Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.06.2015, Az. XI ZR 536/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 536/14
Verkündet am:

23. Juni 2015

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle

in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 204 Abs. 1 Nr. 3, § 242 Cd
ZPO § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4
Die §
688 Abs.
2 Nr.
2 ZPO widerstreitende Geltendma[X.]hung des "großen" S[X.]hadensersatzes, der nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines erlangten Vorteils zu gewähren ist, stellt, wenn der Antragsteller entgegen §
690 Abs.
1 Nr.
4 ZPO bewusst fals[X.]he Angaben ma[X.]ht, grundsätzli[X.]h einen Missbrau[X.]h des Mahnverfahrens dar, der es dem Antragsteller na[X.]h §
242 BGB verwehrt, si[X.]h auf die Hemmung der Verjährung dur[X.]h Zustellung des Mahnbes[X.]heids zu berufen (Bestätigung von Senatsurteil vom 5.
August 2014 -
XI
ZR 172/13, [X.], 1763 Rn.
11).
[X.], Urteil vom 23. Juni 2015 -
XI ZR 536/14 -
OLG [X.] in [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 23.
Juni 2015
dur[X.]h den Vorsitzenden [X.] Dr.
Ellenberger, die [X.] Dr.
Grüneberg
und
Maihold
sowie die [X.]innen Dr.
[X.] und Dr.
Derstadt
für Re[X.]ht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
Dezember 2014 wird auf seine Kosten zurü[X.]kgewiesen.
Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der beklagten Bank S[X.]hadensersatz wegen an-gebli[X.]h fehlerhafter Aufklärung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Eigen-tumswohnung.
Der Kläger erwarb im Jahr 1992 Wohnungseigentum in [X.]. Den Kaufpreis finanzierte er über Darlehen der Beklagten, die no[X.]h ni[X.]ht vollständig zurü[X.]kgeführt sind.
Der Kläger, der (spätestens) im Jahr 2005 von den anspru[X.]hsbegrün-denden Umständen einer Haftung der Beklagten aus dem Gesi[X.]htspunkt einer vorvertragli[X.]hen [X.] Kenntnis hatte, hat am 30.
De-zember 2008 dur[X.]h seinen vorinstanzli[X.]hen Prozessbevollmä[X.]htigten Antrag 1
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3
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3
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auf Erlass eines Mahnbes[X.]heids gestellt, mit dem er in der Hauptsa[X.]he Zahlung in Höhe von 134.198,62

ö-genss[X.]haden ohne Anre[X.]hnung des Werts des Wohnungseigentums 75.000

verans[X.]hlagt. Dem hat er die no[X.]h offene Darlehensforderung der Beklagten in Höhe von 59.198,62

hlagen.
In dem Antrag auf Erlass des Mahnbes[X.]heids hat der Kläger erklärt, dass der Anspru[X.]h von einer Gegenleistung ni[X.]ht abhänge. Der antragsgemäß er-lassene Mahnbes[X.]heid ist der Beklagten im Januar 2009 zugestellt worden. Na[X.]h Widerspru[X.]h der Beklagten und Abgabe an das [X.] hat der Klä-ger seinen Anspru[X.]h unter dem 6.
Mai 2010 begründet.
In der [X.] hat der Kläger beantragt, die [X.] zur Zahlung von 75.000

Zug gegen Übertragung des Wohnungseigentums zu verurteilen. Weiter hat er beantragt festzustellen, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen kein Anspru[X.]h gegen ihn zustehe und die Beklagte ihm zum Ersatz künftig no[X.]h ent-stehender S[X.]häden verpfli[X.]htet sei. Seinen Zahlungsantrag hat er im Laufe des landgeri[X.]htli[X.]hen Verfahrens auf 104.936,97

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision des [X.] hat keinen Erfolg.

