Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2017, Az. XI ZR 470/15

[X.]:[X.]:BGH:2017:040717UXIZR470.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

4. Juli 2017

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
ZPO § 128 Abs. 2
Kann die Frist
des §
128 Abs.
2 Satz
3 ZPO zunächst nicht eingehalten werden, kann das Gericht erneut die Zustimmung beider Parteien zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren einholen und auf dieser Grundlage gemäß §
128 Abs.
2 Satz
1 ZPO erkennen ([X.] an [X.]surteil vom 17.
Januar 2012

XI
ZR
457/10, WM
2012, 312 Rn.
34).
BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 -
XI [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4.
Juli 2017
durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, die [X.] Dr.
Grüneberg
und
Maihold
sowie
die [X.]innen Dr.
Menges
und
Dr.
[X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 6.
Oktober 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die [X.]berufung der [X.] die Klage in Höhe von 483,16

u-fung des [X.] in Höhe weiterer 31.438,27

worden ist. Das Urteil wird insgesamt wie folgt neu gefasst:
Auf die Berufung des [X.] und die [X.]berufung der [X.] wird das Urteil der 21.
Zivilkammer des [X.] vom 2.
September 2014 unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 31.921,43

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 95% und die Beklagte 5%. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen der Kläger 62% und die Beklagte 38%. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 49% und die Beklagte zu 51%.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtsfolgen des Widerrufs eines [X.].
Die Parteien schlossen am 23.
Dezember 2005 einen Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von 580.000

t-geschrieben und betrug 3,6% p.a. Der effektive [X.] belief sich auf 3,66% p.a. Zur Sicherung der Ansprüche der [X.] dienten [X.]. Der Kläger erbrachte Zins-
und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 577.500

April 2013, der [X.] am selben [X.], widerrief er seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willens-erklärung. Anschließend erbrachte er bis zum 27.
August 2014 weitere Leistun-gen an
die Beklagte in Höhe von 52.500

in Höhe von 919,20

Der Kläger hat zunächst Klage mit dem Antrag erhoben festzustellen, sei. Nachdem ihn das [X.] im Termin zur mündlichen Verhandlung [X.] hingewiesen hat, es hege Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des [X.], ist der Kläger zur Leistungsklage übergegangen. Seiner Klage zuletzt auf Zahlung eines angeblichen Saldos zu seinen Gunsten aus dem Rückgewähr-schuldverhältnis in Höhe von 31.227,97

o-zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.
April 2013, auf Zahlung von 52.500

483,16

n Höhe von fünf Prozentpunkten über dem [X.] seit dem 17.
März 2014 entsprochen. Die weitergehende Klage hat das [X.] abgewiesen. Gegen die Entscheidung des [X.]s haben der Kläger Berufung und die Beklagte [X.]berufung eingelegt.
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Der Vorsitzende des zuständigen [X.]s des Berufungsgerichts hat mit Verfügung vom 9.
Juni 2015, ausgefertigt am 10.
Juni 2015, die Parteien um Zustimmung zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren gebeten. Der Kläger hat am 15.
Juni 2015 und die Beklagte am 19.
Juni 2015 zugestimmt. Das Be-rufungsgericht hat mit Beschluss vom 23.
Juni 2015 das schriftliche Verfahren angeordnet, Schriftsatzfrist bis zum 17.
Juli 2015 gesetzt und Termin zur [X.] einer Entscheidung auf den 28.
Juli 2015 bestimmt. Mit Verfügung vom 27.
Juli 2015 hat der Vorsitzende den Termin zur Verkündung einer Ent-scheidung aus dienstlichen Gründen auf den 15.
September 2015 verlegt. [X.] hat er die Parteien gebeten, erneut ihre Zustimmung zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren zu erklären. Der Kläger hat am 4.
August 2015 und die Beklagte hat am 8.
August 2015 zugestimmt. Das Berufungsgericht hat [X.] mit Beschluss vom 10.
August 2015, ausgefertigt auf den 11.
August 2015, erneut das schriftliche Verfahren angeordnet,
Schriftsatzfrist bis zum 28.
August 2015 gesetzt und den Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 22.
September 2015 verlegt. Den [X.] hat der Vorsitzende mit Verfügung vom 21.
September 2015 aus dienstlichen Gründen nochmals auf den 6.
Oktober 2015 verlegt.
Mit der am 6.
Oktober 2015 verkündeten Entscheidung hat das [X.] die Berufung des [X.], mit der er seine erstinstanzlichen Anträ-ge weiterverfolgt hat, soweit das [X.] die Klage abgewiesen hat, zu-rückgewiesen. Auf die [X.]berufung der [X.] hat das Berufungsge-richt die Klage vollständig abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision des [X.], mit der er zunächst auf der Basis von von der [X.] mutmaßlich gezogenen Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt hat, die Beklagte zur [X.] von 31.006,52

