Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2007, Az. III ZR 7/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 11. Januar 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 464 Abs. 2, § 652 Reicht der Meistbietende eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens zum Kauf eines Grundstücks seine Position gegen ein Provisionsversprechen an einen anderen Kaufinteressenten weiter, so bindet eine daran anknüpfende sog. Maklerklausel im Kaufvertrag (vgl. [X.] 131, 318) nicht den [X.]. [X.], Urteil vom 11. Januar 2007 - [X.] - [X.]

LG [X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2006 durch [X.] und [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 17. November 2005 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 12. Mai 2005 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Dem Beklagten stand das Vorkaufsrecht an einem Grundstück des [X.] (im Folgenden: Land) in M. zu. In einem [X.]sverfahren des [X.] zum Verkauf dieses Grundstücks blieb die [X.] (im Folgenden: [X.] ) Meistbietende. Die [X.], die sich unter anderem mit der Vermarktung von Grundbesitz be-fasst, sah jedoch von einem Erwerb des Grundstücks ab und verwies das Land an die Klägerin, eine GmbH, die am 9. Juli 2004 (für die Durchführung eines 1 - 3 - Bauprojekts auf dem in Rede stehenden Grundstück) gegründet worden war und sich seinerzeit noch im [X.] befand. Durch notariellen Vertrag vom 22. Juli 2004 kaufte die Klägerin (in Gründung) - vertreten durch den Bauunternehmer [X.]und den Architekten [X.], der gleichzeitig geschäftsführender Gesellschafter der [X.]war - das Grundstück. In § 8 des Kaufvertrags wurde unter anderem vereinbart: 2 "Der Käufer verpflichtet sich an die Firma [X.]– bei eigener [X.] für die Vermittlung dieses Kaufvertrages eine Provision in Höhe von 5 % zuzüglich der gesetzlichen [X.] vom Kaufpreis zu zahlen. Des weiteren ersetzt der Käufer der [X.]– - diese auch mit eige-ner Anspruchsberechtigung -, bisher geleistete [X.] in Höhe von 44.126,00 • [X.] gesetzlicher Mehrwertsteuer von 16 %." Nachdem der Beklagte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hatte, ließ die [X.] das Grundstück am 2. November 2004 an ihn auf. 3 Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht der [X.]den Beklagten auf Zahlung der Provision (41.180 •) und der [X.] (44.126 •), insgesamt 92.366,16 • nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Auf die - auf den Provisionsan-spruch begrenzte - Berufung der Klägerin hat das [X.] dieser 41.180 • nebst Zinsen zugesprochen. Mit der vom [X.] zugelas-senen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils. 4 Entscheidungsgründe - 4 - Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des die Klage insgesamt abweisenden Urteils des Landge-richts. Die Klägerin hat gegen den Beklagten (auch) keinen - von der [X.] an sie abgetretenen - Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision. 5 [X.] Das Berufungsgericht meint, aufgrund des nach der Ausübung des [X.] durch den Beklagten zwischen diesem und dem Land zustande gekommenen Kaufs habe die [X.] (Zessionarin der Klägerin) einen Provisi-onsanspruch gegen den Beklagten aus § 8 des Kaufvertrags vom 22. Juli 2004 - einer vertraglichen Regelung zugunsten eines [X.] - erlangt. Der in den Kaufvertrag als Käufer eingetretene Vorkaufsberechtigte habe gemäß § 464 Abs. 2 BGB nicht nur den Kaufpreis zu zahlen, welchen der Verpflichtete (Erst-käufer) mit dem [X.] vereinbart habe, sondern schlechthin diejenigen Leis-tungen zu erbringen, die dem Erstkäufer nach dem Inhalt des Kaufvertrags ob-gelegen hätten. Hierzu zählten zwar nicht Bestimmungen des [X.], die wesensgemäß nicht zum Vertrag gehörten und sich darin als "Fremdkörper" darstellten. Bei Maklerkosten handele es sich aber nach der Rechtsprechung des [X.] nicht um solche Fremdkörper (Hinweis auf [X.] 131, 318). Die hier in Rede stehende