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7
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4
-
I.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung im [X.] ausgeführt:
Etwaige S[X.]hadensersatzansprü[X.]he des [X.] seien verjährt. Die [X.] habe spätestens am 31.
Dezember 2005 zu laufen begonnen. Sie sei dur[X.]h Verhandlungen zwis[X.]hen den Parteien ni[X.]ht über den 31.
Dezem-ber
2009 hinaus gehemmt worden. Die Beklagte habe ni[X.]ht auf das Erheben der Einrede der Verjährung verzi[X.]htet.
Auf
die verjährungshemmende Wirkung der Zustellung des Mahnbe-s[X.]heids im Januar
2009 könne si[X.]h der Kläger na[X.]h [X.] und Glauben ni[X.]ht berufen, da er bewusst wahrheitswidrig im Antrag auf Erlass des Mahnbe-s[X.]heids angegeben habe, der geltend gema[X.]hte Anspru[X.]h hänge ni[X.]ht von [X.] Gegenleistung ab, obwohl er na[X.]h dem Grundsatz der Vorteilsausglei[X.]hung die erworbene Eigentumswohnung Zug um Zug gegen den von ihm verlangten "großen"
S[X.]hadensersatz an die Beklagte herauszugeben und zu übereignen habe. Hätte der Kläger bei der Antragstellung erklärt, dass sein Anspru[X.]h von einer Gegenleistung abhänge, hätte das Mahngeri[X.]ht keinen Mahnbes[X.]heid erlassen, sondern den Antrag zurü[X.]kgewiesen. Der Kläger habe si[X.]h treuwidrig einen Vorteil vers[X.]hafft, indem er das Mahngeri[X.]ht
dur[X.]h seine wahrheitswidri-gen Angaben zur fehlenden Gegenleistung zum Erlass des Mahnbes[X.]heids veranlasst habe. Eine weitere Hemmung dur[X.]h die Begründung des Anspru[X.]hs am 6.
Mai 2010 sei ni[X.]ht erfolgt.

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5
-
II.
Dagegen wendet si[X.]h die Revision des [X.]
ohne Erfolg. Das [X.] hat im Ergebnis zu Re[X.]ht ents[X.]hieden, die Beklagte könne ihrer Inanspru[X.]hnahme dur[X.]h den Kläger erfolgrei[X.]h die Einrede des §
214 Abs.
1 BGB entgegensetzen.
1. Das Berufungsgeri[X.]ht ist, wovon au[X.]h im Revisionsverfahren auszu-gehen ist, zu dem Resultat gelangt, die Verjährung von Ansprü[X.]hen sei im äu-ßersten Fall ni[X.]ht über den 31.
Dezember 2009 hinaus dur[X.]h Verhandlungen gehemmt worden, §
203 BGB.
2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgeri[X.]ht weiter angenommen, der Kläger könne si[X.]h gegenüber der Beklagten ni[X.]ht auf eine Hemmung der Verjährung na[X.]h Maßgabe des §
204 Abs.
1 Nr.
3 BGB berufen.
a) Dabei kann offen bleiben, ob für die vom Kläger geltend gema[X.]hten Ansprü[X.]he auf Zahlung von mehr als 75.000

reigabe bestellter [X.] und auf Ersatz künftiger S[X.]häden die Zustellung des Mahnbes[X.]heids eine Hemmung der Verjährung s[X.]hon deshalb ni[X.]ht bewirken konnte, weil sie ni[X.]ht Gegenstand des Mahnverfahrens waren.
b) Denn das Berufungsgeri[X.]ht ist jedenfalls zutreffend davon ausgegan-gen, der Kläger könne si[X.]h na[X.]h §
242 BGB ni[X.]ht auf eine Hemmung der [X.] berufen.
[X.]) Ri[X.]htig hat das Berufungsgeri[X.]ht dabei zum Ausgangspunkt genom-men, die Zustellung des Mahnbes[X.]heids hemme trotz eines Verstoßes gegen §
688 Abs.
2 Nr.
2 ZPO (dazu soglei[X.]h unter [X.]) na[X.]h §
204 Abs.
1 Nr.
3 BGB die Verjährung (vgl. nur [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2011

