Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2018, Az. XII ZR 120/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:240118UXIIZR120.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XII ZR 120/16
Verkündet am:

24. Januar 2018

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 249 K, 254 Dc, 545;
UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1
a)
Der die stillschweigende Verlängerung eines Mietverhältnisses nach Ablauf der Mietzeit hindernde Widerspruch kann konkludent, schon vor Beendigung des Mietverhältnisses und damit jedenfalls auch mit der Kündigung erklärt werden. Eine konkludente Widerspruchs-erklärung muss den Willen, die Fortsetzung des Vertrags abzulehnen, eindeutig zum Aus-druck bringen (im [X.] an [X.] Urteil vom 16.
September 1987

VIII
ZR
156/86

NJW-RR 1988, 76 und Senatsurteil vom 12.
Juli 2006
XII
ZR
178/03

NJW-RR 2006, 1385).
b)
In einem Räumungsverlangen kann eine solche konkludente Widerspruchserklärung liegen (im [X.] an Senatsurteil vom 12.
Juli 200
XII
ZR
178/03

NJW-RR 2006, 1385).
c)
Nach einer außerordentlichen Vermieterkündigung eines befristeten Mietverhältnisses kann der Vermieter vom Mieter den [X.] auch dann verlangen, wenn es gemäß §
545 BGB zu einer stillschweigenden unbefristeten Vertragsverlängerung kommt und der Mieter in der Folge seinerseits ordentlich kündigt.
d)
Zur Pflicht des Vermieters, den Schaden gering zu halten.
e)
Beim Mietausfall als Kündigungsfolgeschaden handelt es sich nicht um ein Entgelt im [X.] des §
1 Abs.
1 Nr.
1 UStG, so dass der Schadensersatz die Umsatzsteuer nicht umfasst (im [X.] an Senatsurteil vom 23.
April 2008

XII
ZR
136/05

ZMR 2008, 867).
[X.], Urteil vom 24. Januar 2018 -
XII ZR 120/16 -
O[X.]

[X.]

-
2
-

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24.
Januar
2018
durch den
Vorsitzenden
Richter
Dose
und
die Richter
Schilling, Dr.
Nedden-Boeger,
Dr.
Botur und [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 1.
Zivilsenats des [X.] vom 14.
November 2016 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2.
Zivilkammer des [X.] vom 9.
Juni 2016 in Höhe von 46.354,84

ö-he
von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.
Februar 2016 zurückgewiesen worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt als Vermieterin vom beklagten Mieter
den Ersatz von entgangener Miete.
Zwischen den Parteien bestand seit Juli
2010 ein bis zum 30.
Juni 2015 befristeter Mietvertrag über Räume, in denen der Beklagte einen Getränkehan-del betrieb, wobei
840
qm auf Lagerraum und
100
qm auf Büroräume entfielen. Als monatliche Nettokaltmiete waren 3.000

z-1
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steuer jeweils im Voraus spätestens am dritten Werktag des Monats zu zahlen waren.
Mit Schreiben vom 28.
Januar 2013 erklärte die Klägerin aufgrund von [X.] des Beklagten in Höhe von zwei Monatsmieten die außeror-dentliche Kündigung mit folgendem Wortlaut:
"Die angemahnte Miete mit Betriebskosten und Umsatzsteuer für Januar 2013, sowie eine Miete lt Vollstreckungsauftrag sind immer noch nicht eingegangen! Wir sprechen nun das Vermieter
Pfandrecht, mit allem in gebrauch befindlichen Gegenstände, aus und die fristlose Kündigung! Sie sollten uns die Räume in vertraglichen Zustand bis zum 30.01.2013 heraus
geben!"
Unter dem 30.
Januar 2013 schrieb die Klägerin dem Beklagten:
"In Verbindung mit dem Schreiben Ihres Rechtsanwaltes sollten Sie uns einen solventen Nachmieter vorstellen! Uns sollten Sie ein Vermietungs-schild gestatten! Wie schon Ihrem Anwalt per Fax
mitgeteilt haften Sie vertragsgemäß zur [X.] bis zum 30.06.2015!"
Mit Schreiben vom 4.
Februar 2013, das inhaltlich dem ersten Schreiben entsprach, wiederholte die Klägerin die Kündigung und fügte Folgendes an:
"Wir halten fest, dass Sie uns weder die Mieträume übergeben haben, noch Zusagen durch ihren Anwalt einhalten! Darüber hinaus haften Sie bis zur Neuvermietung mit, bis zum 30.06.2015!"
Der Beklagte räumte zunächst nicht, erklärte aber seinerseits mit [X.] vom 22.
Februar 2013 die Kündigung zum 31.
Mai 2013 und räumte ([X.]) am 3.
Juni 2013. Die Klägerin vermietete ab 15.
März 2015 an einen neuen Mieter. Zwei
auf Zahlung von Miete und
Nutzungsentschädigung für Juni 2013 sowie
für den [X.]raum von Juli bis einschließlich
November 2013 gerich-tete
Klagen der Klägerin blieben

