Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.12.2023, Az. 5 PB 10/23

Die auf die Zulassungsgründe der Divergenz (1.) sowie der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (2.) gestützte Beschwerde nach § 108 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 2 und § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

1. [X.] ist nicht wegen Divergenz zuzulassen.

Nach § 108 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 2, § 72a Abs. 5 Satz 2, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde wegen Divergenz zuzulassen, wenn der angefochtene Beschluss von einer Entscheidung des [X.], des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des [X.], des [X.]verwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des [X.]verwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben [X.] bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen [X.] bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene Beschluss abweicht, zu bezeichnen (§ 92a Satz 2 i. V. m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 28. März 1994 - 6 PB 22.93 - AP Nr. 8 zu § 92a ArbGG 1979 und vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 9, jeweils m. w. N.). Eine solche Divergenz kann auch dann anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von verschiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2004 - 6 PB 10.03 - [X.] § 91 [X.] Nr. 2 S. 1 f.). Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung der Rechtssätze, die das betreffende Gericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 9). Gemessen daran führt die Beschwerde nicht auf den in Anspruch genommenen Zulassungsgrund.

a) [X.] (Beschwerdebegründung S. 33 - 38) macht erfolglos geltend, das Oberverwaltungsgericht sei hinsichtlich des zur Entscheidung im Beschlussverfahren anzuwendenden materiellen Rechts von der Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts abgewichen. Das Oberverwaltungsgericht (BA S. 13) habe den abstrakten Rechtssatz aufgestellt:

Demgegenüber habe das [X.]verwaltungsgericht im Beschluss vom 27. April 2022 - 5 [X.] - Rn. 12 den abstrakten Rechtssatz aufgestellt und im Beschluss vom 18. April 2023 - 5 P 15.21 - Rn. 12 bestätigt:

Mit den bezeichneten Rechtssätzen und der zugehörigen weiteren Begründung zeigt die Beschwerde eine Divergenz schon deshalb nicht erfolgreich auf, weil sich die Ausführungen des [X.] auf den verfahrensgegenständlichen abstrakten Feststellungsantrag beziehen, während sich das [X.]verwaltungsgericht jeweils zu einem konkreten Feststellungsantrag geäußert hat und es deshalb von vornherein an einander widersprechenden Rechtssätzen fehlt.

b) [X.] (Beschwerdebegründung S. 12 - 20) beruft sich auf eine Divergenz auch in Bezug darauf ohne Erfolg, ob und unter welchen Voraussetzungen der Personalrat die Verweigerung seiner Zustimmung (§ 78 Abs. 5 Nr. 1 [X.]) zum Absehen von der Ausschreibung (§ 78 Abs. 1 Nr. 12 [X.]) darauf stützen darf, dass die [X.], die die Ausschreibung zu besetzender Stellen einschließlich Ausnahmen von der [X.] regelt, seiner Ansicht nach nicht mit einer gerichtlichen Entscheidung oder gesetzlichen Regelungen übereinstimmt.

aa) Sie entnimmt dem angefochtenen Beschluss ([X.]) den Rechtssatz

Letzteren entnimmt sie dem Beschluss des [X.]verwaltungsgerichts vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - Rn. 24. [X.] versteht diesen Rechtssatz dahin, dass sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats (nur) auf die Frage erstrecke, ob die beabsichtigte Nichtvornahme der Ausschreibung als eine zwingende Ausnahme nach dem zugrunde liegenden Regelwerk berechtigt sei. Hiervon weiche das Oberverwaltungsgericht insofern ab, als es - statt "die [X.] auf die Überprüfung der Vereinbarkeit der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme mit der dienststelleninternen [X.]" zu beschränken - "dem Personalrat das Recht zubilligt zu überprüfen, ob die in der [X.] im Sinne des § 78 Abs. 5 Nr. 1 [X.] getroffenen Regelungen als solche und damit auch die auf sie gestützten beteiligungspflichtigen Maßnahmen mit einem 'Gesetz' oder mit einer 'gerichtlichen Entscheidung' im Sinne von § 78 Abs. 5 Nr. 1 [X.] vereinbar sind" (Beschwerdebegründung S. 17).