VIII
ZR
157/11, WM
2012, 560 Rn.
8; OLG
Koblenz, OLGR
2005, 349, 350; OLG
Mün[X.]hen, 11
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13
14
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-
6
-
Urteil vom 4.
Dezember 2007

5
U
3479/07, juris Rn.
84
f.; [X.], ZIP
2014, 2447, 2449).
[X.]) Zutreffend hat das Berufungsgeri[X.]ht auf dieser Grundlage erkannt, der Kläger könne si[X.]h gemäß §
242 BGB auf eine Hemmung der Verjährung ni[X.]ht berufen, weil er das Mahnverfahren missbrau[X.]ht habe.
(1) Die Anwendung des §
242 BGB unterliegt der uneinges[X.]hränkten Überprüfung dur[X.]h den Senat. Die Frage, ob ein Verstoß gegen [X.] und Glauben vorliegt, ist keine reine Tat-, sondern zuglei[X.]h eine der Na[X.]hprüfung dur[X.]h das Revisionsgeri[X.]ht unterliegende Re[X.]htsfrage ([X.], Urteile vom 29.
September 1960

II
ZR
25/59, [X.]Z
33, 216, 219, vom 18.
Mai 1966

IV
ZR 105/65, [X.]Z
45, 258, 266 und vom 14.
Dezember 1965

V
ZR 116/64, LM
Nr.
22 zu §
242 [Ca] BGB).
(2) Die Handhabung des §
242 BGB zulasten des den "großen"
S[X.]ha-densersatz beanspru[X.]henden [X.] ist re[X.]htsfehlerfrei.
(a) Na[X.]h §
688 Abs.
2 Nr.
2 ZPO findet das Mahnverfahren ni[X.]ht statt, wenn die Geltendma[X.]hung des Anspru[X.]hs von einer no[X.]h ni[X.]ht erbra[X.]hten Ge-genleistung abhängt. Das gilt au[X.]h dann, wenn si[X.]h der Antragsgegner hinsi[X.]ht-li[X.]h der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet (OLG
Hamm, BKR
2015, 125 Rn.
18; [X.], [X.] 19/2014, S.
10; Musielak/Voit, ZPO, 12.
Aufl., §
688 Rn.
7a; aA
[X.], Die Hemmung der Verjährung dur[X.]h Mahnbe-s[X.]heid bei Ansprü[X.]hen aus der Rü[X.]kabwi[X.]klung des Erwerbs von Anteilen an ges[X.]hlossenen Immobilienfonds, 2010, S.
157).
(b) Ma[X.]ht ein Ges[X.]hädigter als Antragsteller "großen" S[X.]hadensersatz geltend, den er nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines von ihm dur[X.]h das s[X.]hädigende Ereignis adäquat kausal erlangten Vorteils beanspru[X.]hen darf, ist 17
18
19
20
21
-
7
-
die Geltendma[X.]hung des Anspru[X.]hs in diesem Sinne von einer Gegenleistung abhängig.
In der hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung ist geklärt, dass na[X.]h den Grundsätzen der Vorteilsausglei[X.]hung dem Ges[X.]hädigten neben einem Ersatz-anspru[X.]h ni[X.]ht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm dur[X.]h das s[X.]hädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 13.
November 2012

XI
ZR 334/11, WM
2013, 24 Rn.
21; [X.], Urteile vom 15.
Januar 2009

III
ZR
28/08, WM
2009, 540 Rn.
14 und vom 18.
Dezember 1981

V
ZR
207/80, WM
1982, 428, 429). Solange Ersatzanspru[X.]h und Vorteil

wie hier bis zum S[X.]hluss der letzten mündli[X.]hen Verhandlung in der Tatsa[X.]heninstanz

ni[X.]ht glei[X.]hartig sind, muss der S[X.]hädiger S[X.]hadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 13.
November 2012 [X.]O; [X.], Urteile vom 12.
Mai 1958