bis auf eine Nutzungsentschädigung für den [X.]raum vom 1.
bis zum 3.
Juni
2013

ohne Erfolg.
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4
-

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin ausgehend von der Mo-natsmiete von 3.000

lung einer Nutzungs-entschädigung
bzw. eines Kündigungsfolgeschadens
für den [X.]raum vom 1.
Dezember 2013 bis zum 14.
März 2015 in einer Gesamthöhe von 55.162,26

monatlich gestaffelter Verzugszinsen geltend gemacht.
Das Landgericht
hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat
die Berufung der Klägerin gemäß
§
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie den eingeklagten Anspruch in voller Höhe weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat in überwiegendem
Umfang
Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung
wie folgt begründet:
Ein vertraglicher [X.] scheitere jedenfalls daran, dass die Klä-gerin das Mietverhältnis fristlos gekündigt, der Fortsetzung des Mietgebrauchs aber nicht widersprochen habe, so dass sich das Mietverhältnis nach §
545 Satz
1 BGB, der auch für den Fall der Vertragsbeendigung durch fristlose Kün-digung gelte, auf unbestimmte [X.] verlängert habe. Weder das [X.] noch die beiden weiteren Schreiben der Klägerin brächten einen ent-gegenstehenden Willen der Klägerin hinreichend deutlich zum Ausdruck. [X.] eine Ablehnung der Fortsetzung spreche neben der etwas abgeschwäch-ten "Soll"-Formulierung auch die Nennung der Mietrückstände als [X.]. [X.] man eine unverzügliche Einsicht des Beklagten und eine ver-7
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lässliche zukünftige Zahlungsmoral, so sei jedenfalls nicht eindeutig und klar erkennbar, dass die Klägerin auch unter diesen Gegebenheiten einer [X.] Verlängerung des Mietverhältnisses endgültig ablehnend [X.] habe. Eine erhebliche Verletzung der Rechte des [X.] liege nicht vor. Der Beklagte habe daher das Mietverhältnis zum Ablauf des übernächsten Monats kündigen können. Die Anwendbarkeit des §
580
a Abs.
1 Nr.
3 BGB folge daraus, dass der ganz überwiegende Teil der vermieteten Räume aus Lagerflächen bestehe. Das Mietverhältnis sei mithin zum 30.
Mai 2013 beendet worden.
Der Nutzungsentschädigungsanspruch setze eine Nichterfüllung der dem Mieter obliegenden Rückgabepflicht voraus. Es sei aber von der Räumung im Verlauf des 3.
Juni 2013 auszugehen, so dass die Klägerin nur für die ersten drei Junitage 2013 eine Nutzungsentschädigung verlangen könne. Der entspre-chende Betrag sei ihr bereits im ersten der beiden früheren Verfahren zuer-kannt worden.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht für den streitgegen-ständlichen [X.]raum Ansprüche der Klägerin auf Mietzahlung gemäß §
535 Abs.
2 BGB und auf Nutzungsentschädigung gemäß §
546
a Abs.
1 BGB ver-neint.
a) Miete kann die Klägerin nicht mehr beanspruchen, weil das Mietver-hältnis in jedem Fall vor Dezember 2013 beendet worden ist.
12
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14
15
-
6
-

