Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.03.2018, Az. V ZR 307/16

[X.]:[X.]:BGH:2018:230318UVZR307.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
V ZR
307/16
Verkündet am:

23. März 2018

Langendörfer-Kunz

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]:
nein
BGHR:
ja
[X.] § 15 Abs. 1, 3
Die Nutzung einer Teileigentumseinheit zu Wohnzwecken ist in einem aus-schließlich beruflichen und gewerblichen Zwecken dienenden Gebäude bei typisierender Betrachtung regelmäßig schon deshalb störender als die vor-gesehene Nutzung, weil eine Wohnnutzung mit typischen Wohnimmissio-nen sowie einem anderen Gebrauch des Gemeinschaftseigentums einher-geht und zu anderen Zeiten -
nämlich ganztägig und auch am Wochenen-de
-
erfolgt; die [X.] haben ein berechtigtes Interesse daran, dass der professionelle Charakter
einer derartigen Anlage erhalten bleibt, um Konflikte, die durch eine in der Teilungserklärung nicht angelegte ge-mischte Nutzung hervorgerufen werden können, von vornherein zu vermei-den.
[X.] § 10 Abs. 2 Satz 3
Einer Unterlassungsklage, mit der sich Wohnungseigentümer gegen die zweckwidrige Nutzung einer Einheit wenden, kann der [X.] nicht im Wege der Einrede entgegenhalten, dass er die Änderung der in der Ge-meinschaftsordnung enthaltenen Nutzungsregelung beanspruchen kann; grundsätzlich muss derjenige,
der gegen den Willen der übrigen [X.] die Anpassung der Nutzungsregelung erreichen will, eine darauf gerichtete Klage erheben und darf die neue Nutzung erst dann auf--
2
-

nehmen, wenn er ein rechtskräftiges Urteil zu seinen Gunsten erstritten hat (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 13. Juli 1995
V
ZB
6/94, [X.], 304, 312 f.).
BGH, Urteil vom 23. März 2018 -
V [X.] -
LG [X.] I

[X.]

-
3
-

Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23.
März 2018
durch die Richterinnen Prof. Dr. [X.]t-Räntsch, Dr.
Brückner und Weinland und die Richter Dr.
Kazele und Dr.
Hamdorf

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des [X.]s [X.] I

1.
Zivilkammer -
vom 14. Dezember 2016 wird auf Kosten des [X.]n zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind Mitglieder einer [X.]gemeinschaft. Nach der Teilungserklärung von 1989/1990 dient das aus sieben Einheiten bestehende
ausdrücklich beruflich oder gewerblich, insbesondere auch als Apotheke oder Arztpraxen genutzt. Die siebte diente als Apotheke. Der [X.] ist Eigentü-mer einer der ursprünglichen Arztpraxen im Erdgeschoss. [X.] wurde in unmittelbarer Nähe zu der Anlage ein großes Ärztehaus errichtet. Daraufhin kündigten die Mieter des [X.]n das Mietverhältnis und zogen in das neue Ärztehaus. Inzwischen befinden sich in der Anlage nur noch drei Arztpraxen. Die Apotheke ist zu einem Teil an ein Büro für [X.] vermietet und 1
-
4
-

steht im Übrigen leer. In einer der ehemaligen Arztpraxen wird eine Schüler-nachhilfe betrieben. Der [X.] teilte seine Einheit Nr. 49a auf, baute sie um und vermietete beide Teile als Wohnraum.

