Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.10.2003, Az. V ZR 423/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.] 423/02Verkündet am:31. Oktober 2003W i l m s,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: [X.] §§ 675, 433a) Ein zu dem Kauf hinzutretender Beratungsvertrag kann zustande kommen, wenn [X.] den Käufer unter Zuhilfenahme einer Berechnung derRentierlichkeit zum Ankauf einer Immobilie bewegt (im Anschluß an [X.] [X.]Z140, 111).b) Anders als die bei Vertragsverhandlungen gesetzlich geschuldete Aufklärung, kanndie vom Verkäufer vertraglich übernommene Beratung sich grundsätzlich auch [X.] auf einen Teilaspekt beschränken, wenn der Käufer bei gebotener Wahrneh-mung seiner Interessen die Unvollständigkeit erkennen könnte.c) Hat die Beratung des Verkäufers den Erwerb und die Unterhaltung einer Immobiliezum Gegenstand, darf sich die Berechnung des [X.] des Käufers nichtauf das Jahr der Anschaffung beschränken, wenn eine Veränderung der Mietein-nahmen oder der Unterhaltungskosten abzusehen ist.d) Werden die Unterhaltungskosten des Sondereigentums aus einem Mietpool [X.] bestritten, der vom Verwalter des [X.] verwaltet wird, dürfen sie bei der Berechnung des [X.] des [X.] unberücksichtigt bleiben; die Berücksichtigung kann in der Weise geschehen,- 2 -daß zur Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum eine solche fürdas Sondereigentum hinzutritt.[X.], [X.]eil vom 31. Oktober 2003 - [X.] Bielefeld- 3 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 31. Oktober 2003 durch den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.], [X.], Dr. Klein, [X.] und die RichterinDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des [X.] vom 22. Oktober 2002 aufgeho-ben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte zu 1 kauft [X.] auf, nimmt an ihnen [X.] vor und verkauft sie nach Aufteilung in [X.]. Mit notariellem Vertrag vom 25. November 1995 verkaufte sie dem Klä-ger und dessen Ehefrau aus einer 1972/1973 errichteten [X.]eine 1995 durch Teilung entstandene Eigentumswohnung. Mit privat-schriftlichem Vertrag vom gleichen Tage traten die Käufer einer [X.] (Mietpool) bei, die von einer [X.]westerfirma der [X.] zu 1,- 4 -die zugleich Verwalterin des Gemeinschaftseigentums ist, verwaltet wird. [X.] wurden durch den "Repräsentanten" der [X.] zu 1,[X.]. , der den Vertrieb übernommen hatte, herbeigeführt. [X.]. erstellte am 24. und 25. November 1995 auf einem Formblatt "Besuchsaufträ-ge", die die Finanzierung des Kaufs, die "Einnahmen/Ausgaben" und "[X.] zum Objekt" zum Gegenstand hatten und von dem Kläger und seinerEhefrau unterschrieben wurden. Darin sind die Mieteinnahmen mit 546 [X.], der"[X.] vor Steuern" mit 616 [X.] monatlich sowie die "Mieteinnahmepro qm" mit 6,50 [X.] angegeben. Die von der Verwalterin für das Gemein-schaftseigentum erstellten Abrechnungen wiesen für das Jahr 1996 [X.] in Höhe von ca. 153.000 [X.], für das [X.] in Höhe von ca.253.000 [X.] und für das [X.] in Höhe von ca. 210.000 [X.] aus; die Repa-raturkosten für das Sondereigentum aller Wohnungseigentümer stiegen imgleichen Zeitraum von ca. 58.000 [X.] über ca. 158.000 [X.] auf ca.220.000 [X.]