aa) Auf rechtliche Bedenken stößt allerdings bereits die Auffassung des Berufungsgerichts, das Mietverhältnis habe sich im [X.] an die außeror-dentliche Kündigung der Klägerin aufgrund fortgesetzten Mietgebrauchs ohne Erklärung eines entgegenstehenden Willens nach §
545 Satz
1 BGB auf unbe-stimmte [X.] verlängert.
Die Verlängerung durch stillschweigende Fortsetzung des Mietgebrauchs gemäß §
545 BGB kann grundsätzlich auch nach einer außerordentlichen frist-losen Kündigung
erfolgen. Der gemäß
§
545 Satz
1 Halbsatz
2 BGB die Ver-längerung hindernde Widerspruch kann konkludent, schon vor Beendigung des Mietverhältnisses und damit jedenfalls auch
mit der Kündigung erklärt werden. Eine konkludente Widerspruchserklärung muss jedoch den Willen des [X.], die Fortsetzung des Vertrags abzulehnen, eindeutig zum Ausdruck brin-gen. Denn der Zweck der Vorschrift besteht darin, Rechtsklarheit zwischen den [X.] darüber zu schaffen, ob der Vertrag fortbesteht oder nicht. Rechtsklarheit kann der Vermieter auch dadurch schaffen, dass er bereits in der Kündigungserklärung den Willen zum Ausdruck bringt, die Fortsetzung des Mietvertrags endgültig abzulehnen. Nicht in jeder außerordentlichen Kündigung kann bereits eine Widerspruchserklärung gesehen werden. Die Entscheidung, ob eine
außerordentliche
Kündigung des Vermieters bereits die Erklärung bein-haltet, die Fortsetzung des Vertrags abzulehnen, hängt vielmehr von den Um-ständen des Einzelfalls ab. Maßgebend sind das Gewicht der [X.] und die Bedeutung, welche der Vermieter ihnen nach dem Inhalt der Erklä-rung beigemessen hat (vgl. [X.] Urteil vom 16.
September 1987

VIII
ZR
156/86

NJW-RR 1988, 76
und
Senatsurteil vom 12.
Juli 2006

XII
ZR
178/03

NJW-RR 2006, 1385 Rn.
25; vgl. auch [X.] Beschluss vom 21.
April 2010

VIII
ZR
184/09

NJW 2010, 2124 Rn.
7
ff.). In
einem Räu-mungsverlangen kann ebenfalls eine solche konkludente Widerspruchserklä-16
17
-
7
-

rung liegen (vgl. Senatsurteil vom 12.
Juli 2006

XII
ZR
178/03

NJW-RR 2006, 1385 Rn.
25).
Die tatrichterliche Auslegung des Berufungsgerichts hält diesen rechtli-chen Maßstäben nicht stand. Die Klägerin hat ihren der Verlängerung [X.] Willen fristgerecht
mit der notwendigen Klarheit zum Ausdruck gebracht. Bereits das [X.] enthielt unbeschadet sprachlicher Mängel eine eindeutige Aufforderung zur Räumung binnen zwei Tagen und damit sogar eine ausdrückliche Fristsetzung. Dass die Klägerin sich dabei der Formulierung "sollten"
bediente, nimmt dieser Handlungsaufforderung nichts von ihrer Unmissverständlichkeit. Der Beklagte konnte aus dem maßgeblichen objektiven [X.] gemäß §§
133, 157 BGB dieses [X.] nur dahin verstehen, dass die Klägerin mit einer durch eine [X.] bewirkten Vertragsverlängerung auf unbestimmte [X.] nicht einver-standen sein würde. Die vom Berufungsgericht angestellte Erwägung, der [X.] stelle keine erhebliche Verletzung der Vermieterrechte dar, ist insoweit
ohne Belang, weil sich der Widerspruch hier nicht allein aus der Erklä-rung
der außerordentlichen Kündigung, sondern zusätzlich und insbesondere aus dem Räumungsverlangen unter Fristsetzung ergibt. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin durch ihre unverzügliche schriftliche [X.] auf das Unterbleiben der Räumung nochmals ihren der Verlängerung entgegenstehenden Willen eindeutig bekundet hat.
bb) Unabhängig davon wäre auch ein befristet verlängertes [X.] im Dezember 2013 bereits beendet
gewesen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hätte die ordentliche Kündigung des Beklagten indessen nicht zu einer Beendigung mit Ablauf des 30.
Mai 2013 (gemeint wohl: 31.
Mai 2013), sondern erst zu einer solchen mit Ablauf des 30.
September 2013 ge-führt.
18
19
-
8
-

