Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2013, Az. X ZR 52/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
X
ZR 52/12
Verkündet am:

25. Juni 2013

Wermes

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in der Patentnichtigkeitssache

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2
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Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25.
Juni
2013
durch den Richter [X.],
die Richterin [X.] sowie die Richter [X.], [X.] und Dr. Deichfuß

für Recht erkannt:

Die Berufung gegen das am 20. Dezember 2011 verkündete Urteil des 1. Senats ([X.]) des [X.] wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen
-
3
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Tatbestand:
Die Beklagte ist Inhaberin des [X.] 502 ([X.]), das -
unter Inanspruchnahme der Priorität einer [X.] Patent-anmeldung vom 2. Dezember 1992 -
am 2. Dezember 1993 angemeldet wurde. Das Streitpatent, dessen [X.] ist,
umfasst 18
Patent-ansprüche. Patentanspruch
2 hat folgenden Wortlaut:
"2.
Getränkebehälter, insbesondere Getränkebeutel, aus Mono-material oder mehrschichtigem Verbundmaterial, der mit einer Einstichsöffnung zum Einstechen eines [X.] versehen ist, dadurch gekennzeichnet, dass
die Einstichsöffnung (2) durch alle Schichten (4, 5, 6) des Mono-
oder Verbundmateri-als (3) eingestanzt ist und an der Innenseite des Mono-
oder Verbundmateriales (3) eine zusätzliche [X.] (11) um die Einstichsöffnung (2) angebracht ist, die durch die [X.] (2) nach außen freigelegt ist, wobei die [X.] als 'Flicken'
(11) auf die Einstichsöffnung (2) auf-geschweißt ist."
Die Klägerin hat geltend gemacht, dass Patentanspruch 2 sowie die hie-rauf unmittelbar oder mittelbar rückbezogenen Patentansprüche 3 bis 13 und 16 bis 18 nicht patentfähig seien.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat das Streitpatent hilfsweise mit drei Hilfsanträgen verteidigt.
Die Klägerin hat das Streitpatent auch in der Fassung der drei Hilfsanträ-ge
als nicht patentfähig angegriffen
und hinsichtlich des [X.] in der 1
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Fassung des zweiten [X.] zudem geltend gemacht, dass dessen Ge-genstand über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldungsunterlagen hinausge-he.
Das Patentgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der [X.] mit der sie das Streitpatent in der Fassung der erstin-stanzlich gestellten Haupt-
und Hilfsanträge sowie in der Fassung eines weite-ren [X.] verteidigt. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des [X.].

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.
I. Das Streitpatent betrifft einen Getränkebehälter, der
aus Mono-
oder mehrschichtigem Verbundmaterial besteht
und eine Einstichsöffnung für einen Trinkhalm aufweist.
Nach den Erläuterungen in der [X.] ist bei einem derartigen Getränkebehälter
problematisch,
dass sich insbesondere bei heißsteriler Abfül-lung im [X.] des
Behältnisses
zunächst Wasserdampf bilde, der nach dem Abkühlen kondensiere, so dass sich im [X.] kaum noch Luft befinde. Das habe zur Folge, dass sich das [X.] nunmehr unter dem [X.] befinde, wodurch es bei unvorsichtigem Öffnen zu unkontrolliertem Flüssigkeitsaustritt kommen könne. Zudem flache sich der nachgiebige und fle-xible Beutel durch die ausgeübte Einstichskraft ab, was bei unvorsichtigem Ein-5
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stechen dazu führen könne, dass auch die Rückseite des Behälters durchsto-chen werde.
Aus der [X.] Patentschrift 36 59 97 sei bei einem aus mehr-schichtigem Verbundmaterial
bestehenden Getränkebehälter eine bis auf die Innenschicht
durchgehende [X.] bekannt, die mit einem mehrschichti-gen Verschlussstreifen abgedeckt sei. Dieser sei im Bereich der [X.] mit der freigelegten Innenschicht der Behälterwand verschweißt, so dass beim Öff-nen des Behältnisses durch Abreißen des Verschlussstreifens auch die Innen-schicht aufgerissen und damit ein einfaches Einführen des Trinkhalms ermög-licht werde.
Es bestehe allerdings die Gefahr, dass der Verschlussstreifen von den Verbrauchern nach dem Aufreißen nicht ordnungsgemäß entsorgt werde.
Demgegenüber sei in der [X.] Patentanmeldung 10
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445 ein tetraederförmiger
Verpackungsbehälter beschrieben, bei dem die Behälterwand aus einer Träger-
und einer Kunststoffschicht an deren Innenseite gebildet [X.]. Zum Einstecken des [X.] sei eine Öffnung vorgesehen, die
nicht durch die innere Kunststoffschicht gehe.
Nach den weiteren Angaben in der [X.] liegt dem Streitpa-tent das Problem zugrunde, einen Getränkebehälter zu schaffen, der ein leich-tes Einstechen eines [X.] ermögliche und gleichzeitig unter [X.] des Umweltschutzes vertretbar sei.
Das soll nach Patentanspruch 2 durch folgende Merkmalskombination erreicht werden:
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1.
Getränkebehälter, insbesondere ein Getränkebeutel, der
a)
aus [X.] oder mehrschichtigem Verbundmate-rial besteht und
b)
mit einer Einstichsöffnung (2) zum Einstechen eines [X.] versehen ist.
2.
Die Einstichsöffnung (2) ist durch alle Schichten (4, 5, 6) des Mono-
oder [X.] (3) eingestanzt.
3.
An der
Innenseite des Mono-
oder [X.] (3) ist ei-ne zusätzliche [X.] (11) um die Einstichsöffnung (2) angebracht.
4.
Die
zusätzliche [X.] (11) ist
a)
durch die Einstichsöffnung (2) nach außen freigelegt
und
b)
als "Flicken"
auf
die Einstichsöffnung (2) aufgeschweißt.
Der Fachmann, der entsprechend den Ausführungen des Patentgerichts ein Ingenieur der Fachrichtung Verpackungstechnik
ist, der über umfassende theoretische Kenntnisse und praktische Berufserfahrung auf dem Gebiet der Getränkeverpackungen aus Mono-
und mehrschichtigem Verbundmaterial ver-fügt, entnimmt der Beschreibung des [X.] zum
Begriff
des "Flickens"
in Merkmal 4 b,
dass die zusätzliche [X.]
entweder ringförmig, [X.], rechteckig, rasterartig oder in konzentrischen Kreisen um die Einstichs-öffnung an der Innenseite des Mono-
oder [X.] materialsparend als "Flicken"
aufgeschweißt sein kann ([X.]. 2, [X.] 10 ff.). Anspruch 2 grenzt sich damit von Anspruch 1 des [X.] ab, bei dem die erste [X.] an der Einstichsöffnung durch die Fixierung der [X.] an mindestens [X.]
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ner zweiten [X.] an den Seitennähten entlastet ist ([X.]. 2, [X.] 8 ff.; [X.], [X.]. 4, [X.] 54 ff.). Demgegenüber ist
die
zusätzliche [X.] nach der Lehre aus Patentanspruch 2 nicht an den Seitennähten des Geträn-kebehälters fixiert, sondern als "Flicken"
auf die Einstichsöffnung aufge-schweißt, wodurch sich die äußeren Ränder der [X.] jedenfalls an den Seiten
vergleichsweise
näher an der
Einstichsöffnung befinden. Aus [X.] Sicht nimmt die Lehre aus
Patentanspruch 2 damit in Kauf, dass die [X.] an der Einstichsöffnung nicht in gleichem Maße entlastet wird, wie dies bei dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 aufgrund der Fixierung der [X.] an einer zweiten [X.] an den Seitennähten der Fall ist, hat dafür aber den Vorteil, dass die [X.] kleiner und damit materialsparender als (nicht bis zum Seitenrand reichender) "Flicken"
zuge-schnitten
werden kann, wobei

