Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2015, Az. EnVR 42/13

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
[X.]n[X.]R 42/13
[X.]erkündet am:

27. Januar 2015

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem energiewirtschaftsrechtlichen [X.]erwaltungsverfahren
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Stadtwerke Rhede GmbH
[X.] § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Die [X.]ntscheidungsbefugnis der [X.] nach §
54 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 [X.] bezieht sich -
soweit sich nicht aus besonderen Regeln wie zum Beispiel §
54 Abs.
3 Satz
2 und 3 [X.] in der seit 4.
August 2011 gelten-den Fassung etwas Abweichendes ergibt

nicht nur auf die abschließende Festlegung der [X.], sondern auch auf [X.]ntscheidungen, mit de-nen über eine für die Festlegung der Obergrenze relevante Frage vorab befun-den wird.
[X.], Beschluss vom 27.
Januar 2015 -
[X.]n[X.]R 42/13 -
[X.]
-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 27.
Januar 2015 durch den [X.]orsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck und die Richter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 24.
April 2013 verkündeten Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. Die Betroffene hat die Kosten des Rechts-beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Landesregulierungsbehörde und der [X.] zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 [X.]uro festgesetzt.

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3
-
Gründe:
A.
Die Betroffene, die ein Stromverteilernetz betreibt, wendet sich ge-gen die Festlegung der [X.]igenkapitalzinssätze gemäß §
7 Abs.
6 [X.] für die erste Regulierungsperiode.
Mit Beschluss vom 12.
September 2008 ([X.]. [X.] 2008, 478) hat die Landesregulierungsbehörde den [X.]igenkapitalzinssatz zur Bestimmung der [X.] für die Betreiber von Strom-
und Gasnetzen in der ersten Regu-lierungsperiode auf 9,29
% für Neuanlagen und 7,56
% für Altanlagen festge-legt. Die [X.]ntscheidung stimmt hinsichtlich der Höhe der Zinssätze und im [X.] auch in der Begründung mit der Festlegung der [X.] vom 7.
Juli 2008 ([X.]-08-068) überein.
Die auf Aufhebung der Festlegung für Stromnetze gerichtete Beschwer-de der Betroffenen ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zu-gelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihr Begehren weiter. Die Landesregulierungsbehörde und die [X.] treten dem [X.] entgegen.
B.
Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
I.
Das Beschwerdegericht hat seine [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Landesregulierungsbehörde sei für den [X.]rlass der angefochtenen Festlegung gemäß §
54 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 und §
29 Abs.
1 [X.] sowie §
7 Abs.
6 Satz
1 [X.]
zuständig gewesen.

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Inhaltlich sei die Festlegung an §
21 Abs.
2 Satz
1 [X.] zu messen, der eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste [X.]erzinsung des eingesetzten Kapitals vorsehe. Der unbestimmte Rechtsbegriff der ange-messenen [X.]erzinsung sei hinreichend bestimmbar, weil seine tatsächlichen [X.]oraussetzungen jedenfalls mit sachverständiger Hilfe aufklärbar seien. [X.]benso wie bei der Bestimmung des Zinssatzes für Fremdkapital bestehe insoweit kein behördlicher Freiraum. Dennoch müsse der Grundsatz der gerichtlichen Nach-prüfung aus der Natur der Sache heraus eine [X.]inschränkung erfahren. Wegen des prognostischen [X.]inschlags könne die Feststellung eines angemessenen Zinssatzes nicht mit mathematisch-naturwissenschaftlicher Genauigkeit erfol-gen. Deshalb stelle sich für die gerichtliche Überprüfung nicht die Frage, ob die Regulierungsbehörde
die beste Methode gewählt habe, sondern nur die Frage, ob sie ihre Wahl zwischen mehreren verbreiteten Methoden mit gut vertretbaren [X.]rwägungen getroffen habe. Diese Wahl sei von den Gerichten grundsätzlich zu respektieren.
Der [X.]inwand der Betroffenen, bei der [X.]rmittlung der Umlaufrendite nach §
7 Abs.
4 Satz
1 [X.] seien Wertpapiere mit einer mittleren Restlaufzeit von über neun oder zumindest über sieben Jahren heranzuziehen, sei unbe-gründet.
Hinsichtlich des angesetzten Wagniszuschlags müsse sich die gerichtli-che Überprüfung ebenfalls auf die Frage beschränken, ob die Regulierungsbe-hörde ihre [X.]inschätzung anhand einer wissenschaftlich anerkannten Methodik vorgenommen habe. Das von der Landesregulierungsbehörde herangezogene [X.] ([X.] Pricing Model -
CAPM), nach dem der Zuschlag
anhand einer Marktrisikoprämie und eines spezifischen [X.] zu ermitteln sei, werde dieser Anforderung gerecht.