Bestimmung sei eine nach dieser Rechtspre-chung zu beurteilende typische "Maklerklausel". Unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten habe die [X.] zwar von vornherein nie die Absicht [X.], das Bauvorhaben selbst zu realisieren. Selbst wenn es der [X.] aber immer nur darauf angekommen wäre, das Ausbietungsverfahren zu gewinnen und sich auf diese Weise die Möglichkeit zu verschaffen, [X.] sowie auf-6 - 5 - gewendete Planungskosten von einem Investor ersetzt verlangen zu können, stünde ein solches Vorgehen der [X.] grundsätz-lich nicht entgegen. Zwischen der [X.]und der Klägerin sei ausweislich der Regelung in § 8 des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004 auch ein Maklervertrag zustande gekom-men, der die Klägerin zur Zahlung einer Courtage in Höhe von 5 % des Kauf-preises verpflichtete. Die (weiteren) Tatbestandsvoraussetzungen des § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB für das Entstehen eines [X.]anspruchs lägen selbst nach dem Vortrag des Beklagten vor: Wenn danach die [X.]aus finanziellen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, das Bauvorhaben auf eigenes Risiko durchzuführen und ausreichende Finanzierungsmittel zu beschaffen, und ihr Geschäftsführer ([X.] ) für die Realisierung des Bauvorhabens einen finanz-starken Partner gesucht und in Gestalt der Klägerin - an der sich ursprünglich die von [X.] vertretene [X.] beteiligt hatte - gefunden habe, so stehe fest, dass die [X.] der Klägerin den Kaufvertragsabschluss mit dem Land vermittelt und demzufolge eine Maklerleistung erbracht habe; denn ohne die Vermittlung der Firma [X.] hätte es nicht zu einem Vertragsabschluss kommen können, weil die Firma [X.] das Ausbietungsverfahren gewonnen gehabt habe. Ob zwischen der [X.] und der Klägerin zum Zeitpunkt des [X.] vom 22. Juli 2004 eine wirtschaftliche Verflechtung vorge-legen habe, könne dahinstehen. Denn selbst eine solche wirtschaftliche [X.] - zwischen Makler und Auftraggeber - stünde einem Provisionsan-spruch nicht entgegen. 7 - 6 - I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in den entscheiden-den Punkten nicht stand. 8 1. a) Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht die Verpflichtung der Klä-gerin als Käuferin in § 8 des Kaufvertrages vom 22. Juli 2007, an die [X.]eine Vermittlungsprovision zu zahlen, als eine Regelung an, durch die nach dem Wil-len der Vertragsparteien ein Anspruch der Verkäuferin gegen die Käuferin (Klä-gerin) auf Zahlung einer Käuferprovision an die [X.] und zugleich ein als selbständiges Forderungsrecht ausgestalteter eigener Anspruch der [X.] ge-gen die Käuferin (Klägerin) begründet werden sollte (§§ 328, 335 BGB). Diese besondere Art der rechtsgeschäftlichen Gestaltung ("Maklerklausel") war die Voraussetzung dafür, dass ein Anspruch der [X.]auf Käuferprovision den [X.] überhaupt überdauern und sich - wie beabsichtigt - nach Maßgabe des § 464 Abs. 2 BGB auch gegen den [X.] richten konnte (vgl. Se-natsurteil [X.] 131, 318, 321). 9 b) Das Berufungsgericht geht auch im Ansatz zutreffend davon aus, dass nach der Rechtsprechung des [X.] (Senatsurteil aaO S. 323 ff) Bestimmungen im Kaufvertrag über die Verteilung der Maklerkosten, wenn [X.] sich im üblichen Rahmen halten, in der Regel nicht als "Fremdkörper" (vgl. zu diesem Begriff [X.] 77, 359, 362 f) angesehen werden können. 10 - 7 - Diese Rechtsprechung ([X.] 131, 318, 323), die in der Fachliteratur überwiegend Zustimmung gefunden hat ([X.]/Sprau BGB 65. Aufl. § 652 Rn. 41; [X.] NZM 2002, 194, 197; [X.]/[X.] BGB §§ 652, 653 [Bearb. März 2003] Rn. 114; [X.]/[X.] BGB 11. Aufl. § 464 Rn. 7; [X.], Das Maklerrecht, Rn. 425; Zopfs, Maklerrecht Rn. 38; [X.] IBR 1996, 178; a.[X.] EWiR 1996, 543, 544; vgl. auch [X.]