bei Einhaltung dieser Vorgabe

die weitere Ausbildung
eines solchen "Flickens"
als kreisförmiges, quadratisches oder eine sonstige flächige Form aufweisendes Gebilde
in das freie Ermessen des [X.] gestellt ist. Entscheidend ist insoweit nur, dass um die Einstichsöffnung herum ein dichter Abschluss entsteht ([X.]. 2, [X.] 15 ff.).
Veranschaulicht wird dies dem Fachmann in den nachfolgend wiederge-gebenen Zeichnungen des [X.], wobei in den Figuren 3 und 5 Ausfüh-rungsbeispiele gezeigt werden, bei denen ein [X.]nstreifen (7) ring-förmig um das [X.] (2) an den [X.]n (8) an der Innenseite des [X.] (3) angeschweißt und

entsprechend der Lehre aus Pa-tentanspruch 1

zusätzlich an den Seitennähten (12)
mittels Schweißpunkten (9) fixiert ist
([X.]. 4, [X.] 15
ff.; [X.]. 4, [X.] 23 ff.), während aus Figur 4 ein Ausfüh-rungsbeispiel hervorgeht, bei dem die [X.] (11)

entsprechend Pa-tentanspruch
2

als Flicken ringförmig (allein) an den [X.]n (8) an der Innenseite des [X.] (3) angeschweißt ist ([X.]. 4, [X.] 19 ff.).
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II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
1. Der in dem [X.] Gebrauchsmuster 75 18 856 ([X.]), aus dem die nachfolgend gezeigte Figur 1 stammt,

offenbarte Getränkebehälter weise zwar die Merkmale 1 bis 4 a des [X.] in der erteilten Fassung auf. Aufgrund der flächigen Ausdehnung des [X.] sei dieser jedoch nicht als "Flicken"
mit Material sparender Formgebung der [X.] im Sinne des Merkmals 4 b ausgestaltet. Der Fachmann interpretiere den
in den Figuren 1 bis 3 der [X.] gestrichelt dargestell-ten [X.] unterhalb der Einstichöffnung (3) als
Darstellung einer (verdeck-ten) Körperkante des den Verschlusstreifen bildenden [X.] ähnlich den Linienzügen in Figuren 3 oder 5 des [X.], so dass der Abdeckstrei-fen bis zu den seitlichen Rändern des Getränkebehälters reiche.
Der Gegenstand des Patentanspruchs 2 in der erteilten Fassung
sei je-doch durch den Stand der Technik nahegelegt worden. Den Ausgangspunkt für die Überlegungen des Fachmanns bilde der aus der [X.] bekannte Beutel, dem ausdrücklich eine leichte Durchstoßbarkeit des eine vorgestanzte Einstichsöff-15
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nung von innen verschließenden [X.] zugeschrieben werde. Ge-genüber dem sich flächig über die gesamte Breite der [X.] erstre-ckenden [X.] leiste ein Getränkebehälter mit einem "Flicken"
im Sin-ne des Merkmals
4 b
lediglich eine weitere Verkleinerung der [X.], die dem Fachmann im Rahmen einer Optimierung nach technisch-wirtschaft-lichen Kriterien innerhalb der durch die [X.] und die [X.] Patentschrift 34
22
679 ([X.]) vorgegebenen Grenzen ohne weiteres möglich und auch nahe-gelegt
sei. So überragten die aus Folienmaterial ausgestanzten, scheibenförmi-gen Dichtungsteile 17 und 18, die in den Figuren 5 und 7 der [X.] gezeigt [X.], die abgedeckte, in der Behälterwandung vorgestanzte [X.] nur in dem für die jeweilige kreisringförmige
Schweißnaht erforderli-chen Maß.