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[X.]ntgegen der Auffassung der Betroffenen sei nicht zu beanstanden, dass bei der Bildung des Mittelwerts der Marktrisikoprämie nicht allein die [X.], sondern auch die geometrische Methode herangezogen worden sei.
Die Landesregulierungsbehörde habe auch den Risikofaktor sachgerecht ermittelt. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass die Auswahl der Länder, aus denen Daten herangezogen worden seien, nicht identisch sei mit der Aus-wahl der Länder für die [X.]rmittlung der Marktrisikoprämie. Unsicherheiten über mögliche Änderungen der in der Anreizregulierungsverordnung festgelegten Regeln könnten eine höhere Risikoeinschätzung ebenfalls nicht begründen. Die Anpassung der geschätzten Risikofaktoren zur Korrektur statistischer Unschär-fen nach dem [X.]asicek-
statt nach dem [X.] sei nicht zu [X.]. [X.]ntsprechendes gelte für die Anpassung an die Kapitalstruktur nach der Methode
Modigliani-[X.] statt nach der Methode
[X.].
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.
1.
Zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem [X.]rgebnis gelangt, dass die Landesregulierungsbehörde für die angefochtene Festlegung zuständig war.
Gemäß §
54 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 [X.] obliegt den Landesregulierungs-behörden im Hinblick auf [X.]nergieversorgungsunternehmen, an deren Netz [X.] als 100.000 Kunden angeschlossen sind, die Festlegung und Genehmi-gung im Rahmen der Bestimmung der [X.]ntgelte für den Netzzugang im Wege der Anreizregulierung. Zu den davon erfassten [X.]ntscheidungen gehört entge-gen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht nur die abschließende [X.] der
[X.]. Umfasst sind vielmehr auch [X.]ntscheidungen,
mit denen über eine für die Festlegung der Obergrenze relevante Frage vorab be-funden
wird. Dazu gehört nach der für den Streitfall relevanten, bis 3.
August 2011 geltenden Fassung des
§
54 [X.] die Festlegung der [X.]igenkapital-zinssätze gemäß §
7 Abs.
6 [X.].
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6
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[X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus der [X.] in §
60a Abs.
2 [X.], wonach die [X.] vor dem [X.]rlass von Allgemeinverfügungen, insbesondere von Festlegungen nach §
29 Abs.
1 [X.], dem [X.] Gelegenheit zur Stellungnahme geben muss, keine abweichende Schlussfolgerung. [X.]ine Beteiligung der Länder ist auch dann sinnvoll, wenn eine beabsichtigte Allgemeinverfügung keine unmittelbare Wir-kung für die in §
54 Abs.
2 [X.] genannten Netzbetreiber entfaltet.
Der Wortlaut
von §
54 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 [X.] differenziert nicht zwi-schen der abschließenden Festlegung der [X.] und einer dieser vorgelagerten Zwischenentscheidung
über einzelne dafür relevante Fragen. Aus dem systematischen Zusammenhang ergeben sich ebenfalls keine [X.] darauf, dass die Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde von der Aus-gestaltung des [X.]erfahrens abhängen soll.
Die seit 4.
August 2011 geltenden Regelungen in §
54 Abs.
3 Satz
2 und 3 [X.], die der [X.] bestimmte Befugnisse zuweisen, soweit eine einheitliche Festlegung zur Wahrung gleichwertiger wirtschaftlicher [X.] im [X.] erforderlich ist, sind für die Beurteilung des Streitfalls nicht relevant. Die angefochtene Festlegung ist vor Inkrafttreten dieser [X.] ergangen und deshalb nach der damals geltenden Rechtslage zu [X.]. Die neuen Regelungen bilden zudem ein Indiz dafür, dass der [X.] ebenfalls von der Zuständigkeit der [X.] ausge-gangen ist.
2.
Die Maßstäbe, die das Beschwerdegericht zur Überprüfung der an-gefochtenen Festlegung herangezogen hat, sind rechtlich nicht zu [X.].
a)
Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Beurteilung der in §
7 Abs.
4 und 5 [X.]
normierten Grundlagen für die 15
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-
Bemessung des [X.]igenkapitalzinssatzes der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter unterliegt, soweit es um die [X.]rmittlung der tatsächlichen Grundlagen geht.
Gemäß §
7 Abs.
4 Satz
1 [X.]
darf der [X.]igenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der [X.] veröffentlichten Umlaufrenditen festver-zinslicher Wertpapiere inländischer [X.]mittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer [X.] nicht überschreiten. Bei der [X.]rmittlung des angemessenen Zuschlags sind gemäß §
7 Abs.
5 [X.]
bestimmte Gegebenheiten auf nationalen und internationalen Kapitalmärkten sowie beobachtete und quantifizierbare [X.] zu berücksichtigen.
Die Bemessung des Zinssatzes hängt danach zwar von einer [X.]ielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe ab. Die dafür maßgeblichen tatsächlichen Grund-lagen können aber anhand der [X.]erhältnisse auf bestimmten Märkten oder in sonstiger Weise durch Beobachtung ermittelt werden. Sie sind deshalb [X.] mit sachverständiger Hilfe einer vollständigen gerichtlichen Klärung zu-gänglich. [X.]benso wie bei der für die [X.]erzinsung des Fremdkapitals maßgebli-chen Frage, welche Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen am Kapitalmarkt üblich sind (dazu [X.], Beschluss vom 14.
August 2008 -
K[X.]R 42/07, [X.]/[X.] D[X.]-R 2395 Rn.
50
ff. -
Rheinhessische [X.]nergie
I), steht der Regulierungsbe-hörde hinsichtlich der Feststellung der tatsächlichen Grundlagen folglich weder ein [X.]rmessen noch ein Beurteilungsspielraum zu.
b)
[X.]benfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht der [X.] in einzelnen Beziehungen dennoch einen Beurteilungsspielraum
zuge-billigt.