Die gesetzliche Kündigungsfrist bestimmt sich im vorliegenden Fall nicht nach §
580
a Abs.
1 Nr.
3 BGB. [X.] ist vielmehr §
580
a Abs.
2 BGB, weil es sich bei den Mieträumen um
Geschäftsräume im Sinne dieser Norm handelte. Als solche sind alle zu gewerblichen Zwecken vermieteten Räume
anzusehen, also unter anderem auch einem Geschäftsbetrieb dienende Lager-räume
(vgl. nur [X.]/[X.]/[X.]/[X.] Gewerberaum-miete §
580
a BGB Rn.
21
mwN).
Auf die Überlegung des Berufungsgerichts, vorliegend überwögen eindeutig die Lagerflächen, kommt es mithin nicht an. Die
ordentliche Kündigung des Beklagten vom 22.
Februar 2013 hätte demnach den Vertrag mit Ablauf des Septembers
2013 beendet.
b) Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung für den [X.]raum ab [X.] scheitert, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, schon daran, dass die Mietsache bereits Anfang Juni 2013 zurückgegeben worden ist.
2. Der Klägerin steht
jedoch

worauf sie sich im Übrigen ausdrücklich berufen hatte, das Berufungsgericht aber nicht hinreichend eingegangen ist

gegen den Beklagten möglicherweise ein Schadensersatzanspruch im Umfang des im Mietausfall liegenden Kündigungsfolgeschadens zu. Der Höhe nach kann sich dieser
Anspruch jedoch allenfalls auf 46.354,84

bst Zinsen hie-raus in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.
Februar 2016 belaufen.
a) Endet ein befristetes Mietverhältnis

wie hier durch die Kündigung der Klägerin vom 28.
Januar 2013 wegen Zahlungsverzugs

vorzeitig durch außer-ordentliche Kündigung aus vom Mieter zu vertretenden Gründen, hat der Mieter dem Vermieter gemäß §§
280 Abs.
1,
314 Abs.
4, 249 Abs.
1, 252
BGB grund-sätzlich den Schaden zu ersetzen, der diesem in Gestalt der bis zum Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht
(vgl. Senatsurteil 20
21
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23
-
9
-

vom 16.
Februar 2005

XII
ZR
162/01

NZM 2005, 340, 341). Um einen sol-chen [X.] geht es vorliegend, da die Klägerin den Ersatz von Mieten begehrt, die sie bei Durchführung des Mietverhältnisses bis zum Ende der vertraglichen Befristung gemäß §
535 Abs.
2 BGB vom Beklagten hätte be-anspruchen können.
Diesen vertraglichen Anspruch hat sie aufgrund des vom Beklagten zu vertretenden Verzugs mit Mietzahlungen, der zu der [X.] geführt hat, verloren.
Diesem Schadensersatzanspruch für den streitgegenständlichen [X.]-raum stünde im Übrigen selbst
eine

hier nicht erfolgte

stillschweigende Ver-längerung des Vertragsverhältnisses gemäß §
545 Satz
1 BGB nicht entgegen.
Denn auch dann wäre der Mietvertrag durch die ordentliche Kündigung des [X.] vor dem Ende der ursprünglich vereinbarten festen Vertragslaufzeit be-endet worden. Dass die langfristige Vertragsbindung weggefallen ist, beruht jedoch auf der Pflichtverletzung des Beklagten, aufgrund derer die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Eine (unterstellte)
stillschweigen-de Verlängerung würde diesen Zurechnungszusammenhang
nicht
unterbre-chen, weil auch das mit einer stillschweigenden Vertragsverlängerung einher-gehende ordentliche Kündigungsrecht des Beklagten auf dessen [X.] Verhalten zurückzuführen wäre. Vielmehr ist diese Konstellation nicht [X.] zu beurteilen als der Fall, dass der Vermieter nach der vom Mieter zu [X.] vorzeitigen Vertragsbeendigung einen
Vertrag mit einem Nachmieter abschließt, der dann vertragsgemäß weniger oder auch

seinerseits vertrags-widrig

gar nichts mehr zahlt. Auch dort muss der ursprüngliche Mieter dem Grundsatz nach für den [X.] des Vermieters aufkommen
(vgl. Senatsurteile
vom 16.
Juli 2003