/ [X.] 4. Aufl. § 652 Rn. 39), betrifft jedoch nur die Verteilung von zur Anbah-nung des ([X.] bereits "entstandenen" Maklerkosten im [X.], d.h. von Provisionsansprüchen, für die bei Abschluss des Kaufvertrages bereits eine maklervertragliche Rechtsgrundlage - sei es durch Verträge des Verkäufers und auch des Käufer mit dem Makler, sei es durch einen Vertrag eines von ihnen mit dem Makler - angelegt war. Die auf diese Art und Weise begründeten, unter der Bedingung des Zustandekommens eines Kaufvertrages (Hauptvertrages) stehenden, Maklerkosten stellen sich im Allgemeinen wie die sonstigen im Zusammenhang mit dem (Haupt-)Vertragsschluss entstandenen Kosten (Vertragskosten) wirtschaftlich als Teil des gegebenenfalls vom Käufer zu übernehmenden Gesamtaufwands anlässlich des [X.] dar, ohne dass es entscheidend darauf ankommt, ob der Käufer im Kaufvertrag eine ur-sprünglich nur vom Verkäufer dem Makler versprochene Provision übernimmt oder ob in der [X.] bezüglich der Käuferprovision nur eine vom Käufer schon vorher gegenüber dem Makler eingegangene Verpflichtung auf-gegriffen und durch eine besondere, auch den [X.] bindende Gestaltung bekräftigt worden ist (Senatsurteil aaO S. 324). Diese Sichtweise trifft nicht mehr zu, wenn in einem Kaufvertrag über ein mit einem Vorkaufsrecht belasteten Grundstück bzw. in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem Kaufvertrag erstmalig ein Maklervertrag abgeschlossen wird (vgl. [X.] aaO S. 197; missverständlich ist dagegen die Interpretation des Senatsurteils [X.] 131, 318, 324 durch [X.]/[X.] aaO: Es komme für die "[X.] - 8 - eigenschaft" nicht darauf an, ob [u.a.] eine Provisionspflicht des Verkäufers oder Erstkäufers im Kaufvertrag erstmalig begründet werde). Die erstmalige Schaffung einer rechtsverbindlichen Provisionsverpflichtung gegenüber dem Makler im Zusammenhang mit einer "Maklerklausel" im [X.], durch die zugleich der Käufer gegenüber dem Verkäufer die Zahlung [X.]r Provision an den Makler - zumal im Sinne der Begründung eines selbstän-digen Anspruchs des Maklers gemäß §§ 328, 335 BGB - verspricht, ist im Blick auf die nach § 464 Abs. 2 BGB erforderliche wertende Abgrenzung, ob die betreffende Bestimmung im Kaufvertrag eine wesensmäßig zu diesem gehö-rende oder ein "Fremdkörper" ist ([X.] 77, 359 einerseits; [X.] 131, 318, 324 andererseits), bei Letzterem anzusiedeln; hat nämlich ein Makler ohne den Abschluss eines Maklervertrages oder wenigstens eine vorherige Einigung über die Entgeltlichkeit (vgl. Senatsurteil [X.] 163, 332, 337) Maklerleistungen erbracht, so gibt es weder für den Verkäufer noch für den Käufer eine [X.] oder hinreichenden Anlass, bei Abschluss des Kaufvertrags gegenüber dem Makler ein (selbständiges) Provisionsversprechen abzugeben. 2. Wie die Revision mit Recht rügt, ist den Feststellungen des Berufungsge-richts nicht zu entnehmen, dass zwischen der [X.]und der Klägerin schon vor dem Abschluss des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004, den die Verkäuferin mit der Klägerin schloss, ein Maklervertrag zustande gekommen war. Soweit im Berufungsurteil von einem "mit dieser Firma (= [X.]) in § 8 des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004 vereinbarten [X.]" die Rede ist bzw. es heißt, zwi-schen der [X.] und der Klägerin sei "ausweislich der Regelung in § 8 des Kaufvertrages vom 22. Juli 2004 – ein Maklervertrag zustande gekommen", besagt dies nach der nächstliegenden Bedeutung dieser Formulierungen nur etwas über die im Zusammenhang mit der [X.] vom 22. Juli 2004 begründeten Rechtsbeziehungen, jedoch nichts dahin - wie die [X.] - 9 - erwiderung meint -, dass mit der Aufnahme der so genannten Maklerklausel in den Kaufvertrag eine bereits entstandene Verpflichtung der Klägerin gegenüber der [X.]aufgegriffen worden wäre. Die Revisionserwiderung verweist zwar weiter darauf, dass der [X.] der Klägerin bei seiner persönlichen Anhörung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 12. Mai 2005 erklärt habe, das Grundstück sei von der [X.]