Zwar sei dem
Fachmann aufgrund seiner Kenntnisse der Fertigungs-technik bekannt gewesen, dass über die gesamte Breite des Beutels reichende [X.]

wie aus der [X.] bekannt

fortlaufend von der Rolle aufgebracht werden können, während zur Herstellung eines Beutels mit vereinzelten Fli-cken, wie in der [X.] beschrieben, ein gesondertes Ausstanzen und Positionieren
auch in Breitenrichtung erforderlich sei. Der Fachmann, der vor dem Problem einer Minimierung des Herstellaufwandes für das Massenprodukt "Getränkebe-hälter"
gestanden habe, habe gleichwohl
aufgrund fachüblicher Überlegungen und angeregt durch die [X.] Anlass gehabt, bei den
aus der [X.] bekannten Ge-tränkebehältern die [X.] Material sparend als "Flicken"
auszugestal-ten.
2. Der Gegenstand von Patentanspruch 2 sei auch nicht in der Fassung des ersten [X.] patentfähig, der sich von der Fassung des Hauptantra-ges darin unterscheide, dass die [X.] als eine [X.] vorgese-18
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11
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hen sei. Auch insoweit habe das technische Problem in der Optimierung der [X.]erreigenschaft der [X.] gelegen. Dieses Problem sei bereits in der [X.] angesprochen, in der für einen Getränkebeutel, der aus einer Drei-Schichten-[X.] mit dem Aufbau Polyester-Aluminium-Polyethylen-innenschicht hergestellt sei, ein [X.] "in lichtundurchlässiger Einfär-bung"
vorgeschlagen werde. Diese dem [X.]smaterial aufgrund der Aluminiumschicht inhärente Eigenschaft biete somit auch der [X.].
In der [X.] Patentanmeldung 0
156
600
A2 ([X.]; [X.] Über-setzung des [X.] Teils des [X.] Patents 0
156
600 B1 =
[X.]b)
sei für die Abdeckung einer Einstichsöffnung

ähnlich der Lösung aus [X.]

die Ausführung nach Art eines "Flickens"
beschrieben, der ein vorgestanz-tes Loch an der Innenseite des Behälters nicht nur flüssigkeitsdicht abdecke, sondern für den auch eine Ausführung mit [X.] gegen [X.] beschrieben sei. Wenngleich in dem in der [X.] offenbarten
Ausführungsbei-spiel zusätzlich ein außenliegender Abdeckfolienabschnitt vorgesehen sei, [X.] der Fachmann in dem Hinweis auf die Verwendung von Verbundmaterial als Austauschmittel für [X.] eine Lösungsmöglichkeit für das hier gestellte Problem erkennen. Die in der [X.] benannten Nachteile einer [X.] für die innenseitige Abdeckung der Einstichsöffnung beträfen nur die Materialkos-ten und eine mangelnde Delaminierfestigkeit einer speziellen [X.] bei Verwendung in Zusammenhang mit einem außenseitig
angeschweißten [X.], wobei die [X.] die innenseitige Anwendung trotz dieses behaupteten Nachteils lehre.
3. Der Gegenstand von Patentanspruch 2 in der Fassung des zweiten [X.] sei gegenüber der Fassung des ersten [X.] weiter dadurch qualifiziert, dass die [X.] eine [X.] aus [X.] (Ethylen-20
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Vinylalkohol-Copolymer) aufweise, dem im Streitpatent eine geringe Sauer-stoffdurchlässigkeit zugeschrieben werde. In Anbetracht der in der [X.] ange-sprochenen Probleme von Aluminium als [X.], das selbst an freilie-genden Schnittkanten nicht in Kontakt mit dem Füllgut stehen dürfe, und der dort angesprochenen
Kostennachteile einer reinen Kunststoff-[X.] mit [X.] ("polyvinylidene chloride") als [X.] zwischen [X.] (Polyethylen) sei der Fachmann gehalten gewesen, auch andere als Verpackungsmaterial gebräuchliche Kunststoff-[X.]n auf ihre Eignung hin zu überprüfen.
Die US-Patentschrift 4 239 826 ([X.]) belege, dass lange vor dem Zeitrang des [X.] siegelbare [X.]n mit einer [X.]-Zwischenschicht aufgrund ihrer besonderen [X.] bekannt gewesen seien. Da in der [X.] derartige [X.]n für [X.] als Ersatz für [X.]n vorgeschlagen würden, sei der Fachmann jedenfalls aufgrund des Vorbildes in [X.] zu einer Substitution veranlasst, wobei er den Erfolg
einer ver-besserten [X.]errwirkung (geringere
Sauerstoffpermeabilität)
einer solchen
[X.] in einem Getränkebehälter habe erwarten können. Zwar werde in dem
das Fachwissen zum Kunststoff [X.] belegenden Beitrag von [X.] ([X.], [X.], [X.], 1989, 41 ff.,
[X.]4
= [X.] Übersetzung
[X.]4a) von einer Abhängigkeit
der [X.] von der Feuchtigkeit gesprochen. Jedoch sei die Durchlässigkeit selbst bei vollständig benetzter Folie (relative Feuchtigkeit RH = 100%) absolut und relativ vernachlässigbar gering gegenüber der Durchlässigkeit von Po-lyethylen-Folien.
4. Der Gegenstand von Patentanspruch 2 in der Fassung des dritten [X.] unterscheide sich von dem in der zweiten Fassung dadurch, dass 22
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13
-
die [X.] einen Aufbau "[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]"
aufweise und zwischen 20 µm und 120 µm stark sei. [X.]n mit einem solchen Aufbau seien als Beispiele 5 und 14 in der Tafel I der [X.] aufgeführt. Die äußeren Schichten aus (mittel-dichtem) Polyethylen seien insoweit siegelfähig, das Material der eingeschlossenen Bar-riere-Schicht sei [X.] und als notwendiger [X.] dienten dort Vi-nylacetatpolymere
("polyvinyl acetate polymer"). Die für das Beispiel 14 ange-gebene Dicke in der alternativen Einheit "mils"
entspreche 0,0762 mm
und liege damit
in dem beanspruchten Bereich. Die leichte Durchstoßbarkeit, die das Streitpatent einer [X.] mit dieser Dicke zuspreche, ergebe sich somit zwangsläufig bei Verwendung der in [X.] für [X.] vorgeschlage-nen Varianten. Aus den zum zweiten Hilfsantrag genannten Gründen habe der Fachmann Anlass gehabt, diese siegelfähige [X.] als Ersatz für die in [X.] angesprochene [X.] aus Polyethylen
zu nehmen und sich an der [X.] zu orientieren.
[X.] [X.] hält der Berufung im Ergebnis stand.
1. Der Gegenstand
aus Patentanspruch 2 in der erteilten Fassung ist neu.
a) Er wird durch
die [X.] nicht
vollständig
offenbart. Zwar konnte der Fachmann der [X.]
die Merkmale 1 bis 4 a entnehmen, wie bereits
das Patent-gericht zutreffend festgestellt hat. Nicht gezeigt oder beschrieben wird darin jedoch das Merkmal 4 b, wonach die zusätzliche [X.] als "Flicken"
auf die Einstichsöffnung aufgeschweißt sein soll. Wie auch die Klägerin nicht in Abrede
stellt, offenbaren
Figur 1 und auch die weiteren Zeichnungen der [X.] einen [X.], der sich über die Breite des [X.] erstreckt.
Ein solcher [X.] kann jedoch