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aa)
Die Regelung in §
7 Abs.
4 und 5 [X.]
dient der Ausfüllung der [X.]orgabe in §
21 Abs.
2 [X.], wonach die [X.]ntgelte für den Netzzugang auf der Grundlage einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten [X.]erzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet werden. Sie enthält zwar nähere [X.]orgaben dazu, auf welche Weise der Zinssatz zu bestimmen ist. Für die Be-messung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmeri-scher Wagnisse gibt §
7 Abs.
5 [X.]
aber nur eine Reihe von Umständen vor, die "insbesondere" zu berücksichtigen sind. Welche Umstände im [X.]inzel-nen in die Bewertung einzufließen haben und welches Gewicht ihnen dabei zu-zumessen ist, lässt die [X.]orschrift offen.
Anders als bei der Bestimmung des Zinssatzes
für die [X.]erzinsung von Fremdkapital gemäß §
5 Abs.
2 [X.]
anhand von kapitalmarktüblichen Zinsen und anders als bei der Bestimmung des in §
7 Abs.
4 Satz
1 [X.]
vorgegebenen Ausgangswerts anhand von veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere hat die Regulierungsbehörde nach §
7 Abs.
5 [X.]
damit eine komplexe Prüfung und Bewertung vorzunehmen, für die die -
auch in diesem Zusammenhang gerichtlich vollständig nachprüfbare -
Feststellung von tatsächlichen Marktverhältnissen lediglich den Ausgangspunkt bildet. Bei dieser Bewertung stellen sich, wie die von der Betroffenen erhobe-nen [X.]inwände und der [X.]erlauf des Beschwerdeverfahrens belegen, eine [X.]iel-zahl von Fragen, die nicht exakt im Sinne von "richtig oder falsch", sondern nur durch eine wertende Auswahlentscheidung beantwortet werden können. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur einen einzigen Zinssatz gibt, der den [X.]orgaben von §
7 Abs.
5 [X.]
entspricht. Die Festlegung eines be-stimmten Zinssatzes ist deshalb als rechtmäßig anzusehen, wenn die Regulie-rungsbehörde von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist und wenn sie den ihr in §
7 Abs.
5 [X.]
eröffneten Beurteilungsspielraum feh-lerfrei ausgefüllt hat (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 21.
Januar 2014

[X.]n[X.]R
12/12, Rd[X.] 2014, 276 Rn.
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f. -
Stadtwerke Konstanz GmbH; Be-23
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-
schluss vom 22.
Juli 2014 -
[X.]n[X.]R 59/12, Rd[X.] 2014, 495
Rn.
25 -
Stromnetz Berlin GmbH).
[X.])
Die Regelung in §
7 Abs.
5 [X.]
steht in [X.]inklang mit den [X.]or-gaben des §
21 Abs.
2 [X.].