XII
ZR
65/02

NJW 2003, 3053
f.; vom 10.
Oktober 2001

XII
ZR
307/98

juris Rn.
8,
40 und vom 20.
Juni 2001

XII
ZR
20/99

juris Rn.
2
ff; [X.], 367, 369; [X.]/Blank
Miet-recht 13.
Aufl. §
542 BGB Rn.
107). Denn die stillschweigende [X.]
-
10
-

gerung steht nicht einer einvernehmlichen Aufhebung der festen Vertragslauf-zeit gleich, sondern setzt voraus, dass das ursprüngliche Vertragsverhältnis mit seiner zeitlichen Bindung weggefallen ist, und führt kraft gesetzlicher Anord-nung ohne übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zur unbefristeten Fortsetzung des Vertragsverhältnisses (vgl. [X.]/Weidenkaff BGB 77.
Aufl. §
545 Rn.
10; [X.]/Blank Mietrecht 13.
Aufl. §
545 BGB Rn.
1).
b) Der Höhe nach kann sich der ersatzfähige [X.] der Klägerin für den [X.]raum vom 1.
Dezember 2013 bis zum 14.
März 2015 in der Hauptsache jedoch allenfalls auf die entgangene Nettomiete von insgesamt 46.354,84

Monate [X.] einem 14/31
Monat x
3.000

belaufen. Denn beim Mietausfall als Kündigungsfolgeschaden handelt es sich nicht um ein Ent-gelt im Sinne des
§
1 Abs.
1 Nr.
1 UStG. Anders als die Nutzungsentschädi-gung steht dieser Schadensersatz nicht in einer Wechselbeziehung mit einer Leistung des ehemaligen Vermieters (Senatsurteil vom 23.
April 2008

XII
ZR
136/05

ZMR 2008, 867 Rn.
28; vgl. auch [X.] Urteil vom 9.
Februar 2017

14
K
2480/14

juris Rn.
20
ff.; [X.] Urteil vom 18.
September 2002

II
168/01

juris Rn.
34; vgl. zum Leasingvertrag [X.] Urteil vom 14.
März 2007

VIII
ZR
68/06

NJW-RR 2007, 1066 Rn.
11
ff.; all-gemein dazu [X.]/[X.] Miete 5.
Aufl. §
542 BGB Rn.
116 mwN; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] §
1 UStG Rn.
12
ff.; anders bei einer Abstandszahlung des Mieters, weil der [X.] auf seine Rechte aus dem noch laufenden Vertrag verzichtet: [X.] Urteil vom 27.
April 2017

6
K
1986/16

juris Rn.
19
ff.).
Eine Rechtsgrundlage für die von der Klägerin geltend gemachten Verzugszinsen
besteht nicht. Für den Schadensersatzanspruch ist

anders
als für den Anspruch auf Miete

die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmt
(§
286 Abs.
2 Nr.
1 BGB).
Er stellt auch keine Entgeltforderung im 25
26
-
11
-

Sinne des §
288 Abs.
2 BGB dar
(vgl. [X.]Z 199, 1 =
[X.], 759 Rn.
67
ff.; [X.] Urteil vom 17.
Juli 2013