wie oben erläutert
-
aus fachlicher 24
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Sicht nicht als "Flicken"
im Sinne des Patentanspruchs 2 des [X.] an-gesehen werden.
Die Klägerin meint allerdings, dass sich für den Fachmann aus der [X.] der [X.] ergebe, dass sich der [X.] nicht zwingend von einer zur anderen Seitenwandnaht erstrecken müsse, weil es der Entgegenhal-tung nicht auf die [X.] in Kopf-
oder Siegelnähten, sondern auf die [X.] zwischen der inneren [X.] und dem [X.] ankomme. Damit verkennt sie jedoch, dass zum Offenbarungsge-halt einer Vorveröffentlichung nur
gehört, was der Fachmann dieser unmittelbar und eindeutig entnehmen konnte. Zwar ist damit nicht nur der Inhalt offenbart, der
in einer Beschreibung ausdrücklich erwähnt ist, sondern auch Selbstver-ständliches oder Unerlässliches, das vom
Fachmann aufgrund seines
Fachwis-sens über den Wortlaut hinaus ohne weiteres "mitgelesen"
wird und das [X.] keiner ausdrücklichen Erwähnung in der Beschreibung bedurft hat. Davon zu unterscheiden sind jedoch Ergänzungen
durch das Fachwissen, die zum Inhalt der
Beschreibung hinzutreten und damit nicht mehr Gegenstand der [X.] sind
(vgl. grundlegend: [X.], Urteil vom 16.
Dezember 2008

X
ZR
89/07 Rn. 20

Olanzapin).
Dass der die [X.] verschließende [X.] in [X.] Weise auf der [X.] angeordnet sein kann als in den Figuren der [X.] gezeigt, wird weder in deren Beschreibung erwähnt noch liegt darin
eine selbstverständliche oder unerlässliche Maßnahme.
Vielmehr handelt es sich um
alternative Ausgestaltungen, die nur unter Einsatz fachlichen Wissens aus dem
Offenbarungsgehalt der Vorveröffentlichung ergänzt
und deshalb nicht mehr als Teil desselben angesehen werden
kann.
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b) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Gegenstand des [X.] in der erteilten Fassung auch nicht der [X.] zu entnehmen, aus wel-cher die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 5, 8a und 8b stammen:

Die Klägerin geht zu Recht davon aus, dass die in den Figuren 5 und 8a der [X.] gezeigten Ausführungsformen keine [X.] aufweisen, die durch die Einstichsöffnung nach außen freigelegt ist. Vielmehr wird in den
in den Figuren
5 und 8a gezeigten Ausführungsbeispielen
die [X.] für Trinkhalme (16)
durch ein erstes innenliegendes Dichtungsteil (17)
und ein zweites innenliegendes Dichtungsteil (18)
sowie einen außenliegenden Streifen (21)
überdeckt. Die Klägerin meint jedoch in der Figur 8b werde ein noch verschlossener Behälter gezeigt, bei dem die innenliegende Dichtungsfo-lie (18)
nach außen freigelegt sei. Darin kann ihr nicht gefolgt werden.