Das Amtsgericht hat die auf Unterlassung der Nutzung zu Wohnzwecken gerichtete Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Auf die Berufung der Klä-ger hat das [X.] ihr stattgegeben.
Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, will der [X.] die Zurückweisung der Berufung erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht den Klägern ein Unterlas-sungsanspruch gemäß § 15 Abs. 3 [X.] zu. Nach der Teilungserklärung dürf-ten die Räume nicht zu Wohnzwecken genutzt werden, ohne dass es darauf ankomme, ob sie nur als Arztpraxis dienen dürften. Eine Wohnnutzung müssten die Kläger auch nicht ausnahmsweise deshalb hinnehmen, weil sie nicht stö-render als die zulässige Nutzung sei; diese Voraussetzungen lägen bei der ge-botenen typisierenden Betrachtung schon deshalb nicht vor, weil eine Wohn-nutzung rund um die Uhr und auch an Wochenenden stattfinde. Zudem sei der Zweck des Gebäudes als Apotheken-
und Ärztehaus zu beachten. Ein solches werde von Kunden bzw. Patienten auch deshalb als professionell eingeschätzt, weil dort gerade keine private Wohnnutzung stattfinde, die typischerweise mit Wohngeräuschen und -gerüchen und im Flur herumstehenden Gegenständen verbunden sei.
2
3
-
5
-

Die Änderung dieser Vorgaben der Teilungserklärung gemäß § 10 Abs. 2 Satz
3 [X.] könne der [X.] nicht verlangen, so dass es nicht auf die um-strittene Frage ankomme, ob ein solcher Anspruch als Einrede in einem Unter-lassungsverfahren wie dem vorliegenden geltend gemacht werden dürfe. Sollte es zutreffen, dass dem [X.]n eine gewerbliche Vermietung trotz Einschal-tung von Immobilienmaklern von Mai 2012 bis Juni 2013 nicht gelungen sei, ergebe sich daraus zunächst nur eine vorübergehende Unmöglichkeit der [X.] Nutzung, die eine endgültige Änderung der Teilungserklärung nicht rechtfertigen könne. Dem stehe das Vertrauen der übrigen Eigentümer auf die vereinbarte Nutzung entgegen, auf die sie sich mit Erwerb der Einheit hätten einstellen dürfen. Die Vermietung als Wohnraum müsse auch nicht gemäß §
242 BGB wegen einer schwierigen Marktsituation hingenommen werden. Eine solche Duldungspflicht komme allenfalls vorübergehend in Betracht; der [X.] habe die Wohnungen aber dauerhaft und unbefristet vermietet.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand.

1. Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, dass den Klägern ein Unterlassungsanspruch gemäß § 15 Abs. 3 [X.] zusteht. Nach dieser Bestimmung kann jeder Wohnungseigentümer einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Ei-gentums verlangen, der u. a. den Vereinbarungen entspricht. Daraus ergibt sich ein auf die
Nutzung der Einheit des [X.]n zu Wohnzwecken bezogener Unterlassungsanspruch; diese Nutzung widerspricht nämlich der Teilungserklä-4
5
6
-
6
-

rung (im weiteren Sinne, also den in der Teilungserklärung enthaltenen Rege-lungen der Gemeinschaftsordnung).

a) Nach den Vorgaben der Teilungserklärung (TE) ist die Nutzung zu e-eine Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter im Sinne von § 15 Abs. 1 [X.] (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 27. Oktober 2017 -
V
ZR 193/16, NJW 2018, 41 Rn.
6 mwN, vorgesehen zum Abdruck in [X.]). Dies ergibt sich zweifelsfrei aus der Vorbemerkung zu der Teilungserklärung, wonach das ge-samte GebäudTeil
1 §
1
TE).

b) Allerdings kann sich eine nach dem vereinbarten Zweck ausgeschlos-sene Nutzung als zulässig erweisen, wenn sie bei typisierender [X.] nicht mehr stört als die vorgesehene Nutzung (vgl. dazu Senat, Urteil vom 27. Oktober 2017 -
V
ZR 193/16, NJW 2018, 41 Rn.
9 mwN, vorgesehen zum Abdruck in [X.]). Dass das Berufungsgericht diese Voraussetzungen verneint, ist entgegen der Auffassung der Revision auch dann nicht zu bean-standen, wenn die Teilungserklärung -
was das Berufungsgericht offengelassen hat -
jegliche berufliche oder gewerbliche Nutzung, also nicht nur diejenige als Arztpraxis bzw. Apotheke, erlauben sollte.

