Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27.06.2023, Az. EnVR 35/22

Kartellsenat | REWIS RS 2023, 4937

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Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des [X.] vom 16. März 2022 aufgehoben.

Die Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28. November 2018 wird zurückgewiesen.

Die Betroffene trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.

Gründe

1

A. Mit Beschluss vom 28. November 2018 ([X.]-18-056, nachfolgend: Festlegung) hat die [X.] den generellen sektoralen [X.] für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen gemäß § 9 Abs. 3 [X.] (nachfolgend: [X.]) für die dritte Regulierungsperiode auf 0,90 % festgelegt.

2

Vor der Entscheidung holte die [X.] zur Ermittlung des [X.]s ein Gutachten ein, das die Anwendung zweier unterschiedlicher Methoden empfahl (Festlegung S. 10). Ferner erhob sie bei den Netzbetreibern auf der Grundlage des Beschlusses vom 31. Januar 2018 ([X.]-17-094, nachfolgend: Festlegung vom 31. Januar 2018) Daten für die Jahre 2006 bis 2017 aus der Gewinn- und Verlustrechnung, zum Sachanlagevermögen und zum Personalaufwand. Auf der Grundlage des Gutachtens und der erhobenen und plausibilisierten Daten ermittelte die [X.] mithilfe eines [X.], der die Produktivität von Unternehmen als Verhältnis zwischen [X.] (Output) und den hierfür benötigten Produktionsfaktoren (Input) auf der Grundlage von Daten aus der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung [X.]t, einen [X.] von 1,82 %. Nach einem weiteren, als [X.] bezeichneten Verfahren, bei dem die Änderungen statischer Effizienzwerte von Unternehmen für unterschiedliche Perioden verglichen werden, ermittelte die [X.] anhand der Daten der für die ersten drei [X.] durchgeführten Effizienzvergleiche einen [X.] von 1,35 %. Da die [X.] keine der beiden Methoden als überlegen ansah, stellte sie zugunsten der Netzbetreiber auf den niedrigeren Wert ab und nahm im Hinblick auf den für [X.] festgesetzten [X.] von 0,49 % zur Vermeidung unbeabsichtigter Brüche zwischen beiden Sektoren zusätzlich einen Abschlag von einem Drittel vor (Festlegung S. 63 f.).

3

Die Betroffene, die ein Elektrizitätsverteilernetz betreibt, hat - wie auch zahlreiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss der [X.] aufgehoben und die [X.] zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wenden sich die [X.] und die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die [X.] strebt die Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen an. Die Betroffene begehrt, die [X.] zur Neubescheidung unter Berücksichtigung weiterer, vom Beschwerdegericht abweichend beurteilter rechtlicher Gesichtspunkte zu verpflichten.

4

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde der [X.] ist begründet, während die nach den dafür geltenden Maßstäben ([X.], Beschluss vom 9. Juli 2019 - [X.] 52/18, [X.], 456 Rn. 76 mwN - Eigenkapitalzinssatz II) zulässige Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg bleibt.

5

I. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die [X.] habe die Höhe des [X.]s rechtsfehlerhaft ermittelt. Die von der [X.] zur Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile des [X.]s angewandte Residualbetrachtung, bei der sie auf die Veränderungsrate des [X.] abgestellt und eine gemeinsame Abbildung der [X.] und Produktivitätsentwicklung vorgenommen habe, sei zwar nicht zu beanstanden. Auch sei die Ermittlung des [X.]s nach der [X.] rechtsfehlerfrei. Die [X.] habe die Höhe des [X.]s nach der [X.] aber rechtswidrig bestimmt. Die Auswahlentscheidung hinsichtlich des Stützintervalls sei rechtsfehlerhaft, weil sich das Stützintervall 2006 bis 2017 bei der wegen der Einbeziehung des Jahres 2006 erforderlichen Plausibilisierung nicht als hinreichend aussagekräftig und belastbar erweise und andere Stützintervalle, insbesondere das Stützintervall 2007 bis 2017, dem gewählten als Prognosegrundlage deutlich überlegen seien. Zu beanstanden sei ferner, dass die [X.] den sogenannten [X.] als Deflator für die Umsatzerlöse herangezogen habe. Ihre Annahme, er sei als Deflator geeignet, obgleich hierin die Netzentgelte der Ebenen oberhalb der Mittelspannung nicht unmittelbar enthalten seien, sei nicht tragfähig.

6

II. Diese Bewertung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Betroffenen, nicht aber denjenigen der Rechtsbeschwerde der [X.] stand.

7

1. Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 [X.] werden in der Anreizregulierung für eine Regulierungsperiode unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben Obergrenzen für die Höhe der [X.]entgelte oder die Gesamterlöse aus [X.] vorgegeben. Die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze müssen nach § 21a Abs. 4 Satz 7 [X.] den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung unter Berücksichtigung eines generellen sektoralen [X.]s vorsehen. Der [X.] ist nach der auf der Grundlage von § 21a Abs. 6 [X.] von der Bundesregierung erlassenen Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 [X.] ein Korrekturfaktor für den durch das [X.] veröffentlichten [X.]. Durch ihn soll gewährleistet werden, dass bei der Bestimmung der [X.] berücksichtigt wird, ob und gegebenenfalls in welchem Maße sich die Produktivität der Netzbetreiber abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt. Er wird gemäß § 9 Abs. 1 [X.] ermittelt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung.

8

2. Diese Regelungen finden auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 2. September 2021 ([X.]/18, [X.], 534 Rn. 112 bis 138) weiterhin Anwendung ([X.], Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - [X.] 17/20, [X.], 119 Rn. 14 - Genereller [X.] [X.] II; vom 7. Dezember 2021 - [X.] 6/21, [X.], 630 Rn. 9 - Kapitalkostenabzug mwN). Angesichts der durch das Unionsrecht geforderten Unabhängigkeit der [X.] von externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen sind die Vorschriften der Anreizregulierungsverordnung sowie der Strom- und der Gasnetzentgeltverordnung jedoch wo auch immer möglich und bis zu der den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenze im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen. Eine gerichtliche Überprüfung erfolgt daher im Grundsatz nur noch in Bezug auf den nach diesen Maßstäben fortgeltenden nationalen Regulierungsrahmen sowie anhand unionsrechtlicher Vorgaben ([X.], [X.], 119 Rn. 15 - Genereller [X.] [X.] II; [X.], 630 Rn. 10 - Kapitalkostenabzug).

9

3. Die Festlegung des generellen sektoralen [X.]s ist inhaltlich nicht vollständig rechtlich determiniert ([X.], Beschluss vom 26. Januar 2021 - [X.] 7/20, [X.]Z 228, 286 Rn. 14 bis 28 - Genereller [X.] [X.] I). Demgemäß sind Auswahlentscheidungen der [X.], die sie bei der Bestimmung des generellen sektoralen [X.]s, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar, nämlich nur - insoweit aber vollständig - darauf hin, ob die materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Grenzen eingehalten worden sind, die die [X.] zu beachten hatte ([X.], aaO, Rn. 27). Zu prüfen ist daher stets, ob die Regulierungsbehörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs - hier die Ermittlung des [X.]s gemäß § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 [X.], § 9 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 [X.] nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen - ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Eine von der [X.] bei der Wahl der Methode oder der Anwendung der gewählten Methode getroffene Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm nach dem durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde auszufüllenden gesetzlichen Rahmen zukommt, oder wenn ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann. Dieser eingeschränkte Prüfungsmaßstab folgt aus den Grenzen der rechtlichen Determinierung und Determinierbarkeit der Aufklärung und Bewertung komplexer ökonomischer Zusammenhänge im Allgemeinen und des bei der (prognostischen) Abschätzung des [X.]s regulatorisch relevanten Sachverhalts sowie der regulatorischen Aufgaben im Besonderen und ist deshalb sowohl mit Art. 19 Abs. 4 GG als auch mit dem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes vereinbar (st. Rspr., [X.], Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - [X.] 7/20, [X.]Z 228, 286 Rn. 14 bis 28, insb. Rn. 27 f. - Genereller [X.] [X.] I; vom 26. Oktober 2021 - [X.] 17/20, [X.], 119 Rn. 16 - Genereller [X.] [X.] II; vom 28. Juni 2022 - [X.] 16/20, juris Rn. 14 f. und [X.] 17/20, juris Rn. 3; vom 5. Juli 2022 - [X.] 77/20, [X.], 527 Rn. 38 mwN - [X.]; BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1/16, BVerwGE 158, 301 Rn. 31 f.).

4. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Einwände der betroffenen Netzbetreiber bei der Festlegung des [X.]s für die Elektrizitätsversorgungsnetze fest. Weder nimmt der Senat entgegen den insoweit geltenden Grundsätzen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 27. Januar 2015 - [X.] 42/13, [X.] 2015, 129 Rn. 34 - [X.]; vom 11. Dezember 2018 - [X.] 48/17, [X.], 172 Rn. 8 - Eigenkapitalzinssatz; vom 9. Juli 2019 - [X.] 41/18, [X.] 2019, 431 Rn. 34) eine tatrichterliche Würdigung vor, noch wird - wie ausgeführt - durch die obigen Maßgaben der nach Art. 19 Abs. 4 GG und nach Unionsrecht gebotene effektive Rechtsschutz ausgehöhlt. Vielmehr geht es darum, den Bereich der tatrichterlichen Überprüfung und Würdigung in der gebotenen Weise von dem Spielraum abzugrenzen, der der Regulierungsbehörde bei der Festlegung des [X.]s zusteht ([X.], Beschluss vom 3. März 2020 - [X.] 26/18, [X.], 319 Rn. 32 und Rn. 36 bis 38 - Eigenkapitalzinssatz III; [X.], [X.] vom 29. Juli 2021 - 1 BvR 1588/20, juris Rn. 2).