Figur 8b veranschaulicht das Öffnen des in Figur 8a gezeigten Behälters durch den Benutzer.
Insoweit ist von Bedeutung, dass das erste innenliegende Dichtungsteil (17)
mit seinem mittleren Abschnitt in die Vertiefung gebogen
und 29
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16
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mit dem äußeren Streifen (21)
haftend verbunden ist. Das hat zur Folge, dass der Benutzer, wenn er den Streifen (21)
ergreift und diesen von dem vorderen Flächenteil (12)
zum Öffnen des Behälters abzieht,
zugleich auch das innenlie-gende Dichtungsteil (17)
durchbricht
und dadurch die [X.] (16)
für den Trinkhalm von außen freilegt ([X.], S.
5, [X.]
15 ff.; vgl. auch [X.], [X.] 46 ff.). Gleichwohl bleibt die Öffnung (16)
zunächst noch durch das zweite innenlie-gende Dichtungsteil (18)
von innen verschlossen, wie in Figur 8b gezeigt
([X.], [X.], [X.]
18
ff.). Dadurch wird erreicht, dass ein etwa ruckartiges Abziehen des Streifens nicht zu einem unerwünschten
Austreten von Flüssigkeit führen kann. Dieses
zweite innenliegende Dichtungsteil (18)
wird
erst später vom Benutzer mit Hilfe der Trinkhalmspitze durchstochen ([X.], S.
3, [X.]
18
ff.). Dabei kann das Durchstechen mit Leichtigkeit erfolgen, weil die
Festigkeit des zweiten
Dich-tungsteils reduziert
ist
([X.], [X.], [X.] 30 f.; Patentanspruch 1, [X.] 12 ff.). Die [X.] offenbart damit auch in dem in den Figuren 8a und 8b gezeigten Ausführungs-beispielen
ein Behältnis, das neben zwei innenliegenden Dichtungsteilen einen außenliegenden Streifen aufweist. Demgegenüber soll eine
solche Ausgestal-tung des Behälters mit [X.], wie sie nach der Beschreibung des Streit-patents etwa aus der [X.] Patentschrift 36 59 97 bekannt gewesen ist und bei der die Gefahr besteht, dass die [X.] nicht ordnungsgemäß entsorgt wird (vgl. [X.]. 1, [X.] 28 ff.),
nach der streitpatentgemäßen Lehre
durch die Vorgabe in Merkmal 4
a gerade ausgeschlossen werden
([X.]. 2, [X.] 4 ff.).
2. Aus fachlicher Sicht war es jedoch naheliegend, den aus der [X.] be-kannten, sich von einer zur anderen Seitennaht erstreckenden [X.] materialsparend als streitpatentgemäßen "Flicken"
umzugestalten.
Der Fachmann konnte der [X.] entnehmen, dass es bei Beuteln, deren Wandungen aus einem Laminat, etwa mit einer Aluminiumfolie, bestehen
und 32
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17
-
die eine [X.] aufweisen, die durch einen Klebestreifen oder durch Aufsiegelung eines Streifens außen an der Beutelwand verschlossen sind, durch die ständige Berührung des Füllgutes an der [X.] mit den Kanten der einzelnen Folienlagen und des diese verbindenden Klebstoffes einerseits zu Delaminierungen und andererseits zu Beeinträchtigungen der Qualität des Füll-gutes kommen kann
([X.], [druckschriftliche] [X.], Abs. 2). Um diese negativen Auswirkungen zu vermeiden, gleichwohl aber einen Beutel zu schaffen, der ei-ne verschlossene,
aber, insbesondere mit einem Trinkhalm, leicht zu durchsto-ßende [X.] aufweist
([X.], [X.], Abs. 3), wird dem Fachmann in der [X.] vorgeschlagen, im Bereich der [X.] einen [X.] aus einer leicht durchstoßbaren
Kunststofffolie im Inneren der [X.] auf-gesiegelt anzubringen
([X.], [X.], Abs. 2; Anspruch 1).
Zwar ist in den Figuren der [X.]
lediglich ein
im Inneren der Beutelwan-dung angeordneter
[X.] gezeigt, der
von einer Beutelsiegelnaht zur anderen reicht. [X.] sich der Fachmann jedoch vor die Aufgabe gestellt, eine solche Ausgestaltung im Hinblick auf eine Optimierung der Herstellungskosten weiter zu verbessern, ergab sich
für ihn aufgrund seiner allgemeinen Fach-kenntnisse der Gedanke, sich mit
[X.]n von den Seitennähten weg näher in Richtung der
[X.] zu begnügen, um
dadurch Material zu sparen.
Zu
diesen Überlegungen wurde er weiter durch die [X.]
angeregt, bei der die [X.] (16)
-
nach Abziehen des außenliegenden Streifens (21)
und der damit einhergehenden Entfernung des ersten innenliegenden Dichtungsteils (17)
-
von einem zweiten innenliegenden Dichtungsteils (18)
ver-schlossen
ist, bis der Benutzer den
Trinkhalm einsticht. Dieses zweite Dich-tungsteil, das damit für kurze Zeit alleine die [X.] verschließt,
ist 34
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18
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als "Flicken"
im Sinne des Merkmals 4 b ausgestaltet
und haftet entlang seinem Umfangsbereich (20)
an der Innenfläche des vorderen Flächenteils an ([X.], S.
5, [X.]
10 ff.). Das bestärkte den Fachmann in seiner Überlegung, eine derarti-ge "Flickenlösung"
auch für ein Behältnis in Erwägung zu ziehen, dessen [X.]
-
wie in [X.] offenbart -
allein durch eine
innenliegende, aufge-schweißte ("aufgesiegelte")
Folie verschlossen wird. Dagegen spricht entgegen der Ansicht der [X.] auch nicht, dass die [X.] flickenförmige [X.] nur in Verbindung mit einem außenliegenden Verschlussstreifen zeigt. Denn aus fachlicher Sicht ist es evident, dass eine auf einen Flicken re-duzierte Innenabdeckung ihren Zweck unabhängig davon voll erfüllen kann, ob zusätzlich ein außenliegender Streifen verwendet wird oder nicht.
3. Patentanspruch 2 in der Fassung des ersten [X.] unterschei-det sich von der erteilten Fassung durch das zusätzliche Merkmal 5, das wie folgt lautet:
5.
Als [X.] (7, 11) ist eine [X.] vorgesehen.
Auch in dieser Fassung, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken be-stehen, beruht der
Gegenstand von Patentanspruch 2
nicht auf einer erfinderi-schen Tätigkeit, weil er sich in naheliegender Weise aus dem Stand der
Tech-nik ergab.