Die in §
21 Abs.
2 [X.] normierte [X.]orgabe einer angemessenen, wett-bewerbsfähigen und risikoangepassten [X.]erzinsung kann nicht allein durch die [X.]rmittlung von Marktgegebenheiten oder sonstigen Tatsachen erfüllt werden. Sie erfordert eine Gesamtbetrachtung, in die wertende [X.]lemente einzufließen haben und die nicht nur Gegebenheiten in der [X.]ergangenheit, sondern den zu-künftigen Anforderungen an den Betrieb von Netzen Rechnung zu tragen hat. Diese Bewertung hat der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde übertragen.
cc)
Der in §
21 Abs.
2 [X.] vorgegebene und in §
7 Abs.
5 [X.]
näher ausgestaltete Spielraum ist von [X.] wegen nicht zu [X.].
Der Gesetzgeber darf zwar eine wesentliche [X.]ntscheidung nicht dem [X.]erordnungsgeber oder einer [X.]erwaltungsbehörde überlassen. Dies ist aber bei der Festlegung des [X.]igenkapitalzinssatzes auch nicht der Fall. Welche [X.]erzin-sung angemessen ist, kann nicht im [X.]orhinein in allen Details festgelegt wer-den. Der angemessene Zinssatz hängt von einer [X.]ielzahl von Faktoren ab, die sowohl für sich gesehen als auch in ihrem [X.]erhältnis zueinander ständiger Än-derung unterliegen. Bei dieser Ausgangslage kann -
und muss -
der [X.] lediglich die Ziele definieren, an denen sich die Bewertung und gegebenen-falls Quantifizierung einzelner Faktoren, die in die [X.]rmittlung des [X.]igenkapital-zinssatzes einfließen oder einfließen können, zu orientieren hat. Dieser Anfor-derung wird die Regelung in §
21 Abs.
2 [X.], die durch die allgemeinen Ziel-vorgaben in §
1 [X.] ergänzt wird, gerecht.
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dd)
Aus dem Grundsatz der [X.]erhältnismäßigkeit folgt nicht, dass hin-sichtlich jeder methodischen oder sonstigen [X.]inzelfrage, zu der es unterschied-liche wissenschaftliche Auffassungen gibt, die den Netzbetreibern günstigere Auffassung heranzuziehen wäre.
Der Grundsatz der [X.]erhältnismäßigkeit ist allerdings auch im vorliegen-den Zusammenhang zu beachten. Aus ihm folgt, dass die Festlegung der [X.]n zur [X.]rreichung der mit der Anreizregulierung verfolgten Ziele g[X.]ignet und erforderlich sein muss und nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung führen darf. Dem trägt die Regelung in §
7 Abs.
4 und 5 [X.]
Rechnung, indem für die [X.]erzinsung des [X.]igenkapitals ein angemessener [X.] angesetzt wird, der den unternehmerischen Wagnissen Rechnung
trägt.
Hierbei ist indes nicht nur das Interesse der Netzbetreiber an einer mög-lichst hohen [X.]erzinsung des [X.]igenkapitals zu berücksichtigen. [X.]ielmehr ist auch den berechtigten Interessen der Netznutzer und den in §
1 [X.] nor-mierten Zielen einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundli-chen, effizienten und umweltverträglichen [X.]ersorgung der Allgemeinheit mit [X.]lektrizität Rechnung zu tragen.
[X.])
Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Beurteilung ist die Regulierungsbehörde, soweit das Gesetz hierzu keine [X.]orgaben macht, weder an ein bestimmtes ([X.] Modell noch an bestimmte Methoden zur [X.]rmittlung und Bemessung der im Rahmen des gewählten [X.] gebunden. [X.]ielmehr hat die [X.] im Rahmen der ihr eingeräumten Befugnisse in eigener Würdigung zu entscheiden, welche Kriterien insbesondere für die [X.]rmittlung des netzbetriebs-spezifischen Risikozuschlags heranzuziehen und in welcher Weise diese [X.] und zu anderen Kriterien ins [X.]erhältnis zu setzen sind. Hierbei kann sie sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen, wie dies die Bundesnetz-agentur vor [X.]rlass der angefochtenen Festlegung auch getan hat. Wenn aus 29
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sachverständiger Sicht mehrere Methoden in Betracht kommen, ist eine Aus-wahl zu treffen, die den [X.]orgaben des §
7 Abs.
4 und 5 [X.]
und dem Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten [X.]igenka-pitalverzinsung gerecht wird. Diese Auswahlentscheidung muss demgemäß nicht zwingend zugunsten derjenigen Methode ergehen, die zum höchstmögli-chen Zinssatz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornhe-rein ung[X.]ignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches [X.]orgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, wie insbesondere seiner [X.]ignung für die Zwecke der [X.]rmittlung der zu bestimmenden [X.]ndgröße (hier des [X.]igenkapitalzinssatzes), der [X.]erfügbarkeit der benötigten Datengrundlage, des zu ihrer Feststellung erforderlichen Aufwands und der Präzision und Be-lastbarkeit der mit diesem methodischen [X.]orgehen erzielbaren [X.]rgebnisse, dem von der Regulierungsbehörde gewählten [X.]orbringen so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzli-chen [X.]orgaben vereinbar angesehen werden kann.
3.
Soweit die [X.]ntscheidung der Regulierungsbehörde der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht derselbe Prü-fungsmaßstab anzulegen wie in der Beschwerdeinstanz.
Die Überprüfung, ob das methodische [X.]orgehen der [X.] nach den dargelegten Kriterien zu beanstanden ist, obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Denn ihr [X.]rgebnis hängt im Wesentlichen von den Tatsachen ab, aus denen sich Schlussfolgerungen im Hinblick auf [X.]or-
und Nachteile un-terschiedlicher in Betracht kommender methodischer [X.]orgehensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfolgerungen sind zwar zum
Teil rechtlicher Natur. Die hierfür anzustellenden [X.]rwägungen sind
mit der Feststellung der dafür [X.] Tatsachen jedoch so eng verwoben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung zuzuordnen sind. Die [X.]ntscheidung des