5. Nach diesen Maßstäben hält die Beurteilung des [X.] rechtlicher Nachprüfung nicht stand, die [X.] habe die Höhe des [X.]s nach der [X.] rechtswidrig bestimmt, weil sich das Stützintervall 2006 bis 2017 bei der wegen der Einbeziehung des Jahres 2006 erforderlichen Plausibilisierung nicht als hinreichend aussagekräftig und belastbar erweise und andere Stützintervalle, insbesondere das Stützintervall 2007 bis 2017, dem gewählten als Prognosegrundlage deutlich überlegen seien.

a) Allerdings hat das Beschwerdegericht zu Recht und im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass das von der [X.] gewählte Stützintervall 2006 bis 2017 nicht deshalb ungeeignet ist, weil die beobachtete totale Faktorproduktivität und demgemäß auch die jährlichen Werte des [X.]s stark streuen, das Stützintervall mit einem Basisjahr beginnt und mit einem auf ein Basisjahr folgenden Jahr endet, oder das Stützintervall einen ab 2012 einsetzenden Negativtrend nicht ausreichend berücksichtigt. Es geht zutreffend davon aus, es sei nicht erforderlich, die Datengrundlage um regulatorische Effekte - auch sogenannte "Einmaleffekte" - zu bereinigen. Denn bei der Prognoseentscheidung kann - wie die [X.] zu Recht geltend macht - berücksichtigt werden, dass (auch) in Zukunft regulatorisch bedingte Effekte mit erheblichen Auswirkungen auf die netzwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung auftreten können. Die Feststellungen des [X.] rechtfertigen zudem nicht die Annahme, dass die Einbeziehung der Daten für 2006 bereits wegen einer mangelnden Datenqualität ausscheiden müsste. Der von der Rechtsbeschwerde der Betroffenen dagegen erhobene Einwand, die [X.] hätte wegen des erkennbaren Strukturbruchs, dass die Produktivitätsentwicklung der [X.] zunächst bis 2009 positiv und sodann mit Ausnahme der durch den [X.] beeinflussten Entwicklung durchgehend negativ gewesen sei, untersuchen und bewerten müssen, ob die Verhältnisse im Zeitraum 2011 bis 2017 als Prognosegrundlage für den Zeitraum 2019 bis 2023 besser geeignet gewesen seien als der Durchschnittswert für das Stützintervall von 2006 bis 2017, greift nicht durch. Damit zeigt die Betroffene nach den dafür geltenden Maßgaben (oben Rn. 9) keinen Rechtsfehler des [X.] auf.

aa) Die im Einklang mit § 9 Abs. 3 Satz 2 [X.] stehende Entscheidung der [X.], den Zeitraum von 2006 bis 2017 zu betrachten, wäre danach nur dann zu beanstanden, wenn der gewählte Zeitraum von vornherein ungeeignet wäre, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen der gewählten Berechnungsmethode zukommt, oder ein anderer Zeitraum unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen wäre, dass die Auswahlentscheidung der [X.] als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden könnte ([X.]Z 228, 286 Rn. 73 - Genereller [X.] [X.] I). Von diesem Maßstab ist das Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen und hat angenommen, die [X.] geböten nicht zwingend, einen Betrachtungszeitraum zu wählen, der frühestens ab 2010 beginnt und damit den beobachteten Negativtrend maßgeblich berücksichtigt.

bb) Die Betroffene macht nicht geltend, dass ein Betrachtungszeitraum frühestens ab 2010 so deutlich überlegen sei, dass das gewählte Stützintervall nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden könne. Sie meint vielmehr, die angefochtene Festlegung sei unzureichend begründet und ermessensfehlerhaft, weil keine weiteren Untersuchungen durchgeführt worden seien, ob es Hinweise dafür gebe, dass die Produktivitätsentwicklung mit höherer Wahrscheinlichkeit auch während des Zeitraums 2019 bis 2023 im negativen Bereich bleiben werde, und deren etwaige Ergebnisse deshalb von der [X.] nicht berücksichtigt worden seien.

cc) Das greift nicht durch. Es ist nicht dargetan, dass der [X.] bei ihrer Auswahlentscheidung ein nach den dafür geltenden Maßgaben ([X.]Z 228, 286 Rn. 23, 27 - Genereller [X.] [X.] I, oben Rn. 9) relevanter Fehler unterlaufen wäre. Die Betroffene führt bereits nicht aus, welche weiteren Untersuchungen hätten durchgeführt werden können; entsprechender Vortrag im [X.] oder in der Tatsacheninstanz ist nicht aufgezeigt. Soweit die Rechtsbeschwerde meint, das Beschwerdegericht habe belastbare Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den sinkenden Werten um einen verfestigten Trend handele, zu Unrecht verneint, setzt sie lediglich ihre Wertung im Hinblick auf diese Umstände - wie etwa die Steigerung der [X.] im Zeitraum 2015 bis 2017 vor dem Hintergrund des sich zunehmend abschwächenden [X.]s sowie die allgemeinen Entwicklungen im Bereich der Stromnetze und den entsprechenden Investitionsbedarf vor dem Hintergrund der gegenläufigen (positiven) Entwicklung der sich nach der [X.] ergebenden Werte - an die Stelle derjenigen des [X.].

b) Die [X.] rügt jedoch zu Recht, dass das Beschwerdegericht, soweit es die Heranziehung des Stützintervalls 2006 bis 2017 als rechtsfehlerhaft beanstandet, der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt und wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Acht gelassen hat (vgl. zu den insoweit geltenden Grundsätzen [X.], Beschluss vom 9. Juli 2019 - [X.] 41/18, [X.] 2019, 431 Rn. 34).

aa) Es fehlt zunächst - anders als das Beschwerdegericht meint - nicht an der für die Festlegung erforderlichen Begründung.

(1) Bei der Ausfüllung ihres Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums unterliegt die [X.] besonderen Begründungsanforderungen. Ähnlich wie bei telekommunikationsrechtlichen Entscheidungen ist im Energiewirtschaftsregulierungsrecht die Bewertung der Behörde zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch darauf zu überprüfen, ob sie die Festlegung im Hinblick auf die Kriterien, die in den einschlägigen Rechtsnormen aufgeführt oder in diesen jedenfalls angelegt sind, plausibel und erschöpfend begründet hat. Die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Beurteilungs- oder Ermessensspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des eingeräumten [X.] sonst nicht hinreichend wirksam wäre ([X.]Z 228, 286 Rn. 63 - Genereller [X.] [X.] I).

(2) Nach diesen Maßstäben hat die [X.] ihre Entscheidung plausibel und erschöpfend begründet. Sowohl bei der Festlegung des [X.]s Gas als auch des [X.]s Strom hat die [X.] sich aus den gleichen Gründen für die Heranziehung der Daten des jeweils längst möglichen Zeitraums einschließlich der Daten des Jahres 2006 und ohne Bereinigung der Daten um (vermeintliche) Sondereffekte entschieden.

(a) Sie hat ihre Entscheidung für das längst mögliche Stützintervall damit begründet, dass grundsätzlich ein möglichst langer Zeitraum berücksichtigt werden solle. Dies solle gewährleisten, dass temporäre Effekte geglättet werden. Aus den Reihen der [X.] sei das im Stützintervall enthaltene [X.] als auffällig oder sogar als nicht plausibel bezeichnet worden, da die Daten des Jahres 2006 als erstes Jahr der Regulierung stark von denen der Folgejahre abwichen. Dies betreffe insbesondere die Werte der Positionen "Umsatz ohne Umlagen", "Aktivierte Eigenleistungen", "Personalaufwand" und "Abschreibungen". Diese Kritik verfange insgesamt nicht. Es liege in der Natur der Sache, dass sowohl Kostenpositionen als auch Umsatzerlöse von [X.] könnten. Die Position Umsatz ohne Umlagen liege im [X.] leicht unterhalb des Mittelwerts der Daten des Stützintervalls, der Personalaufwand genau auf dem Mittelwert. Ein nicht plausibler Unterschied der aktivierten Eigenleistungen und der Abschreibungen des Jahres 2006 könne im Vergleich zu den übrigen Jahren jedenfalls nicht festgestellt werden. Der Anstieg des [X.] des Jahres 2007 im Vergleich zu 2008 betrage rund 8 % und weise einen ähnlichen Anstieg auf wie von 2008 auf 2009. [X.] könne schon allein deshalb - auch in Kombination mit einem im Vergleich niedrigeren Inputindex - nicht festgestellt werden. Auch der behauptete Rückgang des Bruttoanlagevermögens könne nicht festgestellt werden, da die im Inputpreisindex verwendeten Mengen leicht stiegen. Im Vergleich hierzu seien die Vorleistungen nahezu unverändert geblieben. Die geleisteten Arbeitsstunden seien stärker zurückgegangen, jedoch nicht in unplausiblem Umfang, da es in diesem Zeitraum vermehrt zunächst zur Gründung von kleinen und anschließend wieder großen Netzgesellschaften gekommen sei. Hierzu korrelierend verhielten sich die Gewichtungsfaktoren im Vergleich zu den Folgejahren; auch hier könne keine Unplausibilität festgestellt werden. Insgesamt sei in Bezug auf die von den Marktteilnehmern kritisch betrachteten Daten des Jahres 2006 festzustellen, dass es sich um umfangreich plausibilisierte Daten aus den Jahresabschlüssen der Stromnetzbetreiber handele. Mögliche strukturelle Veränderungen bildeten daher - unabhängig davon, ob sie die Produktivität möglicherweise erhöhten oder senkten - die tatsächlichen Gegebenheiten ab. Auch deshalb sei unter diesem Gesichtspunkt ein möglichst großes Stützintervall zu bevorzugen; willkürlich einzelne Jahresdaten auszuschließen, liege neben der Sache.

(b) Die [X.] hat ausweislich der Begründung der Festlegung im Hinblick auf die im [X.] geäußerte Kritik "dennoch" (Festlegung [X.]3) den Einfluss der Daten des Jahres 2006 auf den [X.] erneut überprüft. Die Ermittlungen haben sich dabei auf alle gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 [X.] möglichen Stützintervalle bezogen, die mit dem [X.] beginnen. Angesichts des über den Zeitverlauf kontinuierlichen Absinkens des [X.]s hat dies - wenig überraschend - das Ergebnis erbracht, dass der [X.] in den vier früher endenden Zeiträumen höher und in den vier später endenden Zeiträumen niedriger ist als derjenige, der sich ergibt, wenn das längst mögliche Stützintervall zugrunde gelegt wird, wobei sich ein Mittelwert von 2,05 % ergibt. Daraus hat die [X.] geschlossen, dass der [X.] auch im Vergleich mit um das [X.] verkürzten Stützintervallen als robust anzusehen ist. Sie hat es daher als sachgerecht erachtet, die Daten des Jahres 2006 in die [X.] einzubeziehen, um einen möglichst langen Zeitraum abzudecken, der dem auf der Grundlage der Festlegung vom 31. Januar 2018 abgefragten Zeitraum entspricht. Eine Verkürzung des Stützintervalls aufgrund der aufgezeigten Schwankungen hat sie demgegenüber als willkürlich erachtet. Ein sachlicher Grund für eine Verengung des [X.] sei nicht erkennbar.