Der Fachmann, der sich
näher mit den Eigenschaften der aus der [X.] bekannten [X.] beschäftigte, entnahm dieser Druckschrift, dass die
die [X.] von innen überdeckende [X.]
einerseits mit einem Trinkhalm leicht durchstoßbar sein soll und andererseits die Folienlagen der Beutelwände von dem
Füllgut gut isoliert sein sollen, um Delaminierungen und Beeinträchtigungen derselben zu vermeiden ([X.], [X.] Abs. 2 und 3 Über-36
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38
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-
19
-
gang zu [X.]). Zudem hat die [X.],
wie sich bereits in ihrer
Bezeich-nung ([X.], Schutzanspruch 1: "[X.]") ausdrückt, die Funktion einer Barriere zwischen der [X.] und dem Füllgut. Insoweit wird für die [X.] die Verwendung von Polyethylen als "bewährtes"
Material emp-fohlen,
wobei besonders bevorzugt
Polyethylen in lichtundurchlässiger Einfär-bung eingesetzt werden soll
([X.],
[X.], Abs. 3).
Dem
Fachmann, der darüber nachdachte, die [X.]en dieser
aus der [X.] bekannten [X.]
weiter zu verbessern, wurde in
der [X.], aus der die nachfolgend wiedergegebene Figur 2 stammt,

ein Flüssigkeitsbehälter beschrieben und gezeigt, bei dem die Trägerschicht
(2)
an der
Gießöffnung mit einem Schutzüberzug aus zwei Thermoplastschichten (3 und 4)
versehen ist, um

ähnlich der der [X.] zugrundeliegenden Problemstel-lung

Delaminierungen und die Beeinträchtigung des Füllgutes zu verhindern,
und der darüber hinaus zum Verschließen der Öffnung neben einem
außenlie-genden [X.] (8)
zusätzlich eine innenliegende Siegelschicht (13)
aufweist.
Für diese innenliegende
Siegelschicht (13), die -
wie die aus der [X.] bekannte innenliegende [X.] -
bevorzugt aus Polyethylen besteht und die Öffnung flüssigkeitsdicht
verschließt ([X.], [X.], [X.] 4 ff.
= [X.]b, S.
9, [X.]
6
ff.),
werden
für den Fall, dass eine noch höhere Sicherheit
auch gegenüber einem Austritt von Gas erwünscht ist,
zusätzliche Gassperrschichten [X.] ([X.], [X.], [X.] 24 ff.
= [X.]b, [X.], [X.] 31 ff.). Das gab dem Fachmann [X.]
-
20
-
lass, darüber nachzudenken, die aus der [X.] bekannte innenliegende [X.]
als [X.] bestehend aus Polyethylen-
und einer oder mehre-ren Gassperrschichten auszugestalten, um neben dem Austritt von Flüssigkeit auch den
von Gas effektiv zu verhindern.
Das gilt auch dann, wenn der Fachmann erwägt, die aus der [X.] bekann-te innenliegende [X.]
entsprechend der Anregung aus [X.] material-sparend als "Flicken"
im Sinne des Merkmals 4
a auszugestalten, zumal
sich die
Beschreibung der [X.] nicht darüber verhält, an welcher Stelle die die Öff-nung überdeckende
Siegelschicht 13 mit der inneren Thermoplastschicht 10 verschweißt wird
(vgl. [X.], S.
8, [X.] 3 ff.; [X.], [X.] 14 ff.
=
[X.]b, [X.], [X.] 6 ff.; S.
12, [X.]
35 ff.)
und die
in Figur 2 der [X.]
wiedergegebene
Siegelschicht 13 wie
ein "Flicken"
im Sinne des Merkmals 4
a gezeichnet ist.

Der Fachmann wurde von diesen Überlegungen auch nicht durch die in der allgemeinen Beschreibung der [X.] genannten Nachteile einer [X.] für die innenseitige Abdeckung von Einstichsöffnungen abgehalten. Wie das Patentgericht zutreffend
ausgeführt hat, betreffen diese Nachteile allein die Ma-terialkosten und eine mangelnde Delaminierfestigkeit einer speziellen Verbund-folie bei Verwendung mit einem außenseitig angeschweißten Abreißstreifen
und können deshalb kein allgemeines Vorurteil
begründen, das den Fachmann von der Verwendung von [X.]n bei einer ausschließlich innenliegenden Abdeckung der Behälteröffnung abhält.
Der Gesichtspunkt der Materialkosten motivierte den Fachmann vielmehr dazu, die innenliegende [X.] als "Flicken"
auszugestalten, während sich die genannten
weiteren Nachteile man-gelnder Delaminierfestigkeit bei [X.] eines außenseitig angeschweißten Abreißstreifens von vornherein nicht mehr stellen. Soweit in dem Dokument
chemische Veränderungen bei saurem Füllgut wie unter anderem Säften be-41
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schrieben sind, werden diese allein mit Metallfolien als Gassperrschicht in [X.] gebracht. Im Übrigen schlägt die [X.] dem Fachmann ungeachtet der genannten Kritik an einer speziellen [X.]