II
ZR
103/57, [X.]Z
27, 241, 248
f. und vom 15.
Januar 2009 [X.]O mwN). Der S[X.]hadensersatzanspru[X.]h des Ges[X.]hädigten ist nur mit dieser Eins[X.]hränkung begründet.
Darauf, ob der S[X.]hädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es ni[X.]ht an (vgl. s[X.]hon [X.], Urteil vom 12.
Mai 1958

II
ZR
103/57, [X.]Z
27, 241, 248
f.). Insbesondere bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Ein-rede des S[X.]hädigers (vgl. [X.], Urteile vom 12.
Mai 1958 [X.]O, vom 18.
De-zember 1981

V
ZR
207/80, WM
1982, 428, 429 und vom 15.
Januar 2009

III
ZR
28/08, WM
2009, 540 Rn.
14). Die Verknüpfung des S[X.]hadens mit dem Vorteil ist mithin unter diesem Aspekt stärker als in den Fällen, in denen si[X.]h der S[X.]huldner auf §§
320, 322, 348 BGB berufen muss, um eine Verbindung zwis[X.]hen Leistung und Gegenleistung herzustellen, und in denen ein Mahnver-fahren ebenfalls ni[X.]ht stattfindet (das übersieht [X.], [X.] bei Ansprü[X.]hen aus der Rü[X.]kabwi[X.]klung des Erwerbs von Anteilen an ges[X.]hlossenen Immobilienfonds, 2010, S.
148
ff.).
22
23
-
8
-
([X.]) Die §
688 Abs.
2 Nr.
2
ZPO widerstreitende Geltendma[X.]hung des "großen" S[X.]hadensersatzes, der nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines er-langten Vorteils zu gewähren ist, stellt, wenn der Antragsteller entgegen §
690 Abs.
1 Nr.
4 ZPO bewusst fals[X.]he Angaben ma[X.]ht, einen Missbrau[X.]h des Mahnverfahrens dar, der es dem Antragsteller na[X.]h §
242 BGB grundsätzli[X.]h verwehrt, si[X.]h auf die Hemmung der Verjährung dur[X.]h Zustellung des Mahnbe-s[X.]heids zu berufen (vgl. Senatsurteil vom 5.
August 2014

XI
ZR
172/13, [X.], 1763 Rn.
11; [X.], Urteile vom 6.
Juli 1993

VI
ZR
306/92, [X.]Z
123, 337, 345, vom 28.
September 2004

IX
ZR
155/03, [X.]Z
160, 259, 266 und vom 21.
Dezember 2011

VIII
ZR
157/11, WM
2012, 560 Rn.
9
ff.; OLG
Bamberg, BKR
2014, 334 Rn.
53
ff.; OLG
Hamm, BKR
2015, 125 Rn.
14
ff.; OLG
Stuttgart, ZIP
2014, 2447, 2448
f.; [X.], GWR
2014, 352; [X.],
jurisPR-[X.]ZivilR
20/2014 Anm.
2; Guski, EWiR
2014, 779, 780; [X.], ZBB
2015, 176, 188; [X.], NJ
2012, 384, 385; [X.], [X.] 19/2014, S.
10; [X.], AG
2014, R
335
f.; [X.]/S[X.]hüler, 4.
Aufl., §
688 Rn.
12 [X.]; [X.], NJW
2014, 3436; aA
[X.], EWiR
2014, 763, 764;
[X.], VuR
2014, 358, 359; [X.], [X.] bei Ansprü[X.]hen aus der Rü[X.]kabwi[X.]klung des Erwerbs von An-teilen
an ges[X.]hlossenen Immobilienfonds, 2010, S.
149
ff.; [X.], NJW
2014, 827, 828
f.). Denn der Antragsteller, dem der Gesetzgeber eine Erlei[X.]hterung auf dem Weg zu einem vollstre[X.]kungsfähigen Titel nur gegen eine klare [X.] zu den Voraussetzungen des
Mahnverfahrens gewährt, überspielt damit zielgeri[X.]htet die Si[X.]herungen, die das Mahnverfahren als Kompensation für die ledigli[X.]h begrenzte [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 24.
Sep-tember 1987