(c) Die [X.] hat ihre Entscheidung, der Prognose alle verfügbaren Daten zugrunde zu legen und diese nicht wegen (vermeintlicher) Sondersachverhalte zu ändern oder zu bereinigen, damit begründet, dass dies zu weiteren zahlreichen Unsicherheiten führe und zudem teilweise auch nicht möglich sei (Festlegung [X.]3 bis 25). So stehe der vorgeschlagenen Herausrechnung der Daten der [X.] entgegen, dass sonst die Branche des Elektrizitätsversorgungsnetzbetriebs insgesamt nicht vollständig abgedeckt würde, einzelne Netzbetreiber in Gänze unberücksichtigt blieben, und Anpassungen bei den Daten erfolgen müssten, die zu Lücken bei den Umsatzerlösen und den [X.] führen würden, während der Verordnungsgeber sich entschieden habe, den [X.] auch auf [X.] zur Anwendung kommen zu lassen. Es werde auch nicht der Forderung gefolgt, eine Anpassung der Daten der Gewinn- und Verlustrechnung durchzuführen, um Veränderungen durch das 2016 in [X.] getretene Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz Rechnung zu tragen. Dies sei mit der Begründung verlangt worden, es habe sich eine Verschiebung eines Teils der sonstigen betrieblichen Erträge in die Umsatzerlöse der [X.] und 2017 ergeben, so dass es an der Vergleichbarkeit mit den Vorjahren fehle. Dem sei indes nicht zu folgen, weil eine solche Datenanpassung nicht möglich sei. Jede pauschale Anpassung würde daher zu einer Verzerrung führen. Die [X.] hätten selbst befürwortet, aus methodischen Gründen auf eine möglichst lange Zeitreihe abzustellen. Das würde aber faktisch unmöglich, wenn solche "Brüche", die zudem die vor dem handelsrechtlichen Hintergrund tatsächlich bestehenden Gegebenheiten in der Branche unmittelbar widerspiegelten, das Stützintervall zwingend begrenzten oder stets mehr oder minder willkürliche Anpassungen der Datenbasis vorgenommen werden müssten. Denn in diesem Fall wäre es nur folgerichtig, auch bezüglich anderer Aspekte sowie Sondersachverhalte zu überprüfen, ob Daten ausgesondert werden müssten oder sich eine Bereinigung oder Herausrechnung von Einzelpositionen aufdränge. Durch eine solche dem Umfang nach nicht absehbare Entfernung von Daten der Gewinn- und Verlustrechnung komme es aber nicht zu einer besseren Abbildung der tatsächlichen Gegebenheiten. Es sei daher insgesamt nicht sachgerecht, entsprechende Daten unberücksichtigt zu lassen oder sonstige Anpassungen oder Verschiebungen von Einzelpositionen durchzuführen. Das werde dadurch gestützt, dass eine Bereinigung vermeintlicher Sondersachverhalte auch immer zu für die Netzbetreiber nachteiligen Ergebnissen führen könnte. Entsprechendes gelte für die [X.]. Auch insoweit sei es nicht sachgerecht, Anpassungen durchzuführen, zumal eine solche Anpassung auf Grund der vorhandenen Daten nicht vollständig möglich sei. Schließlich komme es im Hinblick auf eine etwaige Anpassung auf den Zeitraum an, in dem die Rückzahlungen tatsächlich erfolgt seien und nicht auf den Zeitraum, in dem die Rückstellungen gebildet worden seien. Dafür hätten aber individuell verschiedene Zeiträume von bis zu neun Jahren gewählt werden können. Die Auswirkungen der [X.] würden sich aufgrund der individuell gewählten Rückzahlungsdauer auch auf diesen individuellen Zeitraum verteilen und gingen zum Teil über das [X.] hinaus.

(3) Die [X.] rügt vor diesem Hintergrund zu Recht, das Beschwerdegericht hätte nicht davon ausgehen dürfen, dass sie die Belastbarkeit der Daten des Jahres 2006 selbst in Frage gestellt und daher in der Festlegung eine entsprechende Plausibilisierung für erforderlich gehalten und vorgenommen habe. Denn aus der oben wiedergegebenen Begründung ergibt sich, dass die [X.] ihre Untersuchungen zum Einfluss der Daten des Jahres 2006 auf den [X.] lediglich im Hinblick auf die im [X.] geäußerte Kritik vorgenommen hat ("dennoch"). Es ist daher nachvollziehbar, dass sie jeweils Zeiträume untersucht hat, bei denen die Daten für 2006 nicht, diejenigen für 2007 aber wohl enthalten waren. Angesichts des über den gesamten Zeitraum sinkenden [X.]s war es konsequent, die Stützintervalle ohne 2006 so zu bilden, dass sie die höheren Werte der Vergangenheit widerspiegelten. Denn die Prüfung bezog sich vor dem Hintergrund der Kritik darauf, dass die Ergebnisse für das Intervall 2006 bis 2017 im Vergleich mit den positive Werte aufweisenden möglichen anderen Intervallen des Zeitraums nicht erheblich nach oben abweichen.

(4) Es bedurfte entgegen der Ansicht des [X.] auch keiner Begründung dafür, aus welchen Gründen die [X.] in der angegriffenen Festlegung anders als bei der Robustheitsprüfung des [X.]s Gas nicht auf die Stützintervalle abgestellt hat, die sich ergeben, wenn das Stützintervall jeweils um das am längsten zurückliegende Jahr verkürzt wird.

(a) Bei der Festlegung des [X.]s Gas hat die [X.] ausweislich der dortigen Begründung (Festlegung vom 21. Februar 2018 - [X.]-17-093, [X.]) - anders als hier - eine Robustheitsprüfung wegen der dort festgestellten, über den gesamten Erhebungszeitraum aufgetretenen starken Schwankungen des [X.]s für erforderlich gehalten. Sie hat auf der Grundlage der Annahme, dass (kürzere) Zeiträume der jüngeren Vergangenheit aussagekräftiger seien als weiter zurückliegende Zeiträume, das Stützintervall jeweils um das am längsten zurückliegende Jahr verkürzt.

(b) Vergleichbare Schwankungen über das gesamte Stützintervall sind hier indes nicht zu beobachten und die Prüfung erfolgte - wie dargestellt - vor anderem Hintergrund und mit anderer Zielsetzung. Eine Begründung für das unterschiedliche Vorgehen war deshalb nicht erforderlich (vgl. auch [X.]Z 228, 286 Rn. 89 bis 91 - Genereller [X.] [X.] I). Entgegen der Ansicht der betroffenen Netzbetreiber lässt sich der Auswahl der [X.] daher auch kein Anzeichen dafür entnehmen, dass eine ergebnisoffene Prüfung von vornherein nicht stattgefunden habe.

bb) Vor diesem Hintergrund hat das Beschwerdegericht die Heranziehung des Stützintervalls 2006 bis 2017 zu Unrecht als rechtsfehlerhaft beanstandet. Es hat sich mit der Begründung der Festlegung nicht ausreichend auseinandergesetzt und dadurch seinen Blick rechtsfehlerhaft auf die Einbeziehung des Jahres 2006 und die von ihm für erforderlich gehaltene Plausibilisierung des Stützintervalls 2006 bis 2017 verengt. Dabei hat es außer Betracht gelassen, dass die [X.] in fehlerfreier Ausübung ihres Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums die (grundlegende) Abwägungsentscheidung getroffen hat, alle verfügbaren plausibilisierten Daten zu verwenden. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht daher angenommen, dass eine Plausibilisierung des von der [X.] nach dem [X.] errechneten Werts durch einen Vergleich mit denjenigen Werten erforderlich sei, die sich bei Heranziehung verschiedener weiterer, mit dem [X.] endender Stützintervalle ergäben und aus den abweichenden Werten geschlossen, dass das Stützintervall 2007 bis 2017 dem von der [X.] gewählten deutlich überlegen sei.

(1) Zwar geht das Beschwerdegericht im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass es von den Umständen des Einzelfalls abhängt, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die [X.] vor einer methodischen Entscheidung oder bei deren Umsetzung verpflichtet ist, Alternativen zu prüfen oder sich um eine zusätzliche Absicherung des gefundenen Ergebnisses zu bemühen. Es legt seiner Entscheidung ferner zutreffend zugrunde, dass es insbesondere darauf ankommt, ob sich bei der Verfolgung eines gewählten Ansatzes Anhaltspunkte dafür ergeben, dass und gegebenenfalls in welcher Beziehung und in welchem Umfang eine grundsätzliche Methodenentscheidung oder die Weichenstellung in einem Einzelpunkt der Untersuchung einer erneuten Überprüfung bedarf, um ein verlässliches und aussagekräftiges Ergebnis zu gewinnen ([X.]Z 228, 286 Rn. 23 - Genereller [X.] [X.] I).

(2) Zu Unrecht meint das Beschwerdegericht aber, dass solche Anhaltspunkte hier gegeben seien und durch eine vergleichende Betrachtung mit anderen Stützintervallen ohne 2006 ein verlässlicheres und aussagekräftigeres Ergebnis gewonnen werden könne. Denn es lässt außer Betracht, dass Auswahlentscheidungen der [X.], die sie bei der Bestimmung des generellen sektoralen [X.]s, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar sind, nämlich nur - insoweit aber vollständig - darauf hin, ob die materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Grenzen eingehalten worden sind, die die [X.] zu beachten hatte ([X.]Z 228, 286 Rn. 27 - Genereller [X.] [X.] I). Entgegen der Auffassung der betroffenen Netzbetreiber nimmt der Senat damit keine Tatsachenwürdigung vor. Vielmehr geht es darum, den Bereich der tatrichterlichen Überprüfung und Würdigung in der gebotenen Weise von dem Spielraum abzugrenzen, der der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres [X.] zusteht (vgl. [X.], Beschluss vom 3. März 2020 - [X.] 26/18, [X.], 319 Rn. 32 - Eigenkapitalzinssatz III).

(3) Der Ansatz der [X.] ist in seiner Gesamtheit davon geprägt, dass der Prognose alle verfügbaren Daten zugrunde gelegt und diese nicht wegen (vermeintlicher) Sondersachverhalte geändert oder bereinigt werden. Das beruht auf der Annahme, dass der längst mögliche Zeitraum am besten für eine Prognose geeignet ist, weil er zahlreiche - insbesondere auch regulierungsbedingte - tatsächliche Gegebenheiten und Effekte [X.]t und zugleich glättet, die angesichts der stets möglichen (regulierungsbedingten) strukturellen Veränderungen im Energiesektor mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auch im Prognosezeitraum erwartet werden können. Die [X.] hat ihrer Prognose folglich alle verfügbaren Daten zugrunde gelegt und weder die Daten der [X.] herausgerechnet, noch Daten aufgrund der durch das Inkrafttreten des [X.] eingetretenen Veränderungen oder wegen der Rückzahlungen aufgrund der [X.] angepasst.