VIII
ZR
334/12

NJW 2014, 1171 Rn.
13; BeckOK
BGB/[X.] §
288 Rn.
5 und
§
286 Rn.
40; [X.]/[X.] 7.
Aufl. §
288 Rn.
20 und
§
286
Rn.
76; [X.]/Grüneberg BGB 77.
Aufl. §
288 Rn.
8
und
§
286 Rn.
27; [X.]/[X.]/Feldmann BGB [Updatestand: 25.
März 2015] §
288 Rn.
21
und
§
286 Rn.
99). Die Klägerin kann aber ggf. gemäß §§
291, 288 Abs.
1 BGB Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunk-ten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und damit hier ab dem 13.
Februar 2016 als dem auf die Zustellung der Klageschrift folgenden Tag verlangen.
3. In dem Umfang, in dem der Klägerin entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts ein Anspruch gegen den Beklagten für den streitgegenständli-chen [X.]raum zustehen kann, ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Insoweit ist der Rechtsstreit gemäß §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif im Sinne des §
563 Abs.
3 ZPO.
Der Beklagte hat sich ebenso wie Land-
und Oberlandesgericht ausschließlich auf die rechtliche Argumentation der beiden Tatsacheninstanzen aus den zwei [X.] gestützt, die

rechtlich fehlerhaft

von einer [X.] Verlängerung des Mietverhältnisses ausgegangen sind und für den [X.]raum nach der Räumung einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht in den Blick genommen haben. Folgerichtig haben der Beklagte und die Tatrichter daher die Frage eines möglichen Verstoßes der Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht und damit ein mögliches Mitverschulden der Kläge-rin im Sinne des §
254 Abs.
2 Satz
1 letzte Alt. BGB nicht bedacht.
Diese [X.] begründet keine Einrede, sondern einen von Amts wegen zu berücksich-tigenden Einwand, sofern sich die entsprechenden Tatsachen aus dem Vortrag 27
28
-
12
-

auch nur einer Partei ergeben. Die Frage des mitwirkenden Verschuldens ist daher von Amts wegen auch noch in der Revisionsinstanz zu prüfen ([X.] Ur-teile vom 15.
Oktober 2015

IX
ZR
44/15

NJW 2016, 497 Rn.
36 mwN und vom 15.
April 2010

IX
ZR
189/09

MDR 2010, 925 Rn.
13).
Im vorliegenden Fall ist die Räumung am 3.
Juni 2013, eine Weiterver-mietung jedoch erst zum 15.
März 2015 und damit nach Ablauf eines [X.]raums von mehr als 21
Monaten erfolgt. Auch wenn aus der Pflicht des Vermieters
zur Schadensgeringhaltung nicht die Verpflichtung
folgt, sofort um jeden Preis zu vermieten, drängt sich angesichts der zeitlichen Abfolge die Frage auf, [X.] die Klägerin Weitervermietungsbemühungen unternommen hat. Darauf ist der Beklagte auf der Grundlage der von den [X.] vertretenen Rechtsauffassung bislang nicht eingegangen. Ein ausreichender Vortrag würde dann eine sekundäre
Darlegungslast
der Klägerin als der Vermieterin auslösen.
Die Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen seine Schadensminde-rungspflicht trägt allerdings der Mieter (Senatsurteil vom 16.
Februar 2005

XII
ZR
162/01

NZM 2005, 340, 341; vgl. hierzu auch [X.]/[X.]/[X.]/[X.] §
543 BGB Rn.
98 mwN; [X.]/[X.] 7.
Aufl. §
543 Rn.
77 mwN; [X.]/Blank Mietrecht 13.
Aufl. §
542 BGB Rn.
109
mwN;
Kluth/[X.]/Freigang NZM 2004, 446, 451).
Ersichtlich haben weder
die Parteien noch die Vorinstanzen diesem Punkt bislang Bedeutung beigemessen. Die Parteien müssen deshalb gemäß §
139
Abs.
2
ZPO Gelegenheit erhalten, zu dem aufgezeigten Gesichtspunkt vorzutragen (vgl. [X.] Urteil vom 25.
November 1994

V
ZR
24/93

DtZ 1995
100, 101).
In der Folge wird das Berufungsgericht zu entscheiden
haben, ob

29
30
-
13
-

dem Schadensersatzanspruch der Klägerin teilweise oder vollumfänglich ein Mitverschulden entgegensteht.

Dose

Schilling

Nedden-Boeger

Botur

[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.06.2016 -
2 O 8/16 -

O[X.], Entscheidung vom 14.11.2016 -
1 [X.]/16 -