Damit zeigt die Beschwerde eine Divergenz schon deshalb nicht auf, weil das [X.]verwaltungsgericht in dem angegebenen Beschluss den ihm zugeschriebenen Rechtssatz nicht aufgestellt und insbesondere das Prüfungsrecht des Personalrats nicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen für eine zwingende Ausnahme von der [X.] begrenzt hat. Dies ergibt sich eindeutig aus der von der Beschwerde angeführten Textpassage, in der es vollständig heißt: "Diesem Schutzgedanken wird am ehesten entsprochen, wenn sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auch auf die Frage erstreckt, ob die beabsichtigte Nichtvornahme der Ausschreibung als eine zwingende Ausnahme nach dem zugrunde zu legenden Regelwerk berechtigt ist." (Hervorhebung nicht im Original). Darüber hinaus begründet die Beschwerde den in Anspruch genommenen Zulassungsgrund insofern nicht, als sie sich im Zusammenhang mit dieser Divergenzrüge nicht mit der jüngeren Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts auseinandersetzt, in der geklärt ist, dass die [X.] des Personalrats, wenn dazu Anlass besteht, die Frage umfasst, ob die Verwaltungsvorschrift rechtswirksam ist (BVerwG, Beschluss vom 4. Mai 2012 - 6 PB 1.12 - [X.] 250 § 75 [X.] Nr. 117 Rn. 7).

bb) Dem vorgenannten Rechtssatz aus dem Beschluss des [X.] entnimmt die Beschwerde ferner, dass das Oberverwaltungsgericht von einer anlasslosen Kontrollbefugnis des Personalrats ausgehe und ausgeführt habe, "dass dann, wenn entgegen seiner eigenen Auffassung die [X.] auf Fälle beschränkt wäre, in denen ein nachvollziehbarer Anlass für eine solche Kontrolle bestehe, sie nicht dadurch ausgeschlossen werde, dass das anzuwendende untergesetzliche Regelwerk von einer übergeordneten Dienststelle unter Beteiligung der dort gebildeten Stufenvertretung erlassen worden sei" (Beschwerdebegründung S. 18). Dem stellt die Beschwerde den dem Beschluss des [X.]verwaltungsgerichts vom 4. Mai 2012 - 6 PB 1.12 - Rn. 7 entnommenen Rechtssatz gegenüber:

Danach dürfe der Personalrat die Wirksamkeit einer Verwaltungsvorschrift nur kontrollieren, "wenn dazu Anlass besteht" (Beschwerdebegründung S. 20). Diese Gegenüberstellung sowie die zugehörigen Ausführungen der Beschwerde führen nicht auf den Zulassungsgrund der Divergenz. [X.] interpretiert schon den Inhalt der Entscheidung des [X.] in unzutreffender Weise. Dieses hat auf die Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts Bezug genommen und ist nicht - wie die Beschwerdebegründung mit der Formulierung "entgegen seiner eigenen Auffassung" anklingen lässt - von der Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts ausdrücklich abgewichen. Dessen ungeachtet erläutert die Beschwerde nicht, welche (hier entscheidungserheblichen) abstrakten Anforderungen an den eine [X.] durch den Personalrat rechtfertigenden Anlass das [X.]verwaltungsgericht aufgestellt haben sollte, hinsichtlich derer das Oberverwaltungsgericht einen anderslautenden Rechtssatz aufgestellt hätte. Im Übrigen missversteht die Beschwerde den Inhalt des von ihr der Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts entnommenen Rechtssatzes (hierzu nachfolgend unter 2a).