(4) Das ist ein ausreichend begründeter, sachlich möglicher und plausibler Ansatz. Er beruht auf der in nicht zu beanstandender Ausübung des Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums der [X.] getroffenen Annahme, es könne auch im Prognosezeitraum der dritten Regulierungsperiode mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu strukturellen Veränderungen mit erheblichen Auswirkungen auf den [X.] kommen. Die [X.] hat den Zielkonflikt, der in der Bestimmung des [X.] und der Heranziehung der verfügbaren Daten liegt, erkannt, die Vor- und Nachteile möglicher Lösungen aufgezeigt und sich für die größtmögliche Datenbasis ohne Datenbereinigungen entschieden. Dabei hat sie rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass die aus methodischen Gründen vorzugswürdige Berücksichtigung möglichst langer Zeitreihen faktisch unmöglich werde, wenn die die tatsächlichen Gegebenheiten widerspiegelnden "Brüche" durch eine Anpassung der Datengrundlage oder des Stützintervalls berücksichtigt werden müssten. Das ist nach den dafür geltenden Maßgaben ([X.]Z 228, 286 Rn. 157 mwN - Genereller [X.] [X.] I; [X.], [X.], 119 Rn. 35 - Genereller [X.] [X.] II) nicht zu beanstanden, zumal in diesem Fall auch gegenläufige Effekte, die sich zugunsten der betroffenen Netzbetreiber auswirken, herauszurechnen wären. Ein Abwägungsfehler ist weder aufgezeigt noch erkennbar.

(5) Im Streitfall ergeben sich aus der Beurteilung des [X.] auch keine Umstände, die die Wahl eines anderen Stützintervalls zwingend oder greifbar überlegen erscheinen lassen.

(a) Das Beschwerdegericht legt seiner Beurteilung zugrunde, dass die jährliche Veränderungsrate des [X.]s für 2006 auf 2007 mit 15,47 % den höchsten ermittelten Wert annehme und den zweithöchsten, für 2009 auf 2010 ermittelten Wert von 7,87 % um das Doppelte übersteige. Zudem wiesen fünf der sechs die totale Faktorproduktivität bestimmenden Parameter in den Jahren 2006 bis 2007 die negativsten und positivsten Veränderungsraten des gesamten [X.] auf. Die Höhe der Netzentgelte 2006 sei durch den Übergang vom Regelungsregime des verhandelten zu dem des regulierten [X.] geprägt gewesen. Zu Anfang des Jahres 2006 hätten noch die - höheren - verhandelten Netzentgelte gegolten und die Netzentgeltgenehmigungen der [X.] seien erst im Verlauf des Jahres 2006 sowie 2007 erfolgt. Da die Netzentgelte als Deflator verwendet würden, wirke sich ihre Höhe in erheblicher Weise auf die Ermittlung des [X.] aus. Ferner hätten zahlreiche Netzbetreiber Rückstellungen für später abzuschöpfende Mehrerlöse gebildet. Das habe zu einer Minderung der Umsatzerlöse in diesem Jahr geführt.

(b) Diese Umstände spiegeln indes lediglich die tatsächlichen Gegebenheiten wider. Sie konnten daher nach dem Ansatz der [X.] Berücksichtigung finden. Das Beschwerdegericht hat nicht feststellen können, dass die Datengrundlage für das [X.] in einem Maße unzureichend oder unzuverlässig gewesen wäre, dass die Einbeziehung dieses Jahres in das von der [X.] gewählte Stützintervall bereits wegen der mangelnden Datenqualität ausscheiden müsse. Dies zugrunde gelegt, führt die Berücksichtigung der Daten von 2006, einschließlich der diesem Jahr zugeschriebenen, sich aus der unterjährigen Veränderung der Netzentgelte und der [X.] ergebenden Auswirkungen, entgegen der Ansicht des [X.] und der betroffenen Netzbetreiber nicht zu einer "Verzerrung" des [X.]s, sondern bildet lediglich die tatsächlichen Verhältnisse der regulatorisch geprägten Branche ab.

(c) Zutreffend stellt die [X.] dabei darauf ab, dass es für die Bereinigung von "Sondereffekten" keinen Anlass gibt, sondern eine solche Bereinigung im Gegenteil zu einer erheblichen Unsicherheit im Hinblick darauf führen würde, welche Daten bei der Abschätzung (noch) berücksichtigt werden dürften und ob und gegebenenfalls wie eine Datenbereinigung vorzunehmen wäre.

(6) Schließlich steht die Ansicht des [X.], die Plausibilisierung durch einen Vergleich mit anderen Stützintervallen ohne 2006 ergebe, dass das Stützintervall 2007 bis 2017 greifbar überlegen sei, im Widerspruch zu seinem rechtlichen Ausgangspunkt. Wie oben dargelegt, geht das Beschwerdegericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats ([X.]Z 228, 286 Rn. 74 - Genereller [X.] [X.] I; [X.], [X.], 119 Rn. 35 - Genereller [X.] [X.] II) davon aus, dass es nicht erforderlich sei, die Datengrundlage um regulatorische Effekte - auch "Einmaleffekte" - zu bereinigen, und dass die Einbeziehung von 2006 nicht wegen mangelnder Datenqualität ausscheiden müsse. Dies zugrunde gelegt, kann indes mit einem solchen regulatorischen "Einmaleffekt" nicht das Erfordernis einer Plausibilisierung begründet werden, die durch eine ohne ihn durchgeführte Vergleichsbetrachtung erfolgen soll. Eine solche Plausibilisierung müsste zwingend scheitern, weil ein regulatorischer "Einmaleffekt" stets ergebnisrelevant sein wird. Soweit die betroffenen Netzbetreiber dem entgegenhalten, aus diesem Umstand und zudem schon aus der Bezeichnung ergebe sich, dass ein "Einmaleffekt" keine Grundlage für eine Prognose sein könne, greift das nicht durch. Denn der Ansatz der [X.] beruht nicht auf der Annahme, dass sich ein "Einmaleffekt" in eben dieser Form wiederholen werde, sondern darauf, dass im regulatorischen Umfeld "Einmaleffekte" mit erheblichen Auswirkungen auf den [X.] mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit jederzeit vorkommen können.

(7) Entgegen der Ansicht des [X.] führt schließlich der Umstand, dass das von der [X.] gewählte Stützintervall mit einem Basisjahr beginnt und mit einem auf ein Basisjahr folgenden Jahr endet, nicht zu dem Erfordernis einer Plausibilisierung des von der [X.] herangezogenen Stützintervalls. Das Beschwerdegericht geht zutreffend davon aus, dass das gewählte Stützintervall 2006 bis 2017 nicht schon aus diesem Grund ungeeignet ist (vgl. [X.]Z 228, 286 Rn. 70 bis 76 - Genereller [X.] [X.] I). Es handelt sich bei dem sogenannten [X.] - worauf die [X.] zutreffend hinweist - um einen von vielen die tatsächlichen Gegebenheiten [X.]nden Umstand auf der Grundlage der bei der [X.] heranzuziehenden handelsrechtlichen Betrachtung und damit um einen weiteren sogenannten Sondersachverhalt, gegen dessen Bereinigung sich die [X.] generell entschieden hat. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

6. Mit Erfolg greift die [X.] auch die Beurteilung des [X.] an, der für die als [X.] verwendeten Bruttoumsatzerlöse gewählte Deflator sei rechtswidrig. Sie rügt zu Recht, dass das Beschwerdegericht der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt und wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Acht gelassen hat (vgl. zu den insoweit geltenden Grundsätzen [X.], Beschluss vom 9. Juli 2019 - [X.] 41/18, [X.] 2019, 431 Rn. 34). Vergeblich rügt demgegenüber die Betroffene, dass der [X.] zur Deflationierung auch aus weiteren - vom Beschwerdegericht zurückgewiesenen - Gründen ungeeignet sei.

a) Die [X.] hat in dem angegriffenen Beschluss ausgeführt (Festlegung [X.]6 bis 34), dass die Produktivitätsentwicklung der Elektrizitätsnetzwirtschaft durch die Veränderung der totalen Faktorproduktivität abgebildet wird, die durch die Division von [X.] durch [X.] berechnet wird. Aus der Entwicklung des [X.] [X.] unter Berücksichtigung der Vorleistungen ergebe sich der [X.] für das jeweils betrachtete Jahr, und durch eine Division der einzelnen Jahre im Vergleichszeitraum ergäben sich [X.] der Jahre 2006 bis 2017. Der preisbereinigte [X.] werde durch die Summe der abgefragten und sodann [X.] Umsatzerlöse, der [X.] Bestandsveränderungen sowie der [X.] aktivierten Eigenleistungen abgebildet. Zur Deflationierung der Umsatzerlöse eigneten sich die durchschnittlichen Netzentgelte der Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden. Die Netzentgelte seien den jährlichen Monitoringberichten entnommen und mit den jeweiligen durchschnittlichen (sich aus einem Bericht des [X.] von 2018 ergebenden) [X.] gewichtet worden. Im [X.] hätten die Marktteilnehmer anstelle der Deflationierung der Umsatzerlöse mit Hilfe der durchschnittlichen Netzentgelte aus den Monitoringberichten (nachfolgend: [X.]) die Verwendung der Indexreihe des [X.] "Netznutzungsentgelte Strom" (nachfolgend: [X.]) vorgeschlagen. Damit habe sich die [X.] ausführlich auseinandergesetzt und sich vom [X.] die Zusammensetzung und Ermittlung des [X.] sowie seine Zwecke erläutern lassen. Im Ergebnis halte sie aber für die Festlegung des [X.]s den [X.] für besser geeignet als den nach allgemeinen, nicht nach Besonderheiten der einzelnen Wirtschaftssektoren differenzierenden Grundsätzen ermittelten [X.]. Der [X.] beruhe nicht wie der [X.] auf einer Vollerhebung, sondern lediglich auf einer Stichprobe. Er berücksichtige alle Spannungsebenen und die gemäß Preisblatt zu zahlenden Netzentgelte. Im Vergleich hierzu würden im [X.] die Netzentgelte der Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden zunächst nur der Mittel- bis Niederspannungsebene berücksichtigt. Jedoch würden in diesen Netzentgelten die Netzentgelte der Ebenen oberhalb der Mittel- und Niederspannungsebene durchgereicht und tatsächlich durch die Kunden der Mittel- und Niederspannungsebene bezahlt (Entgeltbildungskonvention der sogenannten Kaskadierung). Für die [X.] sei die Besonderheit erheblich, dass Netzentgelte für Nutzungen höherer Ebenen nicht direkt den Kunden höherer Ebenen, sondern Kunden der Mittel- und Niederspannungsnetzbetreiber in Rechnung gestellt würden. Damit entfielen zum Beispiel 90 % bis 95 % des [X.] der Übertragungsnetzbetreiber nicht auf Kunden der Übertragungsnetzbetreiber, sondern auf Kunden der nachgelagerten Ebenen. Für die Kunden der Höchstspannungsebenen hätten sich die zur Anwendung gekommenen Preise sogar rückläufig entwickelt, da ein Großteil der an den Übertragungsnetzen angeschlossenen Letztverbraucher Sondervertragskunden darstellten. So seien im Zeitablauf sukzessive Rabatte von 50 %, 80 % oder 100 % gewährt worden. Aktuell würden nach der Methode des physikalischen Pfads individuelle Rabattierungen von etwa 85 % gewährt. Diese Rabatte überkompensierten den optischen [X.] des Standardpreisblatts der Übertragungsnetzbetreiber erheblich. Besonders gewichtige Letztverbraucher wie Pumpspeicherkraftwerke seien inzwischen zu 100 % von den Netzentgelten befreit. Die Preisentwicklung der Netzentgelte der an der [X.] angeschlossenen Letztverbraucher könne jedenfalls nicht ohne Berücksichtigung der gewichtigen tatsächlich vorhandenen Individualisierungen aus einem Standardpreisblatt abgeleitet werden. Die Veränderungen der Netzentgelte der Übertragungsnetzbetreiber gingen somit in die Netzentgeltveränderung der Mittel- und Niederspannung mit ein. Der [X.] stelle auf die Angaben der Lieferanten zu den tatsächlich gezahlten Netzentgelten insgesamt ab. Wegen des [X.] auf die tatsächlichen Umsätze laut Jahresabschluss und den Besonderheiten des [X.] [X.]ystems, in dem nominale Netzentgelte wegen [X.] und korrespondierenden Umlagen nicht den tatsächlich von einer Kundengruppe gezahlten Netzentgelten entsprächen, halte die [X.] dies für einen wesentlichen Vorteil in der hier anzustellenden Betrachtung. Die Auswahl eines Preisindexes zur Deflationierung der Umsatzerlöse der Stromnetzbetreiber sei von großer Bedeutung, da der ermittelte [X.] sehr sensitiv darauf reagiere. Insoweit sei eine möglichst an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierte Ermittlung der Preisentwicklungen notwendig. Der [X.] sei tatsächlich in der Lage, realitätsgerechte, regional unterschiedliche Spannbreiten der Netzentgelte in der für die Ermittlung des [X.]s nötigen Granularität abzubilden. Insofern solle die geeignetste Quelle Anwendung finden. Das sei der [X.], der aufgrund der Vollerhebung sowohl die regionalen Preisveränderungen als auch die tatsächlich gezahlten Netzentgelte und auch die [X.] der vorgelagerten Netzebenen [X.]. Durch diesen Preisindex werde die Entwicklung im Stromnetzmarkt im [X.] sachgerecht und in vertretbarer Weise abgebildet. Der sachgerechten Entwicklung der Netzentgelte der im [X.] verwendeten Kundengruppen und deren Gewichte als Abbildung des Gesamtmarktes messe die [X.] deshalb bei der Frage der Deflationierung der Umsätze ein besonderes Gewicht bei.