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Tatrichters kann deshalb in der [X.] nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob er erhebliches [X.]orbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemes-sung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst un-richtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat.
4.
Zu Recht hat das Beschwerdegericht den Ausgangszinssatz, der dem risikolosen Zinssatz nach
CAPM entspricht,
anhand des Durchschnitts der von der [X.] veröffentlichten Umlaufrenditen [X.] Wertpapiere inländischer [X.]mittenten ermittelt und seine Betrachtung nicht auf Wertpapiere mit einer Restlaufzeit von mindestens neun oder mindestens sieben Jahren beschränkt.
a)
Die vom Beschwerdegericht gewählte [X.]orgehensweise steht, wie auch die Rechtsbeschwerde nicht verkennt, in [X.]inklang mit dem Wortlaut des §
7 Abs.
4 Satz
1 [X.], der hinsichtlich der Restlaufzeit keine besonderen [X.]oraussetzungen vorsieht.
b)
Aus dem Sinn und Zweck der [X.]orschrift ergibt sich keine weiterge-hende Beschränkung.
Dabei kann mit der Rechtsbeschwerde davon ausgegangen werden, dass die Laufzeit der betrachteten Wertpapiere typischerweise mit der Nut-zungsdauer der zu einem [X.]ersorgungsnetz
gehörenden [X.]ermögensgegenstän-de übereinstimmen soll. Dieser Anforderung wird die in §
7 Abs.
4 Satz
1 [X.] vorgegebene Auswahl gerecht.
Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] berücksichtigt die von der [X.] veröffentlichte Kapi-talmarktstatistik Wertpapiere, deren Laufzeit mehr als vier Jahre beträgt. Die 35
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längste Laufzeit beträgt mehr als 55 Jahre. Die typische Nutzungsdauer der zu einem [X.]ersorgungsnetz gehörenden Gegenstände variiert nach den ebenfalls nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] innerhalb einer vergleichbaren Bandbreite. Angesichts dessen wird §
7 Abs.
4 Satz
1 Strom-N[X.][X.] dem angestrebten Zweck auch ohne zusätzliche [X.]inengung gerecht. [X.]ine Auswahl, die sich nicht nur an der Laufzeit, sondern auch an der Restlaufzeit der Wertpapiere orientiert, erschiene zudem schon deshalb wenig einleuchtend, weil auch für die [X.]erzinsung des [X.]igenkapitals nicht nach der voraussichtlichen Restnutzungsdauer des jeweiligen Netzes unterschieden wird.
c)
Dass die [X.] in anderen Regulierungsbereichen nur Wertpapiere mit längerer Laufzeit berücksichtigt, führt schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil §
7 Abs.
4 Satz
1 [X.] die von der Landesregulierungsbehörde und vom Beschwerdegericht zugrunde gelegte Auswahl zwingend vorschreibt.
d)
§
7 Abs.
4 Satz
1 [X.] steht nicht in Widerspruch zu höherran-gigem Recht.
Wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat und
auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, hat sich die Festlegung der Zinssätze an dem in §
21 Abs.
2 Satz
1 [X.] vorgegebenen Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten [X.]erzinsung des eingesetzten [X.] zu orientieren. Auch unter diesem Aspekt muss der [X.] ermittelt werden, die aufgrund ihrer Anlagestruktur mit der eher langfristig orientierten Anlage in ein [X.]ersorgungsnetz vergleichbar sind. Dieser Anforderung wird §
7 Abs.
4 Satz
1 [X.] aus den bereits oben dargelegten Gründen gerecht.
e)
Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen [X.]erfahrensrügen sind unbegründet.
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Das Beschwerdegericht hat sich mit dem als übergangen gerügten [X.] der Betroffenen, die alleinige Betrachtung von Papieren mit hoher Rest-laufzeit sei ökonomisch geboten und die [X.] trage diesem Grundsatz in der Telekommunikationsregulierung Rechnung, befasst. [X.]s ist zu einer abweichenden Beurteilung gelangt, weil es die [X.]orgabe in §
7 Abs.
4 Satz
1 [X.] als eindeutig angesehen und weil es nicht nur der Nutzungs-dauer eines [X.]ersorgungsnetzes insgesamt, sondern auch der unterschiedlichen Nutzungsdauer der einzelnen dazu gehörenden Anlagegüter Bedeutung bei-gemessen hat. Darin liegt weder eine [X.]erletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch ein sonstiger [X.]erfahrensfehler.
5.
Rechtsfehlerfrei hat es das Beschwerdegericht als zulässig angese-hen, dass die Landesregulierungsbehörde zur Bestimmung der Marktrisikoprä-mie, die nach CAPM der Differenz zwischen dem Zinssatz für risikolose [X.] und der Rendite eines mit unternehmerischen Wagnissen behafteten, aber vollständig diversifizierten
Portfolios entspricht, sowohl den arithmetischen als auch den geometrischen Mittelwert aller berücksichtigten [X.]inzelwerte herange-zogen und aus diesen beiden Werten den (arithmetischen) Mittelwert gebildet
hat.
a)
[X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesre-gulierungsbehörde aus Rechtsgründen nicht gehalten, stattdessen den so ge-nannten Cooper-Schätzer heranzuziehen.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese Methode zwingend zugrunde zu legen ist, wenn es um die Bestimmung eines Abzinsungsfaktors geht. [X.]ben-so wie die Festlegung des [X.]igenkapitalzinssatzes insgesamt dient die [X.]rmitt-lung der dafür herangezogenen Marktrisikoprämie nicht der Bestimmung des [X.] eines Unternehmens anhand eines Abzinsungsfaktors. [X.]ielmehr geht es, wie das Beschwerdegericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des 44
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gerichtlichen Sachverständigen ausgeführt hat, um die Bestimmung zukünftiger Renditen mittels eines Aufzinsungsfaktors.
§
7 Abs.
5 Nr.
1 [X.], wonach unter anderem die Bewertung von Betreibern von [X.] auf den nationalen und internationalen Kapi-talmärkten zu berücksichtigen ist, führt entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerde nicht zu einer abweichenden