wie bereits ausgeführt

bei der Beschreibung eines Ausführungsbeispiels ausdrücklich die Verwendung mehrlagiger Folien vor, um neben der Undurchlässigkeit gegenüber [X.] auch eine solche gegenüber Gasen zu erreichen.
Unerheblich ist schließlich entgegen der Ansicht der [X.], dass in [X.] nicht von den speziellen Anforderungen an die Verschlussmaterialien die Rede ist, die sich daraus ergeben, dass die Entnahme des [X.] mit [X.] vorgesehen ist. Dies ändert
nichts daran, dass es sich bei [X.] um gattungsgemäßen Stand der Technik handelt und die Nutzbarmachung der sich daraus ergebenden Anregungen durch einfache Versuche verifiziert werden kann.
4. Anspruch 2 in der Fassung des zweiten [X.] unterscheidet sich von selbigem in der Fassung des ersten [X.] dadurch, dass [X.] Merkmal 6 hinzukommt:
6.
Die [X.] weist eine [X.] aus [X.] auf.
Ob ein solcher Gegenstand des Patentanspruchs 2
unzulässig über den Inhalt der [X.] hinausgeht, wie von der Klägerin geltend ge-macht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls beruht dieser nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, weil er sich für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergab.
Wie
das Patentgericht überzeugend ausgeführt
hat, wurden
dem
Fach-mann, der sich mit der Frage
befasste, aus welchem Material sich die

nach 43
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45
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den vorstehenden Ausführungen

durch den Stand der Technik nahegelegte innenliegende, flickenartige [X.] zum Verschluss der Einstichsöffnung zusammensetzen sollte, um die gewünschte Funktion als effektive Barriere nicht nur gegen Flüssigkeits-
sondern auch gegen Sauerstoffdurchlässigkeit
zu erreichen, in
der [X.] [X.]n für [X.] mit einer [X.]-Zwischenschicht vorgeschlagen ([X.], [X.]. 1, [X.] 9 ff.; [X.] 47 ff.; [X.] 65 ff.).
Etwa wird in der [X.]
eine [X.] beschrieben, bei welcher eine [X.]-Zwischenschicht mit einer oder mehreren [X.], wie etwa Po-lyethylen-Schichten,
mit geeigneter Adhäsion verbunden ist ([X.], [X.].
1, [X.]
47
ff.). Nach den Angaben der [X.] verfügen derartige [X.]n mit einer [X.]-Zwischenschicht über wesentlich bessere
Eigenschaften als [X.] für Sauerstoff als Folien aus Polyolefinen,
wie Polyethylen und Polypro-pylen, wobei zugleich die Eigenschaften dieser Folien (Siegelfähigkeit und Feuchtigkeitsbeständigkeit) beibehalten werden, weil diese weiterhin als äußere Schichten eingesetzt werden
([X.], [X.]. 1, [X.] 9 ff.; [X.] 65 ff.). Der Fachmann wurde dadurch veranlasst, die Verwendung einer [X.] mit einer Zwischen-schicht aus [X.] als [X.] in seine Erwägungen mit einzubeziehen.
Dem steht nicht entgegen, dass in
der [X.]
darauf hingewiesen wird, dass die gewünschten Eigenschaften der [X.] in der Anwesenheit von Feuchtigkeit nachlassen ([X.], [X.]. 1, [X.] 21 ff.). Das gilt auch dann, wenn zusätz-lich die Entgegenhaltung [X.]4 berücksichtigt wird. Diese Druckschrift
belegt nach den Feststellungen des fachkundig besetzten Patentgerichts das Fach-wissen des Fachmanns zum Kunststoff [X.]. Darin werden nicht nur die [X.] Eigenschaften von [X.] als Sauerstoffbarriere hervorgehoben (etwa [X.]4, [X.]1, Abstract
= [X.]4a, [X.], Zusammenfassung), sondern es wird auch von einer Beeinträchtigung dieser
Eigenschaft in Anwesenheit von
Feuch-tigkeit
berichtet, was auf die Hydrophilie des Polymers zurückzuführen sei
([X.]4, 48
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[X.]5, Abs.
1
= [X.]4a, [X.], Abs. 3).
Diese Durchlässigkeit ist jedoch, wie auch
das Patentgericht
ausgeführt
hat, selbst bei voll benetzter Folie absolut und re-lativ gering gegenüber der Durchlässigkeit von [X.]. So konnte der Fachmann etwa der Tafel 4 der [X.]4 entnehmen, dass benetztes PE eine Sauerstoffdurchlässigkeit von 2700 cc/m2.24hrs.atm aufweist, während [X.]-Werkstoffe,
etwa in einer Polyethylen-[X.], maximal über eine Sauer-stoffdurchlässigkeit von 25 cc/m2.24hrs.atm
verfügen, so dass der Fachmann auch insoweit keinen Grund hatte, eine [X.] mit einer [X.]-Zwischenschicht nicht in seine Überlegungen mit einzubeziehen.

Entgegen der Ansicht der [X.] ändert daran auch der besondere Einsatz der [X.] mit einer [X.] aus [X.] als innenliegen-der Flicken zum Verschluss einer Einstichsöffnung nichts. Auch wenn der Fachmann nach Kenntnisnahme der [X.] und der [X.]4 nicht sicher wissen konn-te, ob die Eigenschaft der [X.]-Schicht als Barriere gegen die Durchlässigkeit von Sauerstoff durch den Kontakt mit Flüssigkeit an den Flickenrändern beein-trächtigt würde, gibt es doch keinen Anhalt dafür, dass ihn dies davon abgehal-ten hat, die Tauglichkeit einer [X.] mit einer [X.]-Schicht im Hinblick auf deren hervorragende Eigenschaften als Sauerstoff-Barriere für den genann-ten Zweck auszutesten, zumal Feuchtigkeit ins Flickeninnere allenfalls bis zu den inneren [X.]n vordringen konnte. Es lässt sich also insoweit [X.] eine angemessene Erfolgserwartung feststellen, was nach der Recht-sprechung des Senats hinreichend für die Annahme
eines
Naheliegen
im Sinne des
Art. 56 EPÜ oder § 4 [X.] sein kann
(vgl. nur [X.], Urteil vom 15. Mai 2012