aa) Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Anlage ausschließlich aus [X.] besteht und das gesamte Gebäude beruflichen und ge-werblichen Zwecken dient. Wie es sich in Anlagen verhält, in denen sowohl Wohnungs-
als auch [X.] vorhanden sind, kann dahinste-hen. Die Nutzung einer Teileigentumseinheit zu Wohnzwecken ist jedenfalls in 7
8
9
-
7
-

einem ausschließlich beruflichen und gewerblichen Zwecken dienenden Ge-bäude bei typisierender Betrachtung regelmäßig schon deshalb störender als die vorgesehene Nutzung, weil eine Wohnnutzung mit typischen Wohnimmissi-onen (wie Küchengerüchen, Freizeit-
und Kinderlärm oder Musik) sowie einem anderen Gebrauch des Gemeinschaftseigentums (etwa im Flur herumstehen-den Gegenständen) einhergeht und zu anderen Zeiten -
nämlich ganztägig und auch am Wochenende -
erfolgt. Daher ist es ohne Bedeutung, dass -
worauf sich die Revision stützt -
bei privaten Wohnungen ein geringerer Besucheran-drang als bei einer gewerblich genutzten Einheit zu verzeichnen ist und sich die Anlage in einem reinen Wohngebiet befindet. Die [X.] haben ein be-rechtigtes Interesse daran, dass der professionelle Charakter einer derartigen Anlage erhalten bleibt, um Konflikte, die durch eine in der Teilungserklärung nicht angelegte gemischte Nutzung hervorgerufen werden können, von [X.] zu vermeiden. Die Nutzungsmöglichkeiten der [X.] werden zwar einerseits beschränkt, sie dürfen aber andererseits grundsätzlich darauf ver-trauen, dass sich auch die anderen [X.] an die vereinbarten Zweck-bestimmungen halten.

bb) Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass der Senat eine Heim-nutzung -
die typischerweise mit dem Aufenthalt von Menschen rund um die Uhr verbunden ist -
in [X.] im Grundsatz als zulässig ansieht (vgl. dazu ausführlich Senat, Urteil vom 27. Oktober 2017 -
V
ZR 193/16, NJW 2018, 41 Rn.
17 ff., vorgesehen zum Abdruck in [X.]); dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Heimnutzung in der Anlage zulässig wäre. Denn eine Heim-nutzung unterscheidet sich gerade von einer Nutzung zu Wohnzwecken und muss von dieser abgegrenzt werden. Deshalb kann sie nicht herangezogen werden, um eine private Wohnnutzung in einem ausschließlich gewerblichen Zwecken dienenden Gebäude ausnahmsweise als erlaubt einzuordnen.
10
-
8
-

2. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann [X.] nicht offen bleiben, ob der [X.] einen Anspruch auf Änderung der Gemeinschaftsordnung gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 [X.] als Einrede geltend machen darf. Dieser Bestimmung zufolge kann jeder Wohnungseigentümer ei-ne vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer [X.] verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzel-falles, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigen-tümer, unbillig erscheint. Dass ein solcher Anspruch gegeben ist, lässt sich

anders als das Berufungsgericht meint

-
auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht verneinen.

a) Zwar beschränkt sich die revisionsrechtliche Nachprüfung im [X.] darauf, ob das Berufungsgericht die in §
10 Abs. 2 Satz 3 [X.] be-stimmten Rechtsbegriffe zutreffend erfasst und ausgelegt, alle für die Beurtei-lung wesentlichen Umstände berücksichtigt sowie die Denkgesetze und Erfah-rungssätze beachtet hat (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 -
V [X.], [X.] 186, 34 Rn. 22). Das Berufungsgericht ist aber dem Sachvortrag des [X.]n zu den Gründen für sein Anpassungsverlangen nicht in [X.] Maße nachgegangen und hat deshalb die für die Beurteilung wesentlichen Umstände nicht vollständig ermittelt. Es legt zugrunde, dass der [X.] ein Jahr lang vergeblich nach einem gewerblichen Nachmieter gesucht hat, ordnet dies jedoch als vorübergehendes Problem ein. Mit Erfolg rügt die Revision, dass der unter [X.] gestellten Behauptung des [X.]n, die Einheit sei als Arztpraxis oder für eine ähnliche Büronutzung nicht mehr vermietbar, nachgegangen werden müsste, wenn es auf das Bestehen des [X.] ankommen sollte. Mit der Kodifizierung des § 10 Abs. 2 Satz 3 [X.] sind die Hürden an die Anpassung
bewusst
abgesenkt worden, 11
12
-
9
-