III
ZR
187/86, [X.]Z
101, 380, 382
ff.; BT-Dru[X.]ks.
7/2729, S.
47
f., 97, 103) zugunsten des Antragsgegners vorsieht.
Ma[X.]ht der Ges[X.]hädigte seinen Anspru[X.]h auf Leistung "großen" S[X.]ha-densersatzes im Klageverfahren geltend und ist der S[X.]hädiger säumig, kann 24
25
-
9
-
der Ges[X.]hädigte aufgrund des von Amts wegen
zu berü[X.]ksi[X.]htigenden Grund-satzes der Vorteilsausglei[X.]hung na[X.]h §
331 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 ZPO eine Verurteilung nur Zug um Zug erlangen. Die S[X.]hlüssigkeit seines Begehrens setzt im Klageverfahren die S[X.]hilderung des s[X.]hädigenden Ereignisses, hier des darlehensfinanzierten Erwerbs von Wohnungseigentum aufgrund einer vor-vertragli[X.]hen [X.] der Bank als S[X.]hädigerin, voraus. Damit ist das [X.] eines s[X.]hadensersatzre[X.]htli[X.]h bea[X.]htli[X.]hen Vorteils Teil des na[X.]h §
331 Abs.
2 Halbsatz
1
ZPO zu berü[X.]ksi[X.]htigenden Vortrags. Der [X.] wird deshalb von Amts wegen, sollte der Klageantrag ni[X.]ht s[X.]hon auf eine Verurteilung Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils lauten, einen Zug-um-Zug-Vorbehalt ausspre[X.]hen ([X.], [X.] 19/2014, S.
10; aA offenbar [X.], EWiR
2014, 763, 764).
Wählt der Ges[X.]hädigte stattdessen das Mahnverfahren und gibt im [X.] der die Vorteilsausglei[X.]hung beherrs[X.]henden Grundsätze eine na[X.]h §
690 Abs.
1 Nr.
4 ZPO fals[X.]he Erklärung ab, errei[X.]ht er, weil im Mahnverfah-ren nur eine begrenzte [X.] stattfindet, ein vorbehaltloses Er-kenntnis zulasten des S[X.]hädigers. Er nutzt damit

anders als ein Antragsteller, der etwa mangels juristis[X.]her Vorbildung die Vorteilsausglei[X.]hung in ihren Re[X.]htsfolgen ni[X.]ht einzuordnen weiß

die gegenüber dem Klageverfahren [X.] mit der Aussi[X.]ht, si[X.]h einen geldwerten Vorteil gegenüber der ansonsten von Amts wegen zu berü[X.]ksi[X.]hti-genden materiellen Re[X.]htslage zu vers[X.]haffen.
(d) Dass der Kläger, der si[X.]h das Verhalten seines [X.] zure[X.]hnen lassen muss (§
166 BGB, §
85 Abs.
2 ZPO), na[X.]h §
690 Abs.
1 Nr.
4 ZPO bewusst wahrheitswidrige Angaben gema[X.]ht hat, hat das Be-rufungsgeri[X.]ht festgestellt. Dass diese Feststellung im Revisionsverfahren be-a[X.]htli[X.]he Re[X.]htsfehler aufwiese, zeigt die Revision ni[X.]ht auf und ist au[X.]h sonst 26
27
-
10
-
ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Der Kläger hat den Antrag auf Erlass eines Mahnbes[X.]heids, auf dessen verjährungshemmende Zustellung er si[X.]h beruft, dur[X.]h einen Re[X.]htsanwalt stellen lassen, der dur[X.]h seinen Zug-um-Zug-Vorbehalt in der [X.] deutli[X.]h zu erkennen gegeben hat, um die [X.] seiner Verfahrensweise mit §
688 Abs.
2 Nr.
2, §
690 Abs.
1 Nr.
4 ZPO zu wissen. Im Übrigen wurden die aus der oben zitierten älteren hö[X.]hst-ri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung für §
688 Abs.
2 Nr.
2 ZPO zu ziehenden Konse-quenzen bereits im Jahr 2005 in der Literatur dargestellt (vgl. Wagner, ZfIR
2005, 856, 857). Damit ist die Behauptung widerlegt, der Prozessbevoll-mä[X.]htigte des [X.] habe bis zur Ents[X.]heidung des VIII.
Zivilsenats vom 21.
Dezember 2011 (VIII
ZR
157/11, WM
2012, 560 Rn.
9
ff.) von der Statthaf-tigkeit seiner Verfahrensweise ausgehen dürfen.
[X.]) Au[X.]h für den vom Kläger gegenüber dem Anspru[X.]h der Beklagten auf Darlehensrü[X.]kzahlung eingewandten Anspru[X.]h auf Vertragsaufhebung gemäß §
280 Abs.
1, §
249 Abs.
1 BGB ([X.], Urteile vom 20.
Februar 1967