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht wegen der geltend gemachten Grundsatzbedeutung zuzulassen.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne der nach § 108 Abs. 2 [X.] entsprechend anwendbaren Regelung des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kommt einer Rechtsfrage nur zu, wenn mit ihr eine für die erstrebte Rechtsbeschwerdeentscheidung erhebliche Frage aufgeworfen wird, die im Interesse der Einheit und Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Nach § 92a Satz 2 i. V. m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG ist in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit darzulegen. Dieses [X.] setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Rechtsbeschwerdeentscheidung erheblichen Rechtsfrage sowie die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besteht. [X.] muss substantiiert erläutern, dass und inwiefern die Rechtsbeschwerdeentscheidung zur Klärung einer bisher vom [X.]verwaltungsgericht nicht beantworteten, fallübergreifenden und entscheidungserheblichen Rechtsfrage führen kann (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 4 und vom 25. Mai 2016 - 5 PB 21.15 - juris Rn. 10 m. w. N.). Die Begründungspflicht verlangt, dass sich die Beschwerde mit den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses, auf die sich die aufgeworfene Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung bezieht, substantiiert auseinandersetzt. Es bedarf auch der substantiierten Auseinandersetzung mit den Gründen bereits ergangener einschlägiger Entscheidungen des [X.]verwaltungsgerichts. Soweit sich die Vorinstanz mit der von der Beschwerde als grundsätzlich angesehenen Frage beschäftigt hat, gehört zu der erforderlichen Durchdringung des [X.] die Erörterung sämtlicher Gesichtspunkte, die im Einzelfall für die erstrebte Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtlich Bedeutung haben können. In der Begründung ist auch substantiiert aufzuzeigen, aus welchen Gründen der Rechtsauffassung, die der aufgeworfenen Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegt, zu folgen ist (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. September 2018 - 5 PB 8.18 - juris Rn. 3 m. w. N.). Ist die Entscheidung des [X.] selbstständig tragend auf mehrere Gründe gestützt, kann die Rechtsbeschwerde nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jedes Begründungsstranges ein Zulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (BVerwG, Beschluss vom 19. November 2019 - 5 PB 6.19 - juris Rn. 7 m. w. N.). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde mit den von ihr aufgeworfenen Fragen und der dazu jeweils vorgebrachten Begründung nicht.

a) [X.] (Beschwerdebegründung S. 20 und 24) misst der Frage

b) Auch die von der Beschwerde (Beschwerdebegründung S. 28 und 32) ferner aufgeworfene Frage