b) Das ist entgegen der Ansicht des [X.] ein ausreichend begründeter, sachlich möglicher und plausibler Ansatz. Die Bundesnetz-agentur deflationiert alle Umsatzerlöse mit Hilfe des [X.], der auf einer Vollerhebung der durchschnittlich gezahlten und nach Kundengruppen gewichteten Netzentgelte der beiden unteren Spannungsebenen beruht. In nicht zu beanstandender Ausübung ihres Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums nimmt die [X.] an, dass die Preisentwicklung in den unteren Spannungsebenen die tatsächlichen Gegebenheiten im Strommarkt (insgesamt) sachgerecht und in vertretbarer Weise [X.]. Zu Unrecht meint das Beschwerdegericht demgegenüber, die [X.] habe keine tragfähige Begründung für die Eignung des [X.] als Deflator gegeben.

aa) Nach den Feststellungen des [X.] zahlten die Kunden der unteren Spannungsebenen im maßgeblichen Zeitraum 2006 bis 2017 sowohl die Netzentgelte ihrer eigenen Spannungsebenen als auch zu einem überwiegenden Teil von jedenfalls - den Vortrag der betroffenen Netzbetreiber zugrunde gelegt - 88 % der Netzentgelte der oberen Spannungsebenen. In der Entwicklung der von den Kunden der unteren Spannungsebenen gezahlten Netzentgelte spiegelt sich aus diesem Grund auch die Entwicklung der Netzentgelte der oberen Spannungsebenen zu einem ganz erheblichen Teil wider.

bb) Soweit in den oberen Spannungsebenen Letztverbraucher angeschlossen sind, nahmen diese - wovon auch das Beschwerdegericht ausgeht - in aller Regel individuelle Netzentgelte gemäß § 19 Abs. 2 [X.] in der im maßgeblichen Zeitraum 2006 bis 2017 jeweils geltenden Fassung in Anspruch, deren Entwicklung deutlich hinter der Entwicklung der Netzentgelte der unteren Spannungsebenen zurückblieb.

(1) Nach § 19 Abs. 2 [X.] in der bis zum 25. August 2009 geltenden Fassung durfte ein individuelles Netzentgelt nicht weniger als 50 Prozent des veröffentlichten [X.] betragen (§ 19 Abs. 2 Satz 4 [X.] 2005). Im Zeitraum bis 3. August 2011 galt eine entsprechende Untergrenze von 20 Prozent (§ 19 Abs. 2 Satz 4 [X.] 2009); im Zeitraum bis 21. August 2013 galten eine Untergrenze von 20 Prozent sowie für sogenannte Bandlastverbraucher (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Februar 2021 - [X.] 6/20, juris Rn. 17) eine Befreiungsmöglichkeit (§ 19 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.] 2011) beziehungsweise - teilweise rückwirkend für 2012 und 2013 - bis zum 31. Dezember 2013 gestaffelte Untergrenzen von 10 %, 15 % und 20 % (§ 19 Abs. 2 Satz 3, § 32 Abs. 7 [X.] 2013; vgl. EuG, Urteil vom 6. Oktober 2021 - [X.]/19, Rn. 2 bis 15). Ebensolche Untergrenzen fanden bis zum 31. Dezember 2017 Anwendung (§ 19 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2014, 2015, 2016).

(2) Nach § 19 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2009 wie auch erneut in der ab dem 1. Januar 2014 geltenden Fassung von § 19 Abs. 2 Satz 4 [X.] hatte das [X.] anzubietende individuelle Netzentgelt ihren Beitrag zu einer Senkung oder Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten widerzuspiegeln. Um diesen Beitrag zu ermitteln, verwendet die [X.] die Methode des physikalischen Pfads (vgl. Festlegung hinsichtlich der sachgerechten Ermittlung individueller Netzentgelte nach § 29 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] [X.]. § 19 Abs. 2 [X.] und § 30 Abs. 2 Nr. 7 [X.] vom 11. Dezember 2013 - [X.]-13-739; [X.], Beschluss vom 23. Februar 2021 - [X.] 6/20, juris Rn. 18). Dabei wird ausgehend vom betreffenden Netzanschlusspunkt des [X.] eine fiktive Leitungsnutzung bis zu einer geeigneten Stromerzeugungsanlage auf bereits bestehenden Trassen berechnet.

(3) Vor diesem Hintergrund ist die Annahme gerechtfertigt, dass die (tatsächlich) gezahlten Netzentgelte auf den oberen Spannungsebenen im maßgeblichen Zeitraum gesunken sind und die Entwicklung der von den Letztverbrauchern auf den oberen Spannungsebenen gezahlten Netzentgelte deutlich hinter der Entwicklung der Netzentgelte der unteren Spannungsebenen zurückgeblieben ist. Eine Deflationierung dieser Umsatzerlöse unter Verwendung des [X.] wirkt sich daher zugunsten der betroffenen Netzbetreiber aus, weil die Preisentwicklung bezogen auf die oberen Spannungsebenen durch den [X.] überschätzt wird. Eine Berücksichtigung der tatsächlichen Preisentwicklung auf den höheren Spannungsebenen würde also allenfalls zu einem geringeren Deflator und damit zu Lasten der Netzbetreiber zu höheren [X.] Umsätzen sowie im Ergebnis zu einem höheren [X.] führen. Soweit dies von den betroffenen Netzbetreibern unter Hinweis darauf in Zweifel gezogen wird, es komme auf das Ausmaß an, in dem die individuellen Netzentgelte im Vergleich zu den im [X.] abgebildeten Netzentgelten gestiegen seien, sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es zu einem solchen stärkeren Anstieg gekommen sein könnte, nicht dargelegt und im Hinblick auf die obigen Ausführungen auch nicht ersichtlich.

cc) Zu Unrecht geht das Beschwerdegericht - wie die [X.] zu Recht rügt - davon aus, dass die den Netzbetreibern der oberen Spannungsebenen durch die individuellen Netzentgelte entgangenen und ihnen seit 2012 gemäß § 19 Abs. 2 Satz 7 [X.] 2011, § 9 KWKG 2002 (beziehungsweise gemäß § 19 Abs. 2 Satz 13 bis 15 [X.] 2013, § 19 Abs. 2 Satz 13 bis 15 [X.] 2015, §§ 26, 28, 30 KWKG 2016) in einem Umlageverfahren zu erstattenden Erlöse (nachfolgend: entgangene Erlöse) durch den [X.] als Deflator nicht sachgerecht deflationiert werden.

(1) Allerdings nimmt das Beschwerdegericht zunächst zutreffend an, dass es sich (lediglich) zum Vorteil der Netzbetreiber auswirkt, wenn ein erheblicher Anteil der Netzbetreiber bei der Datenerhebung für das Verfahren zur Festlegung des [X.]s die Umsatzerlöse ohne die entgangenen Erlöse im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 13 [X.] angegeben hat. Wenn die Umsatzerlöse ab 2012 teilweise ohne die Erstattungszahlungen angegeben worden sind, führt dies nach dem Wirkungsmechanismus der Deflationierung zu niedrigeren [X.] Umsätzen und damit auch zu einem niedrigeren [X.], also zu einem für die Netzbetreiber vorteilhafteren Ergebnis.

(2) Soweit die entgangenen Erlöse von den Netzbetreibern als Bestandteil der Umsatzerlöse angegeben worden sind, werden sie unter Verwendung des [X.] sachgerecht deflationiert. Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] die Preisentwicklung insoweit nicht sachgerecht widerspiegelt, sind weder dargelegt noch ersichtlich.

(a) Die durch den Ausgleich der entgangenen Erlöse verursachten Kosten wurden zunächst auf der Grundlage eines Beschlusses der [X.] vom 14. Dezember 2011 ([X.]-11-024) und sodann gemäß 19 Abs. 2 Satz 14 und 15 [X.] 2013 als Aufschlag anteilig auf die Letztverbraucher umgelegt (nachfolgend: § 19 [X.]-Umlage; vgl. EuG, Urteil vom 6. Oktober 2021 - [X.]/19 Rn. 11). Diese Umlage ist nicht als Gegenleistung für die Netznutzung anzusehen, sondern stellt eine Zwangsabgabe dar, die zwar an den Tatbestand der Netznutzung anknüpft, aber der Kompensation von [X.] dient, die der Gesamtheit der Netzbetreiber aufgrund der Genehmigung von individuellen Netzentgelten entstanden sind ([X.], Beschluss vom 6. Oktober 2015 - [X.] 32/13, [X.], 548 Rn. 20 - Netzentgeltbefreiung I; EuG, Urteil vom 6. Oktober 2021 - [X.]/19 Rn. 78 bis 98, insb. Rn. 98).