. Der Kläger und seine Ehefrau wurden in den Jahren 1997 [X.] zum Ausgleich von Unterdeckungen der Instandhaltungsrücklage und [X.] (1998) herangezogen.Der Kläger hat, zugleich aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, vonder [X.] zu 1 und deren persönlich haftendem Gesellschafter, dem [X.] zu 2, Zug um Zug gegen Rückübertragung des [X.] Zahlung von 64.631,71 [X.] sowie ferner die Freistellung von Kreditverbind-lichkeiten in Höhe von (ursprünglich) 161.710 [X.] verlangt. Weiter hat er [X.] beantragt, daß die [X.] ihm weiteren, ab 1. Januar 2000entstehenden [X.]aden zu ersetzen haben. Die Klage ist in den [X.] ohne Erfolg [X.] 5 -Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision verfolgt der [X.] weiter. Die [X.] beantragen die Zurückweisung des [X.].Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht meint, ein Beratungsvertrag sei zwischen [X.] nicht zustande gekommen. Den "[X.]n" lasse sich nichtentnehmen, "daß sie das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen und diesewiderspiegelnde Berechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere [X.] Vorteile des Erwerbs darstellen". Ein [X.]adensersatzanspruch wegen [X.] bei Vertragsschluß scheide schon deshalb aus, weil dem Kläger [X.] der Pflichtverletzung nicht gelungen sei. Es sei nicht ersichtlich, daßdie Beklagte bei Vertragsabschluß von einer höheren Instandhaltungsrücklagehätte ausgehen müssen, als sie dem in den Musterberechnungen vom 24. und25. November 1995 ausgewiesenen [X.] von 6,50 [X.]/qm zugrundeliege. Anhaltspunkte dafür, daß zu diesem Zeitpunkt mit erheblichen [X.] hätte gerechnet werden müssen, seien nicht ersichtlich; auch fehle nähererVortrag des [X.], daß sich die Anlage, abweichend von der Behauptung der[X.], nicht in gutem Zustand befunden habe. Die Abrechnung für dasJahr 1996 habe eine Überdeckung der Instandhaltungsrücklage für das Ge-meinschaftseigentum von 20.487,72 [X.] ausgewiesen. Das Protokoll der Miet-poolversammlung vom 4. Juni 1997 stelle für das laufende Jahr eine [X.] an die Eigentümer in Aussicht, falls sich der [X.] -nicht erhöhe. Es sei deshalb möglich, daß, wie die Beklagte vortrage, die [X.] der allgemeinen wirtschaftlichen Situation und die damit verbun-dene [X.]wierigkeit, die Wohnungen zu vermieten, zu einer Belastung [X.] geführt hätten.Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.[X.] Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht das Zustandekommen ei-nes [X.] zwischen den Parteien. Die an sich dem Tatrichter vor-behaltene Würdigung ist fehlerhaft, weil sie die rechtlichen [X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.]s, die das Berufungsgericht ansich nicht übersieht, kann zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertragzustande kommen, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsver-handlungen dem Käufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Raterteilt; gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der [X.] ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile [X.] vorlegt, das der Herbeiführung des [X.] dienen soll([X.]Z 140, 111, 115; [X.]. v. 6. April 2001, [X.], [X.], 1158 =NJW 2001, 1021; v. 14. März 2003, [X.] 308/02, [X.], 1686 = NJW2003, 1811). Die Überlegung des Berufungsgerichts, den "[X.]n"vom 24. und 25. November 1995 lasse sich die Intensität der Verhandlungennicht entnehmen, geht hieran vorbei. Der [X.] hat nicht das Erfordernis auf-gestellt, den Verlauf der Verhandlungen zu protokollieren. Maßgeblich ist, daß- 7 -solche stattgefunden und mit einem Beratungsergebnis abgeschlossen haben.Dieses schlägt sich beim Vertrieb von Immobilien anhand eines Anlagemodells,das den