Beurteilung. Dieser [X.]orschrift ist nicht zu entnehmen, dass anhand der ermittelten Marktrisikoprämie eine [X.] durchzuführen ist. Sie sieht vielmehr vor, den Unternehmens-wert, der Netzbetreibern auf den Kapitalmarkt beigemessen wird, zur [X.]rmittlung des Zinssatzes heranzuziehen. Dies deckt sich mit der Beurteilung durch das Beschwerdegericht.
b)
[X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesre-gulierungsbehörde nicht gehalten, allein das arithmetische Mittel heranzuzie-hen, weil dies nach [X.]inschätzung einiger Gutachter die am meisten verbreitete Methode ist.
Das Beschwerdegericht hat sich bei der Überprüfung der angefochtenen Festlegung mit den [X.]or-
und Nachteilen der einzelnen in Betracht kommenden Methoden eingehend befasst. [X.]s hat insbesondere den von der Rechtsbe-schwerde hervorgehobenen Umstand berücksichtigt, dass der arithmetische Mittelwert in dem im Auftrag des Bundesverbands der [X.]nergie-
und Wasser-wirtschaft erstellten Gutachten des Unternehmens N[X.]RA [X.]conomic Consulting aus dem [X.] als die mehrheitlich unterstützte Methode bezeichnet wird. [X.]s hat die alleinige Heranziehung dieser Methode dennoch als weder geboten noch sachgerecht angesehen, weil es
sachverständig beraten zu der [X.]inschät-zung gelangt ist, dass sich in der Wirtschaftswissenschaft noch keine einheitli-che Auffassung gebildet hat. [X.]s hat ferner den ebenfalls von der Rechtsbe-schwerde hervorgehobenen Umstand berücksichtigt, dass das arithmetische Mittel für die Bewertung zukünftiger Renditen grundsätzlich der bessere Maß-48
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stab sein dürfte. Dem hat es gegenübergestellt, dass der geometrische Mittel-wert den besseren Maßstab für die Bewertung von in der [X.]ergangenheit lie-genden Leistungen darstellen dürfte. Hieraus hat es in Übereinstimmung mit der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen die Schlussfolgerung gezo-gen, dass der Mittelwert der beiden genannten Werte im vorliegenden Zusam-menhang am besten g[X.]ignet erscheint.
Hierbei hat es sich auch gegen den so genannten [X.] entschieden, der anstelle des arithmetischen Mittels der beiden Werte einen geschätzten Mittelwert heranzieht. Dies hat es damit begründet, dass der [X.] auf der statistischen Unabhängigkeit der verwendeten historischen Daten beruhe, die im vorliegenden Zusammenhang nicht als gewährleistet angesehen werden könne.
Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere lässt sich den Ausführungen des [X.] zu den [X.]orteilen des ge-ometrischen Mittelwerts nicht entnehmen, dass es eine ausschließliche Heran-ziehung dieses Werts als möglich angesehen hat. Der umfangreichen [X.] in der Beschwerd[X.]nt-scheidung lässt sich vielmehr entnehmen, dass das Beschwerdegericht von denselben Grundlagen ausgegangen ist, auf die sich auch die Rechtsbe-schwerde stützt. Die Rechtsbeschwerde zeigt auch
nicht auf, dass das Be-schwerdegericht einen für die Beurteilung wesentlichen Gesichtspunkt [X.] gelassen hat. Soweit sie einzelne Gesichtspunkte
hervorhebt, will sie diesen lediglich eine stärkere Bedeutung beimessen. Damit vermag sie die tatrichterliche Würdigung des [X.] nicht in Frage zu stellen.
6.
Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht die Auswahl der [X.] für die [X.]rmittlung des netzbetriebsspezifischen Risikofak-tors ([X.]) gebilligt.
a)
[X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesre-gulierungsbehörde nicht gehalten, [X.]ergleichsunternehmen unberücksichtigt zu 51
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lassen, bei denen die [X.], also der Unterschied
zwischen Kauf-
und [X.]erkaufspreis mehr als ein Prozent beträgt.
Die Landesregulierungsbehörde ist zwar in der angefochtenen [X.] davon ausgegangen, dass ein börsennotiertes Unternehmen, bei dem die genannte Grenze überschritten ist, in der Regel nicht ausreichend liquide ge-handelt wird. Das Beschwerdegericht ist jedoch in tatrichterlicher Würdigung zu der [X.]inschätzung gelangt, dass die [X.]inbeziehung von Unternehmen, bei denen dieser Wert geringfügig überschritten ist, nicht zu beanstanden ist, weil für die Auswahl nicht nur die [X.] von Bedeutung ist, sondern auch vier andere Kriterien, nämlich der Anteil von Handelstagen mit einer beobachteten Nullrendite, das [X.]erhältnis des jährlichen Handelsvolumens zur durchschnittli-chen Marktkapitalisierung, das [X.]erhältnis der jährlich gehandelten [X.] zur durchschnittlich ausstehenden Stückzahl und die Aktionärsstruktur. Hierbei ist das Beschwerdegericht in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Sachverständigen zu dem [X.]rgebnis gelangt, dass die von diesem festgestellten Werte für die [X.], die bei mehreren Unternehmen für einzelne Perioden über einem Prozent und in einem [X.]inzelfall sogar knapp unter sieben Prozent lagen, bei Betrachtung aller maßgeblichen Faktoren nicht gegen eine ausreichende Liquidität sprechen.
Diese Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Beschwerde-gericht hat damit insbesondere nicht den [X.]ortrag der Betroffenen übergangen, wonach insgesamt sechs Unternehmen wegen zu hoher [X.] unberücksichtigt zu bleiben hätten. [X.]s ist vielmehr zu einer anderen inhaltlichen Bewertung gelangt. Darin liegt weder eine [X.]erletzung des Anspruchs auf recht-liches Gehör
noch ein sonstiger Rechtsfehler.
b)
[X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die tatrichterli-che Würdigung nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Beschwerdegericht ent-gegen den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen die [X.]inbeziehung 54
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des
Unternehmens T.