(b) Vor diesem Hintergrund hatte die [X.] die methodische Schwierigkeit zu lösen, dass die entgangenen Erlöse - denen auch die entsprechenden [X.] (Kapital, Arbeit und Vorleistungen) gegenüberstehen - zwar als Teil der Umsatzerlöse zu deflationieren waren, für die entgangenen Erlöse aber weder auf den oberen noch auf den unteren Spannungsebenen Netzentgelte anfallen. Sie hat dies ausweislich der Begründung erkannt ("Wegen des [X.] auf die tatsächlichen Umsätze laut Jahresabschluss und den Besonderheiten des [X.] [X.]ystems, in dem nominale Netzentgelte wegen [X.] und korrespondierenden Umlagen nicht den tatsächlich von einer Kundengruppe gezahlten Netzentgelten entsprechen", Festlegung [X.]8 unten) und im Einklang mit dem von ihr gewählten methodischen Ansatz ermessensfehlerfrei dahin gelöst, dass sie (insgesamt) auf die Preisentwicklung in den unteren Spannungsebenen abgestellt hat.

(c) Das Beschwerdegericht hat seinen Blick in Verkennung dieses Ansatzes auf den Umstand verengt, dass die Netzbetreiber der oberen Spannungsebenen wegen der entgangenen Erlöse so gestellt werden, als wenn sie die Netzentgelte gemäß ihrem Standardpreisblatt generiert hätten. Es hat zu Unrecht angenommen, die [X.] habe bei der Betrachtung der Deflationierung der entgangenen Erlöse auf die individuellen Netzentgelte abgestellt und eine [X.] sei daher nicht für alle Umsatzerlöse erfolgt. Das trifft nicht zu. Ebenso wie die [X.] aller anderen Umsatzerlöse hat die [X.] auch die [X.] der entgangenen Erlöse mit Hilfe des [X.] vorgenommen, mithin anhand der Preisentwicklung der unteren Spannungsebenen. Die [X.] hat bei der Entscheidung, welcher der beiden verfügbaren Indizes herangezogen werden solle, die (grundlegende) Abwägungsentscheidung getroffen, eine Deflationierung anhand der Preisentwicklung vorzunehmen, die bei den Kundengruppen stattgefunden hat, die die Netzentgelte tatsächlich zahlen. Sie hat dadurch die Entwicklung im Stromnetzmarkt im [X.] sachgerecht und in vertretbarer Weise abgebildet gesehen. Das ist nach dem anzuwendenden Prüfungsmaßstab nicht zu beanstanden (vgl. [X.]Z 228, 286 Rn. 146 - Genereller [X.] [X.] I). Es sind keine Anhaltspunkte dafür festgestellt oder aufgezeigt, dass eine Deflationierung (auch) der entgangenen Erlöse unter Verwendung des [X.] nicht sachgerecht erfolgen konnte, zumal erhebliche gegenläufige Effekte dadurch aufgetreten sind, dass zahlreiche Netzbetreiber die entgangenen Erlöse nicht angegeben haben und die Preisentwicklung bei den individuellen Netzentgelten deutlich hinter dem [X.] zurückgeblieben ist. Bei der mit Wirkung ab 2012 erfolgten Umstellung auf das Umlageverfahren handelt es sich zudem - worauf die [X.] zu Recht hingewiesen hat - um einen von zahlreichen, die tatsächlichen Gegebenheiten [X.]nden [X.], gegen deren Bereinigung sich die [X.] - wie bereits ausgeführt - aus grundsätzlichen Erwägungen entschieden hat.

c) Dagegen ist den von der Rechtsbeschwerde der Betroffenen erhobenen Einwänden gegen die Art und Weise der vorgenommenen Deflationierung kein Erfolg beschieden.

aa) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, dass die Ergebnisse der Deflationierung die Eignung des [X.] stark in Zweifel zögen und die [X.] bei der Bildung des Deflators gravierende Fehler begangen habe, die eine valide Berechnung des [X.]s nicht ermöglichten und mit dem Stand der Wissenschaft nicht vereinbar seien.

(1) Zur Begründung trägt sie vor, die nominalen Umsatzerlöse hätten sich von 2006 bis 2017 um 29,8 % verändert, die durchschnittlichen Netzentgelte um 4,6 % und der [X.] um -0,9 %. Aus der Divergenz sei denklogisch zu schließen, dass mindestens einer der drei Parameter fehlerhaft sein müsse. Dabei gebe es wegen der unterjährigen Änderung der Netzentgelte 2006, den Auswirkungen der [X.] und den unstreitig fehlenden oberen Spannungsebenen im durchschnittlichen Netzentgelt Anhaltspunkte für eine erhebliche Ergebnisverzerrung. Die Betroffene habe zudem anhand empirischer Untersuchungen und Kontrollrechnungen aufgezeigt, dass die Ermittlung des [X.]s durch alternative Netzentgeltdeflatoren, die die oberen Spannungsebenen und die [X.] 2006 berücksichtigten oder auf den Bruttostrommengen als [X.] beruhten, zu einem [X.] von -0,55 % bis 0,49 % führe. Die Gesamtbetrachtung ergebe Anhaltspunkte dafür, dass der von der [X.] ermittelte [X.] falsch sei. Das habe das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen.

(2) Damit wird kein Rechtsfehler aufgezeigt.

(a) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, gegen die Eignung des [X.] als Deflator lasse sich nicht die mangelnde Plausibilität der Ergebnisse anführen. Aus den von der Betroffenen genannten Parametern lasse sich nicht schließen, dass die Datenbasis mit Blick auf die zur Deflationierung verwendeten durchschnittlichen Netzentgelte fehlerhaft sein müsse. Denn die zur Ermittlung des Outputs verwendeten Datensätze basierten jeweils auf unterschiedlichen Quellen und Erhebungsverfahren. Eine enge systematische Konsistenz sei dabei zwischen den nominalen Umsatzerlösen und dem Deflator, also den durchschnittlichen Netzentgelten zu verlangen. Dem genüge die Vorgehensweise der [X.], die sich um eine Abbildung realer Größen, mithin beim Deflator die tatsächlich generierten Netzentgelte, bemüht habe. Mit Blick auf den [X.], der lediglich als Gewichtungsfaktor Verwendung finde, sei eine vergleichbar enge systematische Konsistenz nicht erforderlich, zumal konkrete Anhaltspunkte für eine Ergebnisverzerrung durch die unterschiedliche [X.] nicht vorlägen. Es liege im Ermessen der [X.], für die Gewichtung der Netzentgelte eine andere Datenquelle zu verwenden als für die Netzentgelte selbst. Da andere in Betracht kommende Verfahren zur Deflationierung auf anderen Datenquellen beruhten, die mit eigenen Unsicherheiten behaftet seien und zudem in der Umsetzung weitere methodische Entscheidungen erforderten, stehe es der Plausibilität der von der [X.] bei der Deflationierung ermittelten Ergebnisse nicht entgegen, dass die Heranziehung anderer Indizes zu abweichenden Ergebnissen führe.

(b) Das ist nicht zu beanstanden. Auf die obigen Ausführungen zur sachgerechten Deflationierung unter Berücksichtigung der Preisentwicklung, die bei denjenigen Kundengruppen stattgefunden hat, die die Netzentgelte tatsächlich zahlen, kann insoweit Bezug genommen werden (Rn. 50 f.). Soweit die betroffenen Netzbetreiber unter Bezugnahme auf das vorgelegte Gutachten der [X.] (nachfolgend: [X.]) geltend gemacht haben, die Daten aus dem Monitoringbericht 2006 seien nicht belastbar, weil 41 % der befragten 164 Netzbetreiber nach dem Stichtag der Datenabfrage für den Monitoringbericht am 1. April 2006 unterjährig eine Anpassung der Netzentgelte vorgenommen hätten, greift das nicht durch. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dem lasse sich schon nicht entnehmen, dass die auf der Grundlage des [X.] angesetzten Daten in so erheblichem Umfang von den tatsächlich vereinbarten Entgelten abgewichen seien, dass sie nicht verwendbar wären. Zudem hat es festgestellt, dass nur einem Teil der Netzbetreiber unterjährig Netzentgeltgenehmigungen erteilt worden sind und dies ganz überwiegend erst zum Jahresende 2006 hin geschehen ist. Auf dieser Grundlage war die [X.] - was das Beschwerdegericht offengelassen hat - nach den dafür geltenden Maßgaben ([X.]Z 228, 286 Rn. 18, 80 f. - Genereller [X.] [X.] I) nicht gehalten, die Höhe der [X.] zu ermitteln und eine alternative Berechnung durchzuführen. Denn es hätten sich auf dieser anderen Datengrundlage zwar möglicherweise zuverlässigere Ergebnisse gewinnen lassen. Das allein zwingt indes nach den geltenden Maßstäben nicht zu weiteren Ermittlungen und Berechnungen, weil die Belastbarkeit jedes methodischen Ansatzes durch zusätzliche relevante Beobachtungen verbessert werden kann. Im vorliegenden Fall werden die Daten für den [X.] jährlich zum 1. April erhoben. Eine Berücksichtigung unterjähriger Änderungen erfolgt daher grundsätzlich nicht, wobei dies für alle unterjährigen Erhöhungen und Absenkungen der Netzentgelte gilt. Die [X.] war nicht gehalten, solche unterjährigen Änderungen zu ermitteln und ihre Auswirkungen zu untersuchen. Denn dies hätte aus Gründen der Konsistenz über den gesamten Zeitraum erfolgen und auch gegenläufige Effekte durch unterjährige [X.]en erfassen müssen. Es ist indes nicht aufgezeigt, dass der [X.] - wie auch andere auf einen Stichtag bezogene Indizes - ohne eine solche Zusatzberechnung eine Deflationierung nicht sachgerecht erlaube. Soweit es im Zeitraum vom 1. April 2006 bis 1. April 2007 zu [X.]enkungen gekommen ist, gilt ferner das zur Berücksichtigung von Sondereffekten Ausgeführte.

bb) Ein durchgreifender Verfahrensfehler in Bezug auf die vom Beschwerdegericht für plausibel und nachvollziehbar angesehene Annahme der [X.], Letztverbraucher, die auf einer der höheren Spannungsebenen angeschlossen seien, würden infolge ihres Abnahmeverhaltens in der Regel individuelle Netzentgelte in Anspruch nehmen, wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt. Anhaltspunkte dafür, dass diese Annahme unzutreffend sei, hat die Betroffene nach den Feststellungen des [X.] nicht vorgetragen. Insoweit übergangenen Vortrag zeigt die Betroffene nicht auf. Das Beschwerdegericht verweist entgegen ihrer Behauptung schon nicht auf eine - zudem an der angegebenen Stelle in der Beschwerdeerwiderung nicht enthaltene - Tabelle. Anhaltspunkte für eine Verkennung von Tatsachenvortrag bestehen daher nicht. Die Betroffene zeigt ferner nicht auf, dass sie in der Tatsacheninstanz den nunmehr in der Rechtsbeschwerde enthaltenen Vortrag zur Ermittlung der Höhe der individuellen Netzentgelte gehalten hat. Belief sich der Umsatzanteil der Letztverbraucher in den oberen Spannungsebenen, wie die Betroffene geltend macht, auf 2,89 % (2016) und 3 % (2017), würde dies im Übrigen die Annahme der [X.] stützen, dass der Umsatzanteil der von fremden Weiterverteilern erzielten Erlöse in den höheren Spannungsebenen (über) 95 % beträgt.

cc) Vergeblich rügt die Betroffene schließlich die Annahme des [X.] als rechtsfehlerhaft, dass die [X.] eine Auswahlentscheidung zugunsten des [X.] habe treffen dürfen, weil der [X.] dem [X.] nicht greifbar überlegen sei.