angeboten worden "– und deswegen hatten wir auch mündlich uns zu dieser Provisionszahlung verpflichtet –". Das [X.] greift diese Erklärung in seinem Urteil jedoch nicht auf. Überdies reichen diese Angaben des Geschäftsführers der Klägerin nicht für die [X.] eines konkreten rechtsgeschäftlichen Provisionsversprechens. 13 3. Letztlich kommt es hier für die Beurteilung im Blick auf § 464 Abs. 2 BGB nicht darauf an, ob zwischen der [X.]

und der Klägerin eine Provisionsabrede getroffen worden war und ob auf dieser Grundlage die Erstere der Letzteren im Zusammenhang mit der Übernahme des Projekts durch die Klägerin überhaupt eine wesentliche Maklerleistung erbracht hat. Selbst wenn dies so gewesen wäre, gehörte eine etwa daraus resultierende Provisionsverpflichtung der Klä-gerin (Erstkäuferin) nach den Besonderheiten des Streitfalls nicht wesensge-mäß zu dem Geschäft, das der Beklagte als in den Kauf eingetretener [X.] zu übernehmen hätte. 14 a) Die vorgenannte Rechtsprechung zur "Maklerklausel" ([X.] 131, 318, 323) betrifft normale, durch Makler nachgewiesene oder vermittelte [X.]. Aus ihnen resultieren typischerweise (auch) Makler-kosten, die sich letztlich in dem Gesamtpreis, den der Käufer für den Erwerb aufzubringen hat, niederschlagen. Ein Vorkaufsberechtigter, der in einen sol-15 - [X.] eintritt, muss im Regelfall mit der Aufbürdung üblicher Maklerkosten rechnen. b) Im Streitfall war eine andere - atypische - Situation gegeben. Das vor-liegende Kaufgeschäft erhielt sein Gepräge dadurch, dass das betroffene Grundstück dem Land gehörte und von diesem im Wege einer öffentlichen Ausschreibung an den Meistbietenden angeboten worden war. Mit dieser [X.] waren die Bedingungen des beabsichtigten Verkaufs inhaltlich im Wesentlichen festgelegt. Der Kaufpreis richtete sich nach dem [X.]. Makler wirkten - wie nach dem vorgetragenen Sachverhalt angenommen wer-den muss - im Ausschreibungsverfahren nicht mit. Mit hierdurch ausgelösten "Vertragskosten" war mithin in diesem Verfahren nicht zu rechnen. Entspre-chend dieser Verfahrensweise hatte die [X.]

sich nicht als Maklerin, sondern als Kaufinteressentin beteiligt und als solche ihr Gebot zum Kauf abgegeben. Damit war, was den Gegenstand dieses, vom Land in Gang gesetzten [X.] über das Grundstück in [X.] angeht, der Rahmen dessen festgelegt, was das Geschäft wesensgemäß ausmachte. Jeder, der diesen (öffentlichen) Vorgang beobachtete, insbesondere auch der [X.], konnte davon ausgehen, dass damit der Kaufpreis feststand und sich nicht um weitere Kostenpakete - etwa durch "Vermittlung" der [X.]sposition an Dritte - erhöhen würde. 16 Zwar hat das Land es geschehen lassen, dass in den im [X.] an das Ausschreibungsverfahren geschlossenen Kaufvertrag vom 22. Juli 2004 mit der Klägerin (u.a.) die in § 8 enthaltene "Maklerklausel" Eingang fand, obwohl es hierfür aus der Sicht des [X.] keinerlei Veranlassung gab. Dies ändert aber nichts daran, dass für den Inhalt des Kaufs, wie ihn der Beklagte als [X.] - 11 - kaufsberechtigter als wesensgemäß gegen sich gelten lassen muss (§ 464 Abs. 2 BGB), die Ausschreibung maßgeblich ist. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 12.05.2005 - 2 O 169/05 - [X.], Entscheidung vom 17.11.2005 - 22 U 104/05 -