Interessenten durch die Darstellung der Wirtschaftlichkeit des Erwerbszum Vertragsschluß führen soll, vielfach in einem [X.]riftstück nieder, das als"Berechnungsbeispiel" (in den vom [X.] entschiedenen Fällen), hier als "[X.]" bezeichnet wird. Die Dokumentation des [X.] ineinem [X.]riftstück ist indes nicht Voraussetzung für die Bejahung des Bera-tungsvertrags. Es genügt, daß sich ein Ergebnis des Vermittlungsgesprächesfeststellen läßt, das den Anforderungen an eine Beratung genügt. Hiervon kannder [X.] auf der Grundlage des abschließend geklärten Streitstoffs ([X.]Z65, 107, 112; 121, 284, 289) ausgehen. Es ist zwischen den Parteien unstrei-tig, daß der Unterzeichnung der beiden "[X.]" eingehende [X.] vorausgegangen sind. Der von den [X.] als Zeugebenannte "Repräsentant" [X.]. hat bekundet, daß die Gespräche sichüber mehrere Wochen hingezogen haben und daß die Beratung anhand dervon der [X.] zu 1 vorgegebenen Richtlinien über die Rentierlichkeit [X.], dessen Verwaltung und Finanzierung, regelmäßig zwei bis drei Stun-den in Anspruch nimmt. Die hier im Vordergrund stehende "Einnah-men/Ausgaben"-Rechnung ermittelt anhand der Finanzierungszinsen, [X.], der Verwaltungskosten und der Mieteinnahmen einen "[X.] vor Steuern", der im Falle des [X.] mit monatlich 616 [X.] ab-schließt. Der ermittelte Aufwand dient dem Interessenten als [X.] für den [X.]. Daß in der Rentierlichkeitsrechnung der [X.] zu 1 die steuerliche Ersparnis nicht den Mittelpunkt bildet (der "[X.]" begnügt sich mit der Angabe der jährlichen Abschreibung), stehtder Annahme eines [X.], anders als das Berufungsgericht [X.] an einen weiteren [X.] des [X.] meint, nicht entge-- 8 -gen. Das Zustandekommen eines solchen Vertrags ist nicht an einen be-stimmten Beratungsgegenstand gebunden, maßgeblich ist der sachliche Zu-sammenhang mit dem angestrebten [X.]) Die Voraussetzungen der Kundgabe des Willens des Vertriebsbeauf-tragten, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und durchzuführen([X.] aaO), sind erfüllt. Der Beratende, [X.]. , trat als "Repräsentant"der [X.] zu 1 auf, seine Vergütung (Innenprovision von 9 v.H.) wurde,wenn auch im wirtschaftlichen Ergebnis von den Käufern getragen, so dochvon der [X.] zu 1 geschuldet. Die Bezeichnung [X.]. als Beauf-tragter in den Beratungsbögen bezog sich auf die Beklagte zu 1, in derenDienst (Auftrag) er den Vertrieb durchführte und Interessenten beibrachte. [X.] zur Beratung ergibt sich, worauf der [X.] hingewiesen hat, in [X.] (stillschweigend) aus der Vertriebsstruktur und wird durch [X.] bestätigt, daß [X.]. die den Interessenten vorgeführten [X.] von der [X.] zu 1 an die Hand gegeben worden [X.] Ob die Erwägungen des Berufungsgerichts, die sich zeitlich auf daserste Wirtschaftsjahr nach der Aufteilung in Wohnungseigentum konzentrierenund davon ausgehen, daß sich der Kläger über die in den [X.]nnicht genannten Fragen selbst hätte Aufschluß verschaffen können, den [X.] an die gesetzliche Aufklärungspflicht des Verkäufers bei Vertrags-verhandlungen ([X.], [X.]. v. 22. Februar 1991, [X.] 299/89 und v. 5. März1993, [X.] 140/91, [X.]R BGB vor § 1/Verschulden bei Vertragsschluß, Auf-klärungspflicht 44 und 69) genügen, kann dahinstehen. Eine Grundlage für dieAnnahme einer Erfüllung der aus dem Beratungsvertrag fließenden Pflichtenstellen sie jedenfalls nicht dar.