(1) Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen in der Tatsacheninstanz gehaltenen Tatsachenvortrag dahin auf, dass der [X.] in der von ihr bevorzugten modifizierten Ausgestaltung dem [X.] unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die Auswahlentscheidung der [X.] nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann ([X.]Z 228, 286 Rn. 28 - Genereller sek-toraler [X.] I).

(2) Eine fehlende Eignung des [X.] wegen der behaupteten Verzerrung (dazu oben Rn. 54 ff.) kann, wie ausgeführt, nicht festgestellt werden. Damit sind sowohl der [X.] als auch der [X.] für eine Deflationierung grundsätzlich geeignet. Die [X.] hat in der Festlegung ([X.]8 f.) allerdings Nachteile des [X.] gegenüber dem [X.] identifiziert, die unter anderem die Datenerhebung (Stichprobe der Netzbetreiber gegenüber Datenabfrage bei allen Lieferanten) betreffen sowie die Indexbildung (Berücksichtigung aller Spannungsebenen mit der Folge der Übergewichtung der Netzentgelte der vorgelagerten Netzebenen gegenüber Berücksichtigung nur der Mittel- bis Niederspannungsebenen und damit der Besonderheiten des [X.] [X.]ystems, in dem nominelle Netzentgelte nicht den tatsächlich von einer Kundengruppe gezahlten Netzentgelten entsprechen). Sie hat sich mit dieser Begründung in beanstandungsfreier Ausfüllung ihres Entscheidungsspielraums bei der [X.] ([X.]Z 228, 286 Rn. 27 f. - Genereller [X.] [X.] I) für die Verwendung des [X.] entschieden.

7. Die von der Betroffenen im Zusammenhang mit der Anwendung des [X.] erhobenen [X.] bleiben ebenfalls ohne Erfolg. Die Betroffene zeigt durchgreifende Verfahrensfehler oder nach dem obigen Prüfungsmaßstab relevante Rechtsfehler nicht auf.

a) [X.], das Beschwerdegericht habe in Bezug auf die stochastische Effizienzgrenzenanalyse ([X.]) den Vortrag der Betroffenen und die Rechtsprechung des Senats in seiner Entscheidung vom 26. Januar 2021 ([X.]Z 228, 286 Rn. 139 bis 148 - Genereller [X.] [X.] I) verkannt, greift nicht durch.

aa) Die Betroffene führt aus, zwar sei die [X.] grundsätzlich geeignet, unternehmensindividuelle [X.] ("Catch-up") von Verschiebungen der Effizienzgrenze ("[X.]") zu trennen. Die von der [X.] gewählte Methodik sei aber nicht in der Lage, zwischen diesen beiden Effekten zu unterscheiden. Das Beschwerdegericht habe ihren Vortrag verkannt. Sie habe anders als in dem der Entscheidung vom 26. Januar 2021 ([X.]Z 228, 286 Rn. 143 bis 148 - Genereller [X.] [X.] I) zugrundeliegenden Sachverhalt konkret aufgezeigt, dass die [X.] zu Verzerrungen führe, die die Betroffene schlechter stellten. So habe sie unter Verweis auf die von ihr vorgelegten [X.] aufgezeigt, dass das Modell der [X.] überspezifiziert und unnötig kompliziert sei. Das führe dazu, dass es der [X.] aufgrund von [X.] nicht möglich sei, den "Catch-Up" vom "[X.]" zu trennen. Sie wähle also eine Modellierung, die [X.] in der [X.] nicht [X.]n könne. Damit unterstelle sie, dass es [X.] nicht gegeben habe, was unrealistisch sei und den [X.] zu Lasten der Netzbetreiber nach oben [X.]. Dieses Vorgehen sei grundsätzlich ungeeignet. Die Betroffene habe anhand konkreter Daten und Modellierungsalternativen aufgezeigt, dass eine Methode zur Separierung beider Effekte mit den vorliegenden Daten umsetzbar sei.

bb) Das greift nicht durch. Das Beschwerdegericht hat sich mit dem von ihm im Tatbestand ausführlich wiedergegebenen Vortrag der Betroffenen, dem die [X.] in der Sache entgegengetreten ist, auseinandergesetzt. Es hat zutreffend angenommen, dass damit keine über den Vortrag in dem der Entscheidung vom 26. Januar 2021 (aaO) zugrundeliegenden Verfahren hinausgehenden neuen Anhaltspunkte dahin aufgezeigt sind, dass das Vorgehen der [X.] zur Ermittlung der Effizienzgrenzenverschiebung ungeeignet oder einem anderen Vorgehen unter Berücksichtigung des damit verbundenen Aufwands und aller weiteren maßgeblichen Umstände greifbar unterlegen wäre. Der Umstand, dass die von der Betroffenen im Beschwerdeverfahren auf der Grundlage der vorgelegten [X.] durchgeführte andere Modellierung zu für die betroffenen Netzbetreiber günstigeren Ergebnissen führt, reicht dafür nicht aus ([X.]Z 228, 286 Rn. 56, 139 bis 148 - Genereller [X.] [X.] I).

b) Gleiches gilt im Hinblick auf die Rüge, das Beschwerdegericht habe sich bei der Zurückweisung der Rüge der Betroffenen zu den bei der Dateneinhüllungsanalyse angenommenen [X.] unzureichend mit den vorgetragenen Tatsachen auseinandergesetzt und eine weitere Sachverhaltsaufklärung rechtsfehlerhaft unterlassen.

aa) Die Rechtsbeschwerde nimmt den in der Tatsacheninstanz behauptet übergangenen Vortrag nicht ausreichend in Bezug. Sie zeigt nicht auf, welche konkreten Anhaltspunkte sie in der Tatsacheninstanz dafür vorgetragen habe, dass die Annahmen der [X.] zu den [X.] nicht dem Stand der Wissenschaft gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 [X.] in der Auslegung des Senats (oben Rn. 9) entsprächen. Dass und aus welchem Grund (nur) die von der Betroffenen bevorzugten Annahmen wissenschaftlich vertretbar oder denjenigen der [X.] greifbar überlegen sind, ergibt sich auch aus der Rechtsbeschwerde nicht. Die [X.] hat insoweit nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass hinter der Annahme konstanter [X.] in wettbewerblichen Bereichen die Annahme steht, dass die Unternehmen grundsätzlich ihre Betriebsgröße frei wählen und optimal anpassen können. Demgegenüber erscheine die Annahme konstanter [X.] für den Zeitraum zu Beginn der Anreizregulierung, als die Netzbetreiber sich auf den neuen Regulierungsrahmen einzustellen hatten und zudem ihre Betriebsgröße nicht ohne weiteres verändern konnten, nicht realitätskonform. Ferner sei ein mit den statischen Effizienzvergleichen konsistenter Ansatz erforderlich, da der [X.] auf den Effizienzvergleichen der ersten drei [X.] und damit auch auf den jeweils geltenden regulatorischen Vorgaben beruhe. Insbesondere besäßen die für die [X.] getroffenen Annahmen eine Ergebnisrelevanz für die individuellen Effizienzwerte, setzten Anreize für die Netzbetreiber und seien daher Teil des Regelungssystems der Anreizregulierung.

bb) Vor diesem Hintergrund hat das Beschwerdegericht auch nicht unter Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz des § 82 Abs. 1 [X.] weitere Sachverhaltsermittlungen unterlassen. Für die Erforderlichkeit weiterer Ermittlungen bestanden keine Anhaltspunkte, nachdem - wie ausgeführt - die Betroffene schon nicht ausreichend aufgezeigt hatte, dass die Annahme unterschiedlicher [X.] von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die der Bestimmung des [X.]s nach dem auszufüllenden gesetzlichen Rahmen zukommt, oder ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die Annahme unterschiedlicher [X.] nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann.

cc) Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Hinblick auf die von ihm angenommene beanstandungsfreie Anwendung der stochastischen Effizienzgrenzenanalyse und der Dateneinhüllungsanalyse ferner und selbständig tragend darauf gestützt, dass sich unter Berücksichtigung konstanter [X.] und unter zusätzlicher Berücksichtigung der von dem Gutachter der Betroffenen vorgeschlagenen Anpassungen bei der stochastischen Effizienzgrenzenanalyse ein [X.] von 1,04 % ergebe. Da der von der [X.] aufgrund des [X.] auf 0,9 % festgelegte [X.] unter diesem Wert liegt, hat das Beschwerdegericht zu Recht angenommen, dass die Betroffene durch die getroffenen Annahmen insoweit nicht in ihren Rechten verletzt wird (vgl. [X.]Z 228, 286 Rn. 125 - Genereller [X.] [X.] I). Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, die [X.] hätte aufgrund der vorliegenden Fehler und Unsicherheiten eine Gesamtbetrachtung durchführen müssen, da in Betracht komme, dass diese in ihrer Gesamtheit zu einem niedrigeren [X.] führten, greift das nicht durch, weil sich aus dem eigenen Vortrag der Betroffenen ergibt, dass die von ihr bevorzugten Annahmen und Anpassungen zu einem über 0,9 % liegenden Wert führen. Weitere Betrachtungen waren daher nicht erforderlich.