-
wie es früher in der Rechtsprechung vertreten wurde -

s-setzt (vgl. BT-Drucks. 16/887, S. 18 f.; Senat, Urteil vom 15. Januar 2010

V
ZR
114/09, [X.] 184, 88 Rn. 30). Dass solche schwerwiegenden Gründe vorliegen, kommt in Betracht, wenn -
wie es der [X.] vorträgt -
eine dauer-hafte gewerbliche Vermietung angesichts von Lage und Ausstattung des [X.] nicht ernsthaft zu erwarten ist; dann verhinderte das Festhalten an der vereinbarten Nutzung jegliche wirtschaftliche Verwertung der Einheit. Vor dem Hintergrund, dass in der Nachbarschaft ein modernes Ärztehaus entstanden ist, drei der ehemaligen Arztpraxen leer stehen, die Apotheke nicht mehr als solche genutzt wird und das Amtsgericht nach Zeugenvernehmung mehrerer Makler zu der Überzeugung gelangt ist, dass eine Vermietung als Praxis oder für ähnliche Zwecke trotz längerer intensiver Bemühungen des [X.]n unabhängig von dem geforderten Mietzins nicht möglich gewesen sei, weil es keine Interessen-ten gegeben habe, lässt sich ohne die beantragte sachverständige Begutach-tung nicht ausschließen, dass schwerwiegende Gründe für das Begehren des [X.]n streiten.

b) Darüber hinaus müsste geklärt werden, welche Interessen aus Sicht der Kläger gegen die geforderte Anpassung der Gemeinschaftsordnung spre-chen. Insoweit stützt sich das Berufungsgericht allein auf die Überlegung, die Kläger dürften auf die Einhaltung der Teilungserklärung vertrauen. Das ist zwar richtig; aber das abstrakte Vertrauen auf die Teilungserklärung (bzw. die Ge-meinschaftsordnung) muss stets überwunden werden, wenn ein [X.] geltend gemacht wird. Dem trägt das Gesetz insbesondere dadurch Rechnung, dass auf Seiten des [X.] schwerwiegende Gründe gegen das Festhalten an der geltenden Regelung sprechen müssen. Daher wäre zu klären, welche konkreten Interessen auf Seiten der Anspruchsgegner 13
-
10
-

über das formale Interesse an der Einhaltung der Gemeinschaftsordnung hin-aus gegen die Anpassung sprechen; insbesondere wäre zu prüfen, welche konkreten Nachteile den Klägern daraus erwachsen, dass die Einheit des [X.]n zu Wohnzwecken genutzt wird. Dabei könnten unter anderem die bauli-chen Gegebenheiten von Bedeutung sein. Da die Einheit des [X.]n im Erdgeschoss liegt, prägt sie den Eindruck von der Anlage möglicherweise stär-ker als weiter oben gelegene Einheiten. Insoweit wäre aber auch der Vortrag der Revision einzubeziehen, wonach der [X.] für eine räumliche Abschir-mung der beiden aus der Unterteilung hervorgegangenen Wohnungen gesorgt haben soll, indem diese über einen hinter der Eingangstür zum Treppenhaus gelegenen gemeinsamen Windfang betreten werden. Bei der von § 10 Abs. 2 Satz 3 [X.] geforderten umfassenden Interessenabwägung müsste ggf. auch in den Blick genommen werden, dass sich ein dauerhafter Leerstand für die gesamte Anlage -
und damit auch für die Kläger -
als nachteilig erweisen kann.