- 9 -a) Das Geschäftsmodell der [X.] zu 1 beschränkt sich nicht aufeinen einmaligen Leistungsaustausch, den Kauf des Wohnungseigentums, esbezieht vielmehr die künftige wirtschaftliche Nutzung des Objektes ein. Die [X.] bietet "Eigentumsberatung" zum Zweck der "Vorsorge durch Eigentum"an, über ihren Repräsentanten weiterhin "zusätzliche Alterssicherung, Zusatz-einnahme durch Mieten, Absicherung im Todesfall, Vermögensbildung und Si-cherung durch Eigentum, Wertsteigerung, die [X.] bekannt ist". [X.] der Vorsorge ist die Übernahme der Eigentümerbefugnisse durch die[X.]westerfirma der [X.] zu 1 als Verwalterin sowohl des [X.] als auch des Sondereigentums. Nach dem Mietpoolvertrag tritt [X.] sämtliche Ansprüche aus dem über seine Wohnung [X.] an den Verwalter ab; diesem obliegt es, auch im eigenen Na-men, Mietverträge abzuschließen und zu beenden und für und gegen [X.] der Gemeinschaft Forderungen gerichtlich geltend zu machen. Die anden Kauf anschließenden Dauerschuldverhältnisse mit dem umfassend beauf-tragten Verwalter, mithin die Lenkung der wirtschaftlichen Entwicklung [X.], sind Gegenstand des [X.] der [X.]zu 1 und der von ihr geschuldeten Beratung. Der Hinweis auf die Ertragsrech-nung im ersten (vollen) Wirtschaftsjahr ([X.]) greift zu kurz. Reichen die Renovierungsmaßnahmen der [X.] zu 1 hin, das Objekt kurzfristig rentierlich zu halten, stürzt es aber dannvoraussehbar in die Verlustzone ab, so genügt ein - tatsächlich zutreffender -Hinweis auf die Verhältnisse bei Vertragsschluß nicht.b) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß zum Zeitpunkt des [X.] keine Anhaltspunkte für das Bevorstehen erheblicher [X.] 10 -raturen ([X.]) vorhanden gewesen seien. Dabei übersieht es aber,daß die von dem Kläger vorgelegten - inhaltlich unstreitigen - Jahresabrech-nungen der Verwalterin für 1997 und 1998 deutlich hierauf hindeuten. Der [X.], daß der Kläger der allgemein gehaltenen, im Zusammenhang mit [X.] verwendeten Wertung der [X.], der [X.] habe das Objekt in "gutem" Zustand gehalten, mit Überlegungen zur Hö-he der erforderlichen Instandhaltungsrücklage entgegengetreten ist, nicht aberdie Bewertung "gut" durch "schlecht" ersetzt hat, hinderte das [X.], die aus dem Zustand des Objekts gebotenen [X.]lüsse zu ziehen. DieAbrechnungen stehen zu der Behauptung der [X.], eine negative Ent-wicklung der Anlage sei auf die allgemeinen Verhältnisse des Wohnungs-marktes zurückzuführen, in Widerspruch. Der Einnahmeausfall des [X.] sich für 1997 auf ca. 68.000 [X.] bei einem Sollmietergebnis von ca.2.236.000 [X.]; für 1998 betragen die Zahlen ca. 75.000 [X.] gegenüber ca.2.140.000 [X.]. Ihrem Gegenstand nach sind die Reparaturen der Jahre 1997und 1998 eher vorhersehbar als überraschend. Das Berufungsgericht [X.] nicht außer acht lassen und ohne weiteres annehmen, daß der [X.]zu 1, die sich vor der Aufteilung und dem Verkauf des Objekts mit dessen Zu-stand befaßt und auf dieser Grundlage für ausgewählte Renovierungsarbeitenentschieden hat, der Zustand des Objekts im übrigen verborgen geblieben ist.Den in den Abrechnungen aufgeführten Reparaturen des [X.], nämlich "Reparaturen an Dächern und Fassaden, Reparaturen anFenstern, Türen und Fluren, an den Aufzügen, Reparaturen der Installationen,Heizungs- und Druckerhöhungsanlage, Reparaturen an den elektrischen [X.]" etc. wohnt kein Überraschungsmoment inne. Dies gilt in gleicher Weisebeim Sondereigentum für die Reparatur der sanitären Einrichtungen, der Wan-nenerneuerung, der Reparatur der Heizkörper, Wasser- und Abