Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2012, Az. VI ZR 381/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI ZR 381/11
Verkündet am:

4. Dezember 2012

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4.
Dezember 2012
durch den Vorsitzenden [X.] und [X.], Pauge und [X.] und die Richterin von Pentz
für Recht erkannt:
Die Revision
des [X.] zu 13
gegen das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 30.
Juni 2011 wird [X.].
Die Revision des [X.]n gegen das vorbezeichnete
Urteil wird als unzulässig verworfen.

Der Kläger zu 4 hat 1
%, der Kläger zu 13 hat 38
% und der [X.] hat 61
% der Gerichtskosten im Revisionsverfahren zu tra-gen.
Der Kläger zu
4 hat 2 % und der Kläger zu
13 hat 52
% der außergerichtlichen Kosten des [X.]n im Revisionsverfahren zu tragen. Der [X.] hat 47
% der außergerichtlichen Kosten des [X.] zu
13 und 95
% der außergerichtlichen Kosten des [X.] zu
4 zu tragen. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außerge-richtlichen Kosten selbst.

Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der
Kläger zu
13
(im Folgenden: Kläger) verlangt vom [X.]n [X.] wegen eines Bestätigungsvermerks
(vgl. §
322 HGB), den er
als Wirtschaftsprüfer für den Jahresabschluss 2004 der Wohnbaugesellschaft

-[X.]

AG (im Folgenden: [X.]) am 22.
Juni 2005 erteilt hat.
Die [X.] nahm den Bestätigungsvermerk in ihre Prospekte
auf, mit denen sie auf von ihr aus-gegebene Inhaberschuldverschreibungen aufmerksam machte.
Der Vater des [X.] hielt bereits Inhaberschuldverschreibungen der [X.] im Nennwert von jeweils 3.000

, die er zum 1.
Januar 2006
beziehungsweise zum 17.
Juni 2006
in neue Inhaberschuldverschreibungen im selben Nennwert umtauschte.
Darüber hinaus
erwarb er am 1.
Dezember
2005 Inhaberschuld-verschreibungen im Nennwert von 2.000

Mai 2006 im Nennwert von 5.000

Bei der Anlageentscheidung lag ihm
der Prospekt mit Abdruck des
Bestätigungsvermerks vor, den der [X.]
nach Vortrag des [X.] pflicht-widrig erteilt habe. Der Kläger erhielt die Inhaberschuldverschreibungen von seinem Vater geschenkt. In einer "Ermächtigungs-
und Abtretungsvereinba-rung"
vom 4.
Februar 2009 wurde ihm gestattet, die Schadensersatzansprüche in eigenem Namen geltend zu machen. Auf Antrag der [X.] vom
19.
Juni 2006 wurde am 1.
September 2006 über ihr Vermögen
das Insolvenzverfahren eröff-net.
Das [X.] hat die Klage
abgewiesen, mit der der Kläger [X.] für die
von seinem Vater insgesamt angelegten 13.000

Kläger zu
4
Schadensersatz in Höhe von
5.000

e-gehrt haben. Auf die Berufung der
Kläger
hat das
Oberlandesgericht
den [X.]n verurteilt, an den Kläger 7.000

und an den Kläger zu
4 5.000

jeweils zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung der [X.] 1
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gegen [X.] zu zahlen; die weitergehenden Berufungen, insbesondere soweit der Kläger Schadensersatz auch wegen umgetauschter [X.] begehrt hat,
hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit seiner
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den [X.], soweit er abgewiesen wurde, weiter.
Der Kläger zu
4 hat seine Revision zurückgenommen. Der [X.] hat gegen das Berufungsurteil ebenfalls [X.] eingelegt.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat
den Kläger als legitimiert angesehen, seine Ansprüche in eigenem Namen geltend zu machen, und eine Haftung des [X.]n gemäß §
826 BGB dem Grunde nach bejaht. Soweit der Kläger aber Schadensersatz wegen umgetauschter Inhaberschuldverschreibungen begehrt,
hat das Berufungsgericht die haftungsausfüllende Kausalität als nicht erwiesen angesehen
und hat dazu Folgendes ausgeführt:

Nach ständiger Rechtsprechung sei ein Anleger, der aufgrund einer feh-lerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben habe, in der Regel bereits durch den Erwerb geschädigt und deshalb gemäß §
249 Abs.
1 BGB so zu stellen, wie er stünde, wenn er die Anlage nicht gezeichnet hätte. Das gelte auch für einen Anleger, der die Anlage auf Grund eines fehler-haften Bestätigungsvermerks eines Wirtschaftsprüfers erworben habe. [X.] könne der Vater des [X.] die Geldbeträge zurückverlangen, die
er tatsächlich in Kenntnis des Bestätigungsvermerks an die [X.] gezahlt habe. Der Kläger könne aber nicht den Nennbetrag der durch Umtausch erworbenen In-4
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haberschuldverschreibungen verlangen, denn insoweit sei der Nachweis, dass der Kläger aufgrund des [X.] schlechter stehe als ohne diesen, nicht geführt. Für die zum 17.
Juni 2006 getauschten Papiere, die am 16.
Juni 2006 fällig geworden seien, erscheine es gänzlich unwahrscheinlich, dass auf diese noch vor Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 19.
Juni 2006 tat-sächlich Zahlungen geleistet worden wären. Es könne aber letztlich offen blei-ben, ob die [X.], als die Papiere fällig waren,
hätte zahlen können oder tatsäch-lich gezahlt hätte. Entscheidend sei, ob dies auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der [X.] nicht gegen seine Pflichten verstoßen hätte und den Bestä-tigungsvermerk nicht oder nur eingeschränkt erteilt hätte. Der Vortrag des Schädigers, der Schaden wäre auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten, sei nicht als Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zu bewerten, sondern betreffe den
vom Geschädigten [X.] und zu beweisenden Schaden. Ein Schaden sei deshalb nur dann entstanden, wenn die [X.] auch ohne den Vermerk
die bis dahin fälligen Forderungen der anderen Anleger hätte erfüllen können. Dies könne aber bereits nach dem Vortrag des [X.] nicht mit der für §
287 ZPO
hinreichenden Sicherheit festgestellt werden.
Es sei zwar denkbar, dass die [X.] auch dann weitere Gelder eingeworben hätte, wenn der [X.] den Bestätigungsvermerk nicht oder nur eingeschränkt erteilt hätte. Auch wenn für Wertpapiere mit unterjähriger Laufzeit keine Verpflichtung bestanden habe, Prospekte herauszugeben
und diese der Bundesanstalt für Finanzdienstleis-tungsaufsicht zur Genehmigung
vorzulegen, sei es wenig wahrscheinlich, dass die [X.] unter diesen Umständen noch weitere Gelder hätte einwerben können. Genauso gut möglich
sei, dass die [X.]
keine weiteren Gelder mehr eingeworben hätte und deshalb die ab Mitte Mai 2005 fälligen Ansprüche der Anleger nicht hätte erfüllen können, da nicht nur der Vater des [X.], sondern auch alle anderen Anleger keine neuen Inhaberschuldverschreibungen mehr erworben -

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hätten.
Dem Vortrag des [X.] sei nicht zu entnehmen, wie die [X.] die fälligen Inhaberschuldverschreibungen hätte refinanzieren können.

II.
1. Die Revision des [X.]n ist unzulässig.
Sie ist zwar form-
und frist-gerecht eingelegt, jedoch nicht gemäß §
551 Abs.
2 Satz 1 und 2, Abs.
2 ZPO begründet. Obwohl die bis zum 7.
November 2011 verlängerte Frist zur [X.] abgelaufen ist, ist keine [X.] eingegangen. Der [X.] hat auch, nachdem der erkennende Senat seinen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe am 26.
April 2012 zurückgewie-sen hatte, keinen Wiedereinsetzungsantrag gestellt.
2. Die Revision des [X.] ist unbegründet, denn die Beurteilung des Berufungsgerichts hält, soweit es zum Nachteil des [X.] ergangen ist,
revi-sionsrechtlicher Überprüfung stand.
a) Zwar bestehen Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht im Rahmen des §
826 BGB bei der Beurteilung der Frage, ob dem Vater des [X.] ein Schaden entstanden ist, vom [X.] des §
287 Abs.
1 ZPO aus-gegangen ist (vgl. Senatsurteile
vom 26. Mai 1964 -
VI
ZR 174/63, nicht veröf-fentlicht; vom 20.
Februar 1975 -
VI
ZR 129/73, [X.], 540, 541
und [X.], Urteil vom 12. November 1958 -
V
ZR 100/57, [X.], 87, 88). Dies bedarf jedoch im Streitfall keiner Entscheidung, da die Revision die Anwendung des gegenüber §
286 ZPO erleichterten [X.]stabs als für sie günstig hinnimmt.
b) Zutreffend stellt das Berufungsgericht für die Frage, ob der Vater des [X.] einen Schaden erlitten hat, auf den Wert ihres Rückzahlungsanspruchs 6
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gegen die [X.] im Januar 2006 beziehungsweise am 17.
Juni 2006 ab. Dieser Ansatz entspricht der [X.]. Danach wird ein Schaden grundsätz-lich durch Vergleich der infolge des [X.] einge-tretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, festgestellt (vgl. Senatsurteil vom 18.
Januar 2011 -
VI
ZR 325/09, [X.]Z 188,
78 Rn.
8; [X.], Beschluss vom 9.
Juli 1986 -
GSZ
1/86, [X.]Z 98, 212, 217; Urteil vom 30.
Mai 2000 -
IX
ZR 121/99, [X.], 2669, 2670 insoweit in [X.]Z 144, 343 nicht abgedruckt). Mit Recht vergleicht deshalb das Berufungs-gericht bei der Ermittlung der Höhe des eingetretenen Schadens die tatsächli-che Vermögenslage des [X.] des [X.] mit der Vermögenslage, die [X.] würde, wenn der [X.] pflichtgemäß gehandelt hätte. Hier hat
der Vater des [X.]
im Januar 2006 kein Geld an die [X.] gezahlt, sondern
seine
Inha-berschuldverschreibungen umgetauscht. Bei dieser Fallgestaltung bemisst sich der Schaden des
[X.]
des [X.] nach dem Wert des Rückzahlungsan-spruchs, den er
infolge des [X.] nicht geltend gemacht hat.
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kläger
für die Entstehung des Schadens als darlegungs-
und beweisbelastet angesehen. Das entspricht den allgemeinen Grundsätzen,
wonach
der Anspruchsteller die anspruchsbegrün-denden Tatsachen darzulegen und zu beweisen
hat
(vgl. Senatsurteil vom 18.
Dezember 2007 -
VI
ZR 231/06, [X.]Z 175, 58 Rn.
21).
[X.]) Die Behauptung des [X.]n, der Schaden wäre auch ohne sein angeblich pflichtwidriges Verhalten eingetreten,
ist
nicht als Einwand rechtmä-ßigen Alternativverhaltens anzusehen, für das der Schädiger darlegungs-
und beweisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom 18.
Dezember 2007 -
VI
ZR
231/06, [X.]Z 175, 58 Rn.
25; vom 5.
April 2005 -
VI
ZR 216/03, [X.], 942; [X.], Urteile vom 25.
November 1992 -
VIII
ZR 170/91, [X.]Z 120, 281, 287; vom 5.
März
2009 -
III
ZR 17/08, [X.], 112 Rn.
14), sondern als qualifi-10
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ziertes Bestreiten der Schadensentstehung zu werten (vgl. Senatsurteil vom 13.
Oktober 2009 -
VI
ZR 288/08, [X.], 120 Rn.
9). Das gilt auch für die Behauptung, ein Vermögensschaden sei
deshalb nicht eingetreten, weil der Geschädigte ohnehin lediglich eine auf Dauer uneinbringliche Forderung [X.] habe ([X.], Urteil vom 19.
September 1985 -
IX
ZR 138/84, [X.], 160, 162). Dementsprechend muss nicht der Schädiger in allen Einzelheiten den Nachweis führen, dass der Schuldner zahlungsunfähig gewesen wäre. Vielmehr ist seine Verteidigung schon dann erheblich, wenn er Umstände [X.], die Zweifel an der Zahlungsfähigkeit begründen können (vgl. [X.], Urteil vom 1.
März 2007 -
IX
ZR 261/03, [X.]Z 171, 261 Rn.
36).
[X.]) Die Beweislast kehrt sich auch nicht im Hinblick auf ein vom [X.] pflichtwidrig geschaffenes Verletzungsrisiko
zu Gunsten des [X.] des [X.]
um. Nach der Rechtsprechung, auf die sich die Revision bezieht, trifft denjenigen, der eine vertragliche Hinweis-
oder Beratungspflicht verletzt, die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten einge-treten wäre, weil sich der Geschädigte über den Rat oder Hinweis hinwegge-setzt hätte (vgl. [X.], Urteile
vom 5.
Juli 1973 -
VII
ZR 12/73, [X.]Z 61, 118, 121
f.; vom 1.
Oktober 1987 -
IX
ZR 117/86, [X.], 200, 202; vom 8.
Juni 1989 -
III
ZR 63/88, [X.], 1085, 1086). Diese Rechtsprechung ist auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung nicht übertragbar. Zum einen geht es um eine deliktische Haftung im Sinne des §
826 BGB und nicht um eine Haftung wegen Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten. Zum anderen ist hier nicht die Frage betroffen, ob sich die Geschädigte beratungskonform verhalten hätte,
sondern die Frage, ob durch ein [X.] Verhalten ein Vermögensscha-den entstanden ist.
[X.]) Schließlich besteht auch kein Anlass, dem [X.]n eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen, weil die vorzutragende Tatsache außerhalb des 12
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Wahrnehmungsbereichs der Klägerin liegt. Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt voraus, dass die nähere Darlegung dem [X.] nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der [X.] alle wesentli-chen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (Senatsurteil vom 17.
März 1987 -
VI
ZR 282/85, [X.]Z 100, 190, 196; [X.], Urteil vom 7.
Dezember 1998 -
II
ZR 266/97, [X.]Z 140, 156, 158). Dass dem [X.]n die Umstände, die einen Vermögensschaden des [X.] des [X.] begründen können, bekannt sind oder von ihm unschwer festgestellt werden könnten, kann hier nicht angenommen werden. In Bezug auf die hier relevanten Vermögensverhältnisse der [X.] sind beide Parteien Außenstehende. Der [X.] mag zwar als Wirtschaftsprüfer über besseres Fachwissen verfügen und war aufgrund seiner durchgeführten Abschlussprüfung mit den Vermögensver-hältnissen der [X.] bereits befasst. Die Revision zeigt jedoch keinen Sachvortrag auf, dass der [X.] auch noch nach Erledigung des Auftrags Einblick in die Vermögensverhältnisse seiner Auftraggeberin
hatte.
d) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Eintritt eines Vermögensschadens unter den konkreten Umständen des Streitfalls unter dem von ihm zugrunde gelegten [X.] des §
287 Abs.
1 ZPO verneint, begeg-nen keinen rechtlichen Bedenken.
[X.]) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler den Rückzahlungsan-spruch des [X.] des [X.] bei Fälligkeit im Dezember 2005
beziehungs-weise am 17. Juni 2006 als uneinbringlich und deshalb wertlos angesehen. An diesem Ergebnis änderte sich nichts, wenn -
worauf die Revision abstellen will
-
allein auf das Verhältnis zwischen der [X.] als Emittentin
und dem Kläger "als Zeichner" der Papiere abzustellen wäre. Der Verlust einer auf Dauer unein-bringlichen Forderung verringert den Wert des Vermögens nicht und kann [X.] keinen Schaden begründen ([X.], Urteile vom 1.
März 2007 -
IX
ZR 14
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261/03, [X.]Z 171, 261 Rn.
35; vom 19.
September 1985 -
IX
ZR 138/84, [X.], 160, 162; vom 18.
März 2004 -
IX
ZR 255/00, [X.], 510, 511
f.).
[X.]) Das Berufungsurteil begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, soweit es seine zur Verneinung eines Schadens des [X.] des [X.] füh-rende Annahme, der angeblich fehlerhafte Bestätigungsvermerk habe auch [X.] Anleger zum Erwerb der Inhaberschuldverschreibungen veranlasst, auf die Vermutung stützt, die [X.] hätten ohne die fehlerhaften [X.] von einer Beteiligung abgesehen (vgl. [X.], Urteile vom 24.
Mai 1982 -
II
ZR 124/81, [X.]Z 84, 141, 148; vom 5.
Juli 1993 -
II
ZR 194/92, [X.]Z 123, 106, 114
f.; vom 28.
September 1992 -
II
ZR 224/91, [X.], 112, 113; vom 6.
Februar 2006 -
II
ZR 329/04, [X.], 1266 Rn.
11). Unter die-sen
Umständen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-richt die Möglichkeit, dass die [X.] ohne den Prüfvermerk des [X.]n keine weiteren Gelder eingeworben hätte und deshalb die Ende 2005 und später fälli-gen Ansprüche der Anleger nicht hätte erfüllen können, als "genauso gut mög-lich" bewertet hat. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die im zweiten Halbjahr 2005 fälligen [X.] sich zu einem Betrag summier-ten, der über den in diesem Zeitraum eingeworbenen Geldbeträgen lag. Die Revision zeigt keinen Klägervortrag auf, der konkrete Umstände benennt, die auf eine höhere Liquidität der [X.] hinwiesen und daher auch eine Erfüllung der Forderung des [X.] des [X.] erwarten ließ. Sie zeigt auch keinen Vortrag auf, aus dem sich Anhaltspunkte ergeben, warum die [X.] gerade die Forderung des [X.] des [X.] erfüllt hätte. Das
Vorbringen
des [X.], sein Vater hätte mit anwaltlicher Hilfe seine
Forderung bis zur Eröffnung des [X.] durchsetzen können, bleibt eine bloße Behauptung, ohne dass tragfä-hige Gründe ersichtlich sind, warum ihm dies -
im Gegensatz zu den anderen Anlegern
-
gelungen wäre.
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3. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des [X.] zu
4 auf §§
565, 516 Abs.
3 Satz
1 ZPO und für den Kläger zu 13 sowie für den [X.] auf §
97 Abs.
1 ZPO.
Galke
[X.]
Pauge

[X.]
von Pentz

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.09.2008 -
2 O 4481/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 30.06.2011 -
8 U 1603/08 -

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