X
ZR
98/09
Rn. 46,
GRUR 2012, 803

[X.])
und im vorliegenden Fall hinreichend ist, weil es den Fachmann zu der in [X.] unter Schutz gestellten Lehre geführt hat, ohne dass dem [X.] entgegenstanden.
49
-
24
-
5. Anspruch 2 in der Fassung des dritten [X.] hebt sich von der des zweiten [X.] durch das folgende zusätzliche Merkmal 7 ab:
7.
Die [X.]
a)
weist folgenden Aufbau auf:
[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]
b)
ist zwischen 20
µm und 120
µm stark.
Der Gegenstand von Patentanspruch 2 in der Fassung des [X.] ist zwar zulässig, ergab sich für den Fachmann jedoch in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik.
Ein Fachmann,
der darüber nachdachte, welche Struktur eine
die [X.] abdeckende, innenliegende und
als Flicken ausgebildete [X.] mit einer [X.] aus [X.] aufweisen sollte, konnte Tabelle 1 der [X.] in den Beispielen 5 und 14 koextrudierte Folienstrukturen entnehmen, deren beidseitige äußere Schichten aus Polyethylen
("medium density polyethy-lene"
= "[X.]") bestehen. Die Kernschicht dieser beiden Folienstrukturen ist aus [X.] gebildet. Als effektiver
[X.] zwischen der Kernschicht und
den beiden äußeren Schichten wird jeweils hydrolisiertes [X.] oder opolymer ("hydrolized vinyl acetate polymer or copolymer")
eingesetzt
([X.], [X.]. 1, [X.] 47 ff.; [X.] 65 ff.; [X.]. 3, [X.] 7 ff., 61 ff.; [X.]. 4, [X.] 40 ff.; Anspruch 1).
Nach den von den Parteien nicht in Frage gestellten Ausführungen des Patentgerichts liegt die Dicke der in Beispiel 14 angegebenen Folienstruktur bei umgerechnet 0,0762 mm (3 mils) und damit innerhalb des in Merkmal 7 b be-anspruchten Bereichs.
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Soweit die Beklagte einwendet, dass der Fachmann Vorbehalte gehabt habe, ein entsprechendes Material als [X.] im Beutelinneren einzu-setzen und erst Recht nicht als Flickenstruktur, kann ihr nicht beigetreten [X.]n. Wie ausgeführt, bestand aus Sicht des
Fachmanns
im Hinblick auf die [X.] und die [X.] sowie die [X.] und die [X.]4 die hinreichende Aussicht, dass eine
[X.] aus Verbundmaterial, die als Flicken von innen aufgeschweißt ist, einerseits die Einstichsöffnung gegen Flüssigkeits-
und Sauerstoffdurchlässig-keit hinreichend abdichten würde und andererseits
durch die [X.]itze eines [X.] leicht geöffnet werden könnte. Gründe, die
aus fachlicher Sicht dagegen sprachen, die Struktur der [X.] so auszugestalten, wie sie in den Beispielen 5 und 14 der [X.] beschrieben ist, werden von der [X.] nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
6. Anspruch 2 in der Fassung des vierten [X.] unterscheidet sich von der des dritten [X.] durch die
folgenden
zusätzlichen
Merkmale
8
und 9:
8.
Die Einstichsöffnung ist ausschließlich durch die [X.] abgedichtet ohne eine zusätzliche auf der Außenseite anzu-bringende [X.].
9.
Die [X.] ist ringförmig um die Einstichsöffnung auf-geschweißt.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Verteidigung des [X.] in der Fassung des vierten [X.], die erstmals im Berufungsverfahren vor-gebracht
wurde, sachdienlich im Sinne von § 116 Abs. 2 Alt. 1 [X.] ist. Denn jedenfalls ist der Gegenstand von Anspruch 2 in der Fassung des vierten [X.] durch den Stand der Technik für den Fachmann nahegelegt.
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Hinsichtlich des Merkmals 8 kann
auf die obigen Ausführungen
verwie-sen werden, woraus sich ergibt, dass es für den Fachmann im Hinblick auf die [X.] und die [X.] naheliegend war, die Einstichsöffnung ausschließlich durch die [X.] abzudichten, also keine zusätzliche, auf der Außenseite anzu-bringende [X.] vorzusehen. Aus den obigen Ausführungen folgt zu-gleich, dass es sich für den Fachmann ergab, die [X.]

entsprechend Merkmal 4 b

als "Flicken"
auf die [X.]. War für den Fachmann mithin die flickenartige Ausgestaltung der innenliegenden [X.] naheliegend, bot es sich für ihn auch
an, den "Flicken"
insbesondere ringförmig um die Einstichsöffnung aufzuschweißen.
7. Dass die [X.] bis 13 und 16 bis 18, soweit diese auf Pa-tentanspruch 2 rückbezogen sind, auf einer eigenständigen erfinderischen Tä-tigkeit beruhen, ist weder von der [X.] in der Berufungsinstanz geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.
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-
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.]
[X.]
Grabinski

Ri[X.] [X.] ist durch urlaubs-

bedingte Ortsabwesenheit an der Bei-

fügung seiner Unterschrift gehindert.

[X.]
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 20.12.2011 -
1 Ni 21/09 ([X.]) -

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