III
ZR
134/65, [X.]Z
47, 207, 214 und vom 17.
März 1994

IX
ZR
174/93, WM
1994, 1064, 1066) trifft das Ergebnis des Berufungsgeri[X.]hts zu.
[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat der Sa[X.]he na[X.]h ri[X.]htig unterstellt, dass das vom Kläger geltend gema[X.]hte Leistungsverweigerungsre[X.]ht aus §§
242, 249 Abs.
1 BGB als unselbständige Einwendung mit dem Anspru[X.]h verjährt, aus dem sie abgeleitet wird (Senatsurteil vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, Rn.
47
ff., zur Veröffentli[X.]hung bestimmt in [X.]Z).
[X.]) Im Übrigen hat das Berufungsgeri[X.]ht dem Kläger au[X.]h insoweit zu-treffend gemäß §
242 BGB den Rekurs auf §
204 Abs.
1 Nr.
3 BGB verwehrt. Unabhängig davon, dass die Beklagte unter dem Gesi[X.]htspunkt des S[X.]hadens-ersatzes zu einer Entlassung des [X.] aus seinen Vertragspfli[X.]hten eben-28
29
30
-
11
-
falls nur gegen eine Vorteilsausglei[X.]hung verpfli[X.]htet war, kommt hier hinzu,
dass der Kläger im Mahnverfahren das Bestehen einer Geldforderung behaup-tet hat, die ihm s[X.]hle[X.]hterdings ni[X.]ht zustand. Wie er selbst in der Anspru[X.]hs-begründungss[X.]hrift eingeräumt hat, hat er, um überhaupt na[X.]h §
688 Abs.
1 ZPO vorgehen zu können, bewusst
wahrheitswidrig einen eigenen Zahlungsan-spru[X.]h in Höhe der no[X.]h offenen Darlehensrestforderung der Beklagten von 59.198,62

u-kommen konnte.
3. Überdies ri[X.]htig hat das Berufungsgeri[X.]ht gesehen, dass die Zustel-lung der [X.] ni[X.]ht geeignet war, eigenständig die Hemmung der Verjährung zu bewirken. Muss si[X.]h der Kläger so behandeln [X.], als sei die Verjährungsfrist dur[X.]h die Zustellung des Mahnbes[X.]heids ni[X.]ht gehemmt worden, sondern abgelaufen, konnte die Zustellung der Anspru[X.]hs-begründungss[X.]hrift ni[X.]ht mehr zu seinen Gunsten hemmend wirken.
4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgeri[X.]ht dem Kläger au[X.]h ni[X.]ht (wenigstens) den "kleinen"
S[X.]hadensersatz zugespro[X.]hen.
a) Allerdings ist die Frage, ob der Ges[X.]hädigte "kleinen"
oder "großen"
S[X.]hadensersatz geltend ma[X.]ht, ledigli[X.]h eine sol[X.]he der S[X.]hadensbere[X.]hnung. We[X.]hselt der Ges[X.]hädigte die Art der S[X.]hadensbere[X.]hnung, ohne seinen [X.] auf einen abgewandelten Lebenssa[X.]hverhalt zu stützen, liegt keine Klage-änderung vor (Senatsurteil vom 5.
August 2014

XI
ZR
172/13, WM
2014, 1763 Rn.
11; [X.], Urteile vom 9.
Oktober 1991

VIII
ZR
88/90, [X.]Z
115, 286, 289
ff. und vom 9.
Mai 1990

VIII
ZR
237/89, WM
1990, 1748, 1749
f.). Ent-spre[X.]hend hält si[X.]h das Geri[X.]ht im Rahmen seiner Antragsbindung na[X.]h §
308 Abs.
1 ZPO, wenn es dem Ges[X.]hädigten statt des "großen"
den "kleinen"
S[X.]hadensersatz zuerkennt (vgl. [X.], Urteile vom 9.
Mai 1990 [X.]O und vom 31
32
33
-
12
-
29.
Juni 2006

I
ZR
235/03, [X.]Z
168, 179 Rn.
16). Soweit in der Literatur in Fällen wie dem vorliegenden die Anwendung des §
242 BGB mit dem Argument in Frage gestellt wird, der Ges[X.]hädigte habe ja au[X.]h unter Anre[X.]hnung des [X.] im Mahnverfahren ledigli[X.]h die Differenz geltend ma[X.]hen können, was §
688 Abs.
2 Nr.
2 ZPO ni[X.]ht entgegenstehe (vgl. [X.], VuR
2014, 358, 359; [X.], [X.] bei Ansprü[X.]hen aus der Rü[X.]kabwi[X.]klung des Erwerbs von Anteilen an ges[X.]hlossenen [X.], 2010, 154
ff.; [X.], NJW
2014, 827, 828
f.; Sta[X.]kmann NJW
2013, 341, 344), liegt dem ersi[X.]htli[X.]h der daran anknüpfende Gedanke zugrunde, das Berufen auf die Hemmung der Verjährung sei wenigstens in dem auf den "klei-nen"
S[X.]hadensersatz reduzierten Umfang ni[X.]ht treuwidrig.
b) Ma[X.]ht indessen der Ges[X.]hädigte im Mahnverfahren als Antragsteller in Kenntnis der Vorgaben der §
688 Abs.
2 Nr.
2, §
690 Abs.
1 Nr.
4 ZPO [X.] fals[X.]he Angaben, indem er, obwohl er zum Vorteilsausglei[X.]h no[X.]h ver-pfli[X.]htet ist, erklärt, die von ihm geforderte Leistung in Höhe des "großen"
S[X.]hadensersatzes sei von einer Gegenleistung ni[X.]ht abhängig oder die Gegen-leistung sei erbra[X.]ht, ist es ihm im Regelfall na[X.]h §
242 BGB au[X.]h verwehrt, si[X.]h wenigstens auf eine Hemmung der Verjährung in Höhe des "kleinen"
S[X.]hadensersatzes zu berufen. Der Ges[X.]hädigte hat si[X.]h, was Voraussetzung dafür ist, dass er si[X.]h auf die Hemmungswirkung der Zustellung des Mahnbe-s[X.]heids ni[X.]ht berufen kann, im Bewusstsein der Gesetzwidrigkeit seines [X.] gegen eine Bes[X.]hränkung seines Begehrens auf das zulässige Maß ent-s[X.]hieden. Damit stünde es na[X.]h §
242 BGB ni[X.]ht in Übereinstimmung, wenn
34
-
13
-
ihm die Frü[X.]hte seines Tuns

glei[X.]hsam risikolos

in dem Umfang erhalten blieben, der einer
redli[X.]hen Vorgehensweise entsprä[X.]he.

Ellenberger

Grüneberg

Maihold

[X.]

Derstadt

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 05.10.2012 -
5 O 15/11 -

OLG [X.] in [X.], Ents[X.]heidung vom 10.12.2014 -
13 [X.] -