in die [X.]ergleichsgruppe unbeanstandet gelas-
sen hat.
Der gerichtliche Sachverständige hat in seinem Gutachten zwar ausge-führt, das genannte Unternehmen scheide aus der Betrachtung aus, weil es ein zu geringes Bestimmtheitsmaß und damit eine zu geringe statistische Signifi-kanz aufweise. Diese Ausführungen beziehen sich aber nicht auf die hier in [X.] stehende Auswahl von [X.]ergleichsunternehmen mit hinreichend liquidem Ak-tienhandel, sondern auf die Korrektur des auf dieser Grundlage ermittelten Roh-faktors anhand statistischer Analysen. Sie vermögen die [X.]inbeziehung von T.

bei der [X.]rmittlung des Rohfaktors schon deshalb nicht in Frage zu
stellen.
Bei der Korrektur des Rohfaktors hat es das Beschwerdegericht zwar ebenfalls nicht für geboten erachtet, T.

aus der [X.]ergleichsgruppe zu
entfernen. Auch insoweit hat es die von der Rechtsbeschwerde angeführten Darlegungen des gerichtlichen Sachverständigen indes nicht übergangen. [X.]s ist vielmehr aufgrund der Anhörung des Sachverständigen zu dem [X.]rgebnis gelangt, dass die dem schriftlichen Gutachten zugrunde liegenden Tests manchmal überscharf reagierten, weshalb es sachgerecht sei, keine Testfilter einzusetzen und T.

in der [X.]ergleichsgruppe zu belassen. Dies lässt
ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.
c)
[X.]in Rechtsfehler liegt auch nicht darin, dass das Beschwerdegericht die Nichteinbeziehung von elf anderen Unternehmen ebenfalls unbeanstandet gelassen hat.
Der von der Rechtsbeschwerde erhobene [X.]orwurf der Willkür ist schon deshalb unbegründet, weil die Landesregulierungsbehörde diese Unternehmen nicht nur wegen einer zu hohen [X.] unberücksichtigt gelassen hat, sondern auch deshalb, weil sie anders als die berücksichtigten Unterneh-57
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men nicht ausschließlich mit dem Betrieb von Netzen befasst sind. Diese [X.]in-schätzung hat das Beschwerdegericht geteilt. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht ersichtlich.
7.
[X.]benfalls ohne Rechtsfehler hat es das Beschwerdegericht als zu-lässig angesehen, zur Anpassung des [X.] an die Kapitalstruktur der Netzbetreiber die Methode Modigliani-[X.] anstelle der Methode [X.] heran-zuziehen.
[X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt der Umstand, dass die aus einem hohen Anteil an Fremdkapital resultierenden Steuervorteile
sich nicht in jeder Hinsicht exakt abschätzen lassen, nicht zwingend zur An-wendung der Methode [X.], die mögliche Steuereffekte vollständig unberück-sichtigt lässt.
Wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, ist die Me-thode [X.] ebenfalls mit Ungenauigkeiten behaftet, weil nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass der Anteil des Fremdkapitals ohne [X.]in-fluss auf die Steuerlast des Unternehmens bleibt. [X.]or diesem Hintergrund ist es eine Frage der tatrichterlichen Würdigung, ob sich unter Berücksichtigung aller [X.]or-
und Nachteile die Wertung treffen lässt, dass nur eine der in Frage kom-menden Methoden als zur Anpassung an die bereichsspezifische Kapitalstruk-tur g[X.]ignet oder eine Methode als hierzu deutlich besser als andere g[X.]ignet angesehen werden kann. Dieser Aufgabe hat sich das Beschwerdegericht ge-stellt. Seine [X.]rwägung, möglicherweise auftretende Ungenauigkeiten infolge von schwankenden Steuereffekten seien eher hinzunehmen als die ungleich größeren Ungenauigkeiten, die aus einer vollständigen [X.]ernachlässigung die-ser [X.]ffekte entstünden, ist in sich schlüssig und lässt keinen Rechtsfehler er-kennen.