[X.] hält die Rechtsfrage mit der Begründung für entscheidungserheblich, dass im Falle ihrer Verneinung "die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers, der sich darauf berufen hat, dass die streitgegenständliche Maßnahme deshalb gegen eine gerichtliche Entscheidung verstößt, weil das der personellen Maßnahme zugrunde liegende Regelwerk gegen die gerichtliche Entscheidung des [X.]verwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 zu [X.]. BVerwG 6 P 3.09 verstößt, offensichtlich unzutreffend ist, weil es sich nicht um eine gerichtliche Entscheidung in einem konkreten Einzelfall, die der Dienstherr zu beachten hat, handelt" (Beschwerdebegründung S. 29). Das beruht wiederum auf der Annahme der Beschwerde, der Antragsteller habe sich mit der Zustimmungsverweigerung vom 11. Oktober 2018 "ausschließlich" darauf berufen, dass das dem Verzicht auf eine Ausschreibung zugrundeliegende Regelwerk gegen eine "gerichtliche Entscheidung" ([X.] 78 Abs. 5 Nr. 1 [X.]) verstoße (Beschwerdebegründung S. 23 unten). Dies trifft allerdings nicht zu. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht ([X.]), ohne dass die Beschwerde dies mit begründeten Verfahrensrügen angegriffen hat, in für das Rechtsbeschwerdegericht bindender Weise tatsächlich festgestellt, dass der Antragsteller "im Ausgangspunkt" gerügt habe, das Absehen von Ausschreibung verstoße gegen eine [X.] ([X.] 78 Abs. 5 Nr. 1 [X.]), weil er in Abrede gestellt habe, "dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Absehen von der Dienstpostenausschreibung nach Nr. 1.3 Abs. 2 [X.] ('Abweichend von Kap. 1.2 kann auf eine Dienstpostenausschreibung in folgenden Fällen verzichtet werden: ... - bei Besetzung mit einer Statusbewerberin/einem Statusbewerber') erfüllt gewesen sind." Der Antragsteller mache "mithin - entgegen der Beschwerde - durchaus geltend, dass das Absehen von der Dienstpostenausschreibung als mitbestimmungspflichtiger Maßnahme gegen die selbst gesetzten Regelungen in einer [X.] verstößt" ([X.]). Entgegen der Ansicht der Beschwerde (Beschwerdebegründung S. 31) ist die tragende Bedeutung dieser Begründung des [X.] nicht dadurch aufgehoben worden, dass es in seinen weiteren Ausführungen den [X.] des Verstoßes gegen eine [X.] noch mit demjenigen eines Verstoßes gegen eine gerichtliche Entscheidung verknüpft hat. Unabhängig davon legt die Beschwerde vor dem aufgezeigten Hintergrund jedenfalls weder dar noch ist sonst erkennbar, dass der mit der aufgeworfenen Rechtsfrage zur Auslegung des Begriffs der "gerichtlichen Entscheidung" ([X.] 78 Abs. 5 Nr. 1 [X.]) in der Weise entscheidungserhebliche Bedeutung zukommt, dass das Rechtsbeschwerdegericht notwendig über die Frage zu entscheiden hätte. Vielmehr spricht mehr dafür, dass sich bereits allein der vom Antragsteller in der dargelegten Weise gerügte Verstoß gegen eine [X.] als beachtliche Zustimmungsverweigerung darstellt. Denn nach den vom Oberverwaltungsgericht in zutreffender Weise aus der Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts übernommenen Maßstäben genügt es für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung, wenn es das Vorbringen des Personalrats aus der Sicht eines sachkundigen Dritten als möglich erscheinen lässt, dass einer der dafür zugelassenen und in § 78 Abs. 5 [X.] abschließend geregelten Verweigerungsgründe - hier der zumindest auch in Bezug genommene Verweigerungsgrund des Verstoßes gegen eine [X.] [X.] 78 Abs. 5 Nr. 1 [X.] - gegeben ist. Zu unterscheiden ist nach der - auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogenen Rechtsansicht des [X.] - nämlich "zwischen einer Zustimmungsverweigerung, die bloß unbegründet ist, und einer solchen, die unbeachtlich ist, weil sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen [X.]es als nicht möglich erscheinen lässt oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist, etwa weil der Personalrat sich von vorneherein besserer Erkenntnis verschließt oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt" (BA S. 16).

Nach alledem kann offen bleiben, ob die aufgeworfene Frage auch deshalb nicht entscheidungserheblich und somit nicht klärungsfähig ist, weil es - wie dargelegt - für die Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung ausreicht, dass sich der Personalrat bei ungeklärter Rechtslage auf eine vertretbare Rechtsposition beruft und eine solche hier mangels in der Rechtsprechung erfolgter Klärung sowie unterschiedlicher im Schrifttum vertretener Auffassungen (einerseits: Kaiser/[X.], in: [X.]/[X.]/[X.], Personalvertretungsrecht, 5. Auflage 2020, § 77 [X.] Rn. 58); [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2023, § 78 Rn. 323; [X.], in: [X.]/[X.]/Schlatmann, [X.], 225. [X.] Februar 2022, § 78 Rn. 543; andererseits: [X.], in: [X.]/[X.], [X.]personalvertretungsgesetz, 15. Aufl. 2023, § 78 Rn. 126e; [X.]/[X.]/Gronimus, [X.]personalvertretungsrecht, § 77 [X.], Rn. 19 h) vorliegt.

c) Schließlich zeigt die Beschwerde (Beschwerdebegründung S. 28, 29 und 32) auch die grundsätzliche Bedeutung, namentlich die Entscheidungserheblichkeit der Frage

3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 108 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 92a Satz 2 i. V. m. § 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 ArbGG abgesehen.