3. [X.] stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Selbst wenn nämlich ein Anpassungsanspruch gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 [X.]
bestehen sollte, dürfte der [X.] ihn dem Unterlassungsanspruch nicht als Einrede entgegenhalten.

a) Nach einem Beschluss des Senats vom 13. Juli 1995 ([X.], [X.], 304, 312 f.) kann ein Anspruch auf Änderung der Gemeinschafts-ordnung nicht
im Wege der Einrede geltend gemacht werden; denn die in der Gemeinschaftsordnung getroffene Regelung gilt, solange sie nicht durch eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer oder durch Ersetzung der Zustim-mung durch Richterspruch abgeändert ist. Diese Ausführungen bezogen sich auf ein Beschlussanfechtungsverfahren, das die Erhebung einer Sonderumlage 14
15
-
11
-

zum Gegenstand hatte; im Wege der Einrede wurde die Unbilligkeit des [X.] geltend gemacht.

b) Im [X.] daran wird vertreten, dass der Anpassungsanspruch des § 10 Abs. 2 Satz 3 [X.] allgemein nicht im Wege der Einrede geltend gemacht werden dürfe ([X.]/[X.]/Lehmann-Richter, [X.], 4. Aufl., § 10 Rn. 226). Nach anderer Ansicht darf eine solche Einrede zwar nicht in Beschlussanfech-tungsverfahren, wohl aber gegenüber anderen Ansprüchen, etwa einem auf §
1004 BGB gestützten Beseitigungsverlangen, erhoben werden (vgl. [X.], [X.] 2002, 186, 187; [X.]/Suilmann, [X.], 13. Aufl., §
10 Rn.
162; für grundsätzliche Zulässigkeit der Einrede [X.] [X.]/[X.], 33.
Edition [1.1.2018], § 10 Rn. 328 ff.).

c) Richtigerweise kann auch einer Unterlassungsklage, mit der sich Wohnungseigentümer -
wie hier -
gegen die zweckwidrige Nutzung einer Ein-heit wenden, nicht im Wege der Einrede entgegengehalten werden, dass der [X.] die Änderung der in der Gemeinschaftsordnung enthaltenen Nut-zungsregelung beanspruchen kann. Berechtigte Anpassungsbegehren müssen nämlich in der Gemeinschaftsordnung umgesetzt werden, damit klar
und ein-deutig ist, welche Vereinbarungen im Verhältnis der
Wohnungseigentümer
un-tereinander gelten. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn man den [X.] geltend machen dürfte. Die Unterlassungsklage würde zwar wegen des bestehenden Anpassungsanspruchs abgewiesen;
die Änderung der Gemeinschaftsordnung unterbliebe aber. Es stünde auch nicht rechtskräftig fest, dass der Anpassungsanspruch besteht, weil sich die [X.] der Rechtskraft nicht auf Einreden erstrecken (vgl. Senat, Urteil vom 13.
November 1998 -
V ZR 29/98, [X.] 1999, 20, 21; [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., vor § 322 Rn. 34a; MüKoZPO/[X.], 5. Aufl., § 322 Rn. 108). 16
17
-
12
-

Ließe man die Einrede zu, würden zudem die übrigen Wohnungseigentümer durch die eigenmächtige Nutzungsänderung in die
Klägerrolle gedrängt. Grund-sätzlich muss aber derjenige, der gegen den Willen der übrigen [X.] die Anpassung der Nutzungsregelung erreichen will, eine darauf ge-richtete Klage erheben und darf die neue Nutzung erst dann aufnehmen, wenn er ein
rechtskräftiges Urteil zu seinen Gunsten erstritten hat. Bis dahin muss die bislang geltende Gemeinschaftsordnung beachtet werden, so dass Nutzungen, die den darin vereinbarten Zweckbestimmungen widersprechen, unterbleiben müssen. Wie zu verfahren ist, wenn der [X.] in einem Verfahren wie dem vorliegenden eine auf Anpassung der Gemeinschaftsordnung gerichtete Wider-klage erhebt (vgl. dazu [X.]/[X.]/Lehmann-Richter, [X.], 4. Aufl., § 10 Rn.
226), bedarf hier keiner Entscheidung.
-
13
-

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.]t-Räntsch Brückner Weinland

Kazele Hamdorf
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.04.2016 -
5 C 18/15 [X.] -

LG [X.] I, Entscheidung vom 14.12.2016 -
1 S 9709/16 [X.] -

18