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Die Würdigung des [X.] wird auch nicht dadurch in [X.] gestellt, dass der gerichtliche Sachverständige sich angesichts der [X.] hinsichtlich möglicher Steuervorteile für die Methode [X.] ausge-sprochen hat. Bei seiner abweichenden Beurteilung ist das Beschwerdegericht
weder von der vom Sachverständigen aufgezeigten Tatsachengrundlage abge-wichen noch hat es eigene Sachkunde in Anspruch genommen. [X.]s hat die vom Sachverständigen aufgezeigten Gesichtspunkte lediglich anders gewichtet. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
8.
[X.]benfalls rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht die Gewichtung der für die Bemessung des [X.] betrachteten [X.]inzelzeiträume gebilligt.
[X.]in Rechtsfehler liegt insbesondere nicht darin, dass die Landesregulie-rungsbehörde entgegen der [X.]mpfehlung des gerichtlichen Sachverständigen die einzelnen Perioden des betrachteten Zeitraums von fünf Jahren nicht gleich gewichtet, sondern der letzten Periode (2007/2008) ein deutlich stärkeres Ge-wicht beigemessen hat. Auch insoweit hat das Beschwerdegericht die vom [X.] Sachverständigen aufgezeigten tatsächlichen Grundlagen berück-sichtigt. [X.]s hat dem vom Sachverständigen als ausschlaggebend erachteten Gesichtspunkt, die Periode 2007/2008 sei bereits durch die einsetzende Fi-nanzkrise gekennzeichnet, weshalb ihre starke Gewichtung zu [X.]erzerrungen führen könnte, keine die Gewichtung der Landesregulierungsbehörde in Frage stellende Bedeutung
beigemessen, weil die starke Gewichtung des in Rede stehenden Zeitraums dem absehbaren Abschwung der [X.] und weil die vom Sachverständigen empfohlene Gewichtung ohnehin nur zu einer geringfügigen [X.]rhöhung des [X.] von 0,79 auf 0,80 führen würde. Diese [X.]rwägung ist im Hinblick darauf, dass der vom Abschwung betroffene Zeitraum in die von der angefochtenen Festlegung betroffene erste Regulierungsperiode fällt, rechtlich nicht zu beanstanden.

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9.
Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht schließlich die Kosten des für elf [X.]erfahren gemeinsam eingeholten Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen zu gleichen Teilen auf die Betroffenen dieser [X.]erfahren ver-teilt.
a)
[X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war das Be-schwerdegericht nicht gehalten, die Kosten entsprechend dem wirtschaftlichen Interesse aufzuteilen, das sich aus der Höhe des bei den einzelnen Betroffenen zu berücksichtigenden [X.]igenkapitals ergibt.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine pauschale Aufteilung nach [X.] generell als sachgerecht angesehen werden kann oder ob in der Regel eine Aufteilung anhand des [X.] der einzelnen [X.]erfahren vorzu-nehmen ist, wie dies das Beschwerdegericht in seinem Beweisbeschluss ange-kündigt hatte. Die vom Beschwerdegericht vorgenommene Aufteilung entspricht beiden Kriterien, weil das Beschwerdegericht den Gegenstandswert in jedem der [X.]erfahren auf 50.000 [X.]uro festgesetzt hat.
b)
Die Festsetzung des [X.], die auch die Rechtsbe-schwerde als sachgerecht ansieht, ist nicht zu beanstanden.
Zwar hängen die wirtschaftlichen Folgen der von den Betroffenen letzt-endlich angestrebten [X.]rhöhung des Zinssatzes von der Höhe des jeweils zu berücksichtigenden [X.]igenkapitals ab. Das Beschwerdegericht durfte diesen Aspekt aber unberücksichtigt lassen, weil die angefochtene Festlegung noch nicht zur verbindlichen Festlegung von [X.] führt, sondern diese erst vorbereitet. Der Differenzbetrag, der sich ergäbe, wenn die von der Be-troffenen postulierten Zinssätze herangezogen würden, kann zudem schon deshalb nicht in voller Höhe in die Bemessung des [X.] einflie-ßen, weil die Beschwerde nur die Aufhebung der angefochtenen Festlegung 67
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zum Gegenstand hat, nicht aber die Bestimmung eines konkreten anderen Zinssatzes.
c)
[X.]or diesem Hintergrund ist es -
entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde -
nicht zu beanstanden, wenn das Beschwerdegericht auch bei
der Aufteilung der entstandenen [X.]erfahrenskosten keine weitergehende Differenzierung vorgenommen hat.
Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn die Aufteilung für einzelne Be-troffene zu einer Kostenbelastung führte, die zu den im [X.]rgebnis zu erwarten-den wirtschaftlichen [X.]orteilen außer [X.]erhältnis steht, bedarf keiner [X.]ntschei-dung. [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde stellt die Belastung mit Sachverständigenkosten in Höhe von knapp 25.000 [X.]uro angesichts eines wirt-schaftlichen Interesses in der von der Betroffenen genannten Größenordnung von über 150.000 [X.]uro keine unzumutbare Belastung dar.
d)
Auf einen durch den Beweisbeschluss sowie den vorangegangenen Hinweisbeschluss begründeten [X.]ertrauenstatbestand kann sich die Betroffene nicht berufen.
Das Beschwerdegericht hat
in diesen Beschlüssen lediglich angekündigt, die Kosten des Gutachtens entsprechend den
Beschwerdewerten
zu verteilen. Daraus ergab sich nicht, wie hoch
der Beschwerdewert in den einzelnen [X.]er-fahren festgesetzt wird. Zudem war nicht absehbar, wie hoch die Gesamtkosten für das Gutachten ausfallen würden. Dem gerichtlichen Sachverständigen war insoweit keine Obergrenze vorgegeben. [X.]r hat vor Fertigstellung des Gutach-tens lediglich einen Stundensatz mitgeteilt, dem die Beteiligten zugestimmt [X.].
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
2 [X.].

Meier-Beck
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
[X.]orinstanz:
[X.], [X.]ntscheidung vom 24.04.2013 -
[X.]I-3 Kart 54/08 ([X.]) -

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