c) Die Betroffene meint ferner, das Beschwerdegericht habe ihren auf die [X.] bezogenen Einwand, die Verwendung der standardisierten Kosten (s[X.]) sei ausschließlich in Kombination mit einer Bestabrechnung zu rechtfertigen, aufgrund einer verfehlten Würdigung zurückgewiesen. Einen Rechtsfehler zeigt sie indes nicht auf, sondern setzt lediglich ihre Wertung an die Stelle derjenigen des [X.], ohne sich mit der Begründung des [X.] auseinanderzusetzen.

aa) Die Betroffene führt aus, schon im Ausgangspunkt sei ein Einbezug von s[X.] bei Nutzung der Mittelwertbildung anstelle einer Bestabrechnung nicht sachgerecht. Die Gutachter der Betroffenen hätten gezeigt, dass der mittels s[X.] berechnete [X.] deutlich über dem mittels [X.] berechneten liege und damit den Mittelwert nach oben [X.]. Das führe zu einem zu hohen [X.] für ältere Netze und zu einer aus der unterschiedlichen Altersstruktur der Netze resultierenden Verzerrung.

bb) Damit ist kein Rechtsfehler aufgezeigt. Zutreffend führt das Beschwerdegericht aus, durch die Verwendung von s[X.] würden Verzerrungen aus unterschiedlichen Altersstrukturen und abweichenden [X.] und Aktivierungspraktiken der Netzbetreiber abgemildert, um die Vergleichbarkeit der Kapitalkosten als Teil der im Effizienzvergleich zu verwendenden Gesamtkosten möglichst zu gewährleisten. Das von der [X.] eingeholte Methodengutachten habe sich ausdrücklich für eine Verwendung der s[X.] entsprechend dem Vorgehen bei den statischen Effizienzvergleichen ausgesprochen, um die Vergleichbarkeit zwischen den Netzbetreibern zu erhöhen. Dem ist die Rechtsbeschwerde nicht ausreichend entgegengetreten. Dass die Verwendung von s[X.] zu einem höheren [X.] führt, stellt danach keine Verzerrung zulasten einzelner Netzbetreiber mit älteren Netzen dar, sondern soll die Verhältnisse in der Branche insgesamt sachgerecht [X.]n.

III. Die Beschwerdeentscheidung kann hiernach keinen Bestand haben, soweit sie den Einwänden der Betroffenen stattgibt. Sie erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig, denn die von der Betroffenen mit ihrer Beschwerde darüber hinaus geltend gemachten, vom Beschwerdegericht nicht vollständig erledigten weiteren Einwände gegen die angefochtene Festlegung greifen ebenfalls nicht durch.

1. Der Einwand, die [X.] habe die Verfahrensbeteiligten nicht ausreichend zum festgelegten [X.] angehört, greift nicht durch.

a) Gemäß § 67 Abs. 1 [X.] hat die [X.] den Beteiligten vor einer abschließenden Sachentscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das setzt voraus, dass die Beteiligten sich zu allen entscheidungserheblichen Tatsachen äußern und damit Verfahren und Ergebnis beeinflussen können. Dafür muss ihnen die beabsichtigte Entscheidung so konkret umschrieben werden, dass sie erkennen können, zu welchen Fragen eine Äußerung zweckmäßig ist (Burmeister in Bourwieg/[X.], [X.], 4. Aufl., § 67 Rn. 3; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 67 Rn. 4; Wende in Säcker, [X.] Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 67 [X.] Rn. 3, 5 f.; [X.]/Werk in [X.]/Kühling, Energierecht, Stand: Februar 2023, § 67 [X.] Rn. 10). Allerdings müssen nicht alle erdenklichen rechtlichen Erwägungen mitgeteilt werden, insbesondere, wenn sie sich aufdrängen und die Beteiligten ohnehin mit ihnen rechnen müssen (Wende in Säcker, aaO, Rn. 6; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2018, § 67 Rn. 3).

b) Nach diesen Maßgaben sind die Beteiligten zur Ableitung des festgelegten [X.]s ausreichend angehört worden.

aa) Die [X.] hat den betroffenen Marktteilnehmern gemäß § 67 [X.] bei der Konsultation vom 19. Oktober bis 9. November 2018 und erneut bei der [X.] vom 15. bis 26. November 2018 (Festlegung [X.] und 6) Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Dabei enthielt der Beschlussentwurf, der Grundlage für die Konsultation war, die unter Anwendung der [X.] und der [X.] ermittelten Werte von 1,36 % und 1,83 % ([X.]). Ferner wurde auf die Absicht der [X.] hingewiesen, sich am unteren Rand der durch diese Werte eröffneten und als plausibel erachteten Bandbreite zu orientieren sowie darauf, dass sich wegen des Unterschieds zum [X.] Gas die Frage stelle, ob gegebenenfalls spezifische zusätzliche Aspekte des Elektrizitätsversorgungsnetzbetriebs zu berücksichtigen seien (Konsultationsentwurf S. 46).

bb) Diese Information reichte nach den obigen Grundsätzen aus. Den Marktteilnehmern wurden die konkreten Werte und die Kriterien für die Ableitung des [X.]s mitgeteilt. Angesichts des Unterschieds zum deutlich niedrigeren [X.] Gas musste sich die Frage eines zusätzlichen [X.] förmlich aufdrängen. Die [X.] hat denn auch - auch wenn es für die vorliegende Entscheidung darauf nicht ankommt - unwidersprochen geltend gemacht, dass zahlreiche Beteiligte zur Frage eines [X.] Stellung genommen hätten. Die Betroffene zeigt im Übrigen keinen erheblichen Vortrag auf, den sie anlässlich einer solchen Nach-[X.] gehalten hätte.

2. Schließlich hat die [X.] auch das methodische Vorgehen beim Sicherheitsabschlag ausreichend begründet.

a) Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist die Entscheidung zu begründen, wobei hinsichtlich des Umfangs der Begründung auf § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG zurückgegriffen werden kann. Danach sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen. Die Begründung soll die Gesichtspunkte erkennen lassen, die die Regulierungsbehörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (Burmeister in Bourwieg/[X.], [X.], 4. Aufl., § 73 Rn. 4; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 73 Rn. 4; [X.] in Säcker, [X.] Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 73 [X.] Rn. 6; [X.]/Werk in [X.]/Kühling, Energierecht, Stand: Februar 2023, § 73 [X.] Rn. 13).

b) Zur Ableitung des [X.]s hat die [X.] in der angegriffenen Festlegung ausgeführt (Festlegung S. 64), [X.] und [X.] stellten international anerkannte und grundsätzlich gleichwertig geeignete wissenschaftliche Methoden zur Ermittlung des [X.]s dar. Die unterschiedlichen Ergebnisse von 1,35 % ([X.]) und 1,82 % ([X.]) könnten sowohl durch die Methodik als auch im Wesentlichen durch die Datengrundlage und die unterschiedlichen Stützintervalle begründet werden. Das sich ergebende Wertespektrum werde in der ausgewiesenen Bandbreite als noch plausibel erachtet. Mithin ergebe sich eine plausible Bandbreite von 1,35 % bis 1,82 % für den festzulegenden [X.]. Jedoch seien beiden Methoden Gesichtspunkte immanent, auf Grund derer sich derzeit kein eindeutiger Vorteil für die Anwendung einer der beiden genannten Methoden ergebe. Die [X.] sehe es daher unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des [X.]s sowie des Umstands, dass es sich um die erstmalige Festlegung durch die Regulierungsbehörde im [X.] überhaupt handle, zur Sicherstellung eines validen, aber auch erreichbaren und übertreffbaren Werts als angemessen an, sich sicherheitshalber am unteren Rand der genannten Bandbreite zu orientieren. Auf diese Weise werde den gegebenenfalls bestehenden [X.] gesondert Rechnung getragen. Die ermittelten Werte lägen in der Bandbreite gesichert vor. Im Hinblick darauf, dass demnach der maßgebliche Wert von 1,35 % deutlich von dem für die [X.] festgelegten [X.] von 0,49 % abweiche, halte es die [X.] für angemessen, den erstmals festzulegenden [X.] Strom analog anderer Regulierungsentscheidungen mit einem Abschlag von einem Drittel des rechnerisch-methodischen Werts zu versehen, um keine unbeabsichtigten Brüche zwischen den beiden Sektoren zu verursachen.

c) Das ist nicht zu beanstanden und stellt nach den angeführten Maßgaben eine ausreichende und nachvollziehbare Begründung dafür dar, auf welche Weise der auf 0,90 % festgelegte Wert abgeleitet worden ist. Da es einem zugunsten der Netzbetreiber vorgenommenen Sicherheitsabschlag immanent ist, dass er auf einer Abschätzung beruht, ist die dafür gegebene knappe Begründung ausreichend, zumal die [X.] zugunsten der Netzbetreiber in zweifacher Hinsicht [X.] vorgenommen hat, indem sie zunächst in Bezug auf die Ergebnisse der angewandten Methoden eine "Best-of"-Auswahl zugunsten des niedrigeren Werts getroffen und diesen Wert sodann erneut um ein Drittel reduziert hat. Angesichts dieser erheblichen Abschläge relativieren sich auch die von den Netzbetreibern geltend gemachten Einwände gegen den [X.]. Selbst wenn es bei Anwendung des [X.] - wie nicht - zu "Verzerrungen" zu Lasten der Netzbetreiber gekommen wäre, bestehen angesichts dieser erheblichen Abschläge keine Anhaltspunkte dafür, dass der festgelegte Wert nicht mit den sich aus § 9 Abs. 3 [X.] ergebenden Vorgaben im Einklang stünde. Es ist nicht dargelegt oder ersichtlich, dass die durch die [X.] im Laufe des Jahres 2006 behauptete Verzerrung bei der Deflationierung nach der [X.] zu einem [X.] führen würde, der unter 1,35 % - schon gar nicht unter 0,90 % - läge. Sogar bei Zugrundelegung des vom Beschwerdegericht für vorzugswürdig gehaltenen [X.] 2007 bis 2017 ergibt sich bei einer Mittelwertbetrachtung der nach der Malmquist- und [X.] ermittelten Werte von 0,53 % und 1,35 % ein über dem festgelegten Wert von 0,90 % liegender Wert von 0,94 %. Das erhellt, dass die von den betroffenen Netzbetreibern beanstandeten "Verzerrungen" jedenfalls durch die zu ihren Gunsten vorgenommenen [X.] ausgeglichen werden.

C. Der Senat kann hiernach abschließend entscheiden und die Beschwerde gegen die angefochtene Festlegung zurückweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 [X.]; die Festsetzung des [X.] folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.

[X.]     

      

[X.]     

      

Tolkmitt

      

Picker     

      

Holzinger     

      

Meta

EnVR 35/22

27.06.2023

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Beschluss

Sachgebiet: False

vorgehend OLG Düsseldorf, 16. März 2022, Az: VI-3 Kart 637/19 (V)

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27.06.2023, Az. EnVR 35/22 (REWIS RS 2023, 4937)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2023, 4937

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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