erwerber

und damit auch zugunsten des [X.]

zurückzuführen ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte gegenüber der [X.] bereits vor [X.] ihre Bereitschaft er-klärt, den Erwerbern von Wohnungen in dem Appartementhaus zu nicht näher festgestellten Bedingungen eine Finanzierung anzubieten. Einer [X.] zugunsten des [X.] steht nicht entgegen, dass die Abwicklungsbe-auftragte das Angebot des [X.] zum Abschluss des Geschäftsbesorgungs-vertrages erst nach dem Zeitpunkt der Bestätigung der allgemeinen [X.] durch die Beklagte angenommen hat und der Kläger damit 28
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erst zu diesem Zeitpunkt als Erwerber feststand. Auch spielt es keine Rolle, dass sich die in der allgemeinen Finanzierungsabsprache benannten Konditio-nen lediglich auf den damaligen Zeitpunkt bezogen haben dürften. Letzteres entsprach der Vorgabe an die [X.], Darlehen zu jeweils marktüblichen Bedingungen zu beschaffen. Dass die im Juni 1995 und [X.] 1995/Januar 1996 geschlossenen Darlehensverträge dieser Vorgabe nicht entsprochen hätten, macht der Kläger nicht geltend.
Selbst wenn diese Absprache, wie der Kläger behauptet und das [X.] offen gelassen hat, nicht von der [X.], son-dern ebenfalls von der [X.]n getroffen worden sein sollte, hätten sich der [X.] keine Zweifel an der Vergütungspflicht aufdrängen müssen. Vermittlungsleistungen müssen nicht höchstpersönlich erbracht wer-den. Nach der Konzeption des Anlagemodells sollten die Anleger

wie auch vorliegend geschehen

allein die [X.] mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigen. Dann ist es aber nicht bedenklich, wenn die finanzierende Bank auch nur unmittelbar mit dieser die allgemeinen Konditionen für die Zwischen-
und Endfinanzierung verhandelt und ihr von die-ser die konkrete Finanzierungsanfrage und die [X.] zugeleitet werden. Aus Sicht der Bank liegt es nahe, dass die [X.] dabei mit Wissen und im Einverständnis der [X.] als deren Erfüllungsgehilfin agiert.
Dies wird hier durch das Finanzierungsbestätigungs-schreiben verdeutlicht, das die Beklagte, obwohl die zugrunde liegenden [X.] nach der Behauptung des [X.] mit der [X.]n geführt worden sein sollen, an die [X.] richtete.
c) Mangels weiterer vom Berufungsgericht festgestellter oder vom Kläger behaupteter Umstände kann damit ein für die Beklagte offensichtlicher Voll-machtsmissbrauch durch die [X.] nicht angenommen wer-30
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den. Entgegen der Revisionserwiderung hat auch das [X.] nicht [X.], dass der [X.] der Vollmachtsmissbrauch positiv bekannt war. [X.] tatsächlicher Grundlage handelt es sich bei dieser Annahme des Landge-richts nicht um eine tatsächliche Feststellung, sondern lediglich um eine

nicht haltbare

Schlussfolgerung.

III.
Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache hinsichtlich des Vorliegens einer Rechtsscheinvollmacht
und mangels Feststellungen zu den Schadensersatzansprüchen nicht zur End-entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

Ellenberger

Grüneberg

Maihold

Menges

Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.12.2014 -
4 [X.]/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.09.2015 -
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