über dem Basiszinssatz seit dem 29.
Mai 2013 sowie zur Zahlung weiterer 4
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52.500

r-fahren eine Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen nur noch mit dem Ziel verfolgt, die Beklagte zur Zahlung von 31.921,43

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ([X.], 2211)

soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse

ausgeführt:
Die Beklagte schulde dem Kläger Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen nur auf die vom Kläger erbrachten Zins-, nicht auch auf die [X.], die nicht im Zuge des [X.] zu er-statten seien. Bei [X.] sei widerleglich lediglich zu vermuten, dass die Beklagte auf empfangene Zinsleistungen Nutzungen in [X.] von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, nicht aber von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Diese rechtliche Be-wertung zugrunde gelegt sei nach Aufrechnung der wechselseitigen Ansprüche nicht die Beklagte dem Kläger, sondern der Kläger der [X.] zur Zahlung verpflichtet. Deshalb sei die Klage in Gänze abzuweisen.

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II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Keinen Erfolg hat allerdings die Verfahrensrüge der Revision, mit der sie geltend macht, das Berufungsgericht habe entgegen §
128 Abs.
2 Satz
3 ZPO mehr als drei Monate nach Zustimmung der Parteien im schriftlichen Ver-fahren ein Urteil gefällt. Wie der [X.] bereits entschieden hat ([X.]surteil vom 17.
Januar 2012

XI
ZR
457/10, WM
2012, 312 Rn.
34), kann das Gericht dann, wenn die Frist des §
128 Abs.
2 Satz 3 ZPO zunächst nicht eingehalten werden kann, erneut die Zustimmung beider Parteien zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren einholen und auf dieser Grundlage gemäß §
128 Abs.
2 Satz
1 ZPO erkennen. So ist das Berufungsgericht verfahren.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indessen, wie die Revision zu Recht geltend macht, unterstellt, der Kläger habe nach §
357 Abs.
1 Satz
1 BGB in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbin-dung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
1 BGB keinen Anspruch auf Rückgewähr der von ihm auf den Darlehensvertrag erbrachten Tilgungsleistungen und daher auch keinen Anspruch aus §
357 Abs.
1 Satz
1 BGB aF in Verbindung mit §
346 Abs.
1 Halbsatz
2 BGB auf Herausgabe der mittels dieser Tilgungsleis-tungen mutmaßlich gezogenen Nutzungen. Zu dem Umfang der sich aus dem [X.] ergebenden Pflichten, die die Rückgewähr emp-fangener Tilgungsleistungen mit einschließen, hat der [X.] mit Beschluss vom 12.
Januar 2016 (XI
ZR
366/15, WM
2016, 454 Rn.
12
ff., 18
ff.) umfänglich Stellung genommen und sich eingehend mit den für und wider diese Ansicht vorgetragenen Argumenten befasst. Gesichtspunkte, die dem [X.] Anlass gäben, von seiner dort niedergelegten Auffassung abzugehen, zeigt die Revisi-9
10
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on nicht auf (vgl. auch [X.]surteile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
564/15, [X.], 123 Rn.
50 und vom 25.
April 2017

XI
ZR
573/15, WM
2017, 1004 Rn.
27).
3. Aufgrund des vorgenannten Rechtsfehlers hat das Berufungsgericht dem Kläger eine Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 31.921,43

r-kannt, die dem Kläger tatsächlich zusteht.
Der Kläger hat an die Beklagte vor Zugang des Widerrufs Zins-
und [X.] in Höhe von 577.500

a-be von Nutzungen

gerechnet mit zweieinhalb Prozentpunkten über dem [X.]

auf diese Zins-
und Tilgungsleistungen beläuft sich auf 67.306,81

es Widerrufs weitere 52.500

e-leistet, die von der [X.] zu erstatten sind (§
812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1 BGB). Die Beklagte hat daraus nach dem übereinstimmenden Vortrag der [X.] in der Revisionsinstanz Nutzungen in Höhe von 919,20

r-aus ergibt sich ein Gesamtanspruch des [X.] in Höhe von 698.226,01

Abzüglich der vom Kläger gemäß §
357 Abs.
1 Satz
1 BGB aF in Verbindung mit §§
346
ff. BGB geschuldeten Leistung von 580.000

86.304,58

t-liche Forderung des [X.] nach Aufrechnung noch auf 31.921,43

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III.
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit es über die vom Kläger nicht weiter verfolgte [X.] hinaus auf die [X.]berufung der [X.] die Klage in Höhe von 483,16

ä-gers in Höhe weiterer 31.438,27

562 ZPO). In diesem Umfang ist die Beklagte zur Zahlung verpflichtet (§
563 Abs.
3 ZPO).

Ellenberger

Grüneberg

Maihold

Menges

[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.09.2014 -
21 [X.]/13 -

O[X.], Entscheidung vom 06.10.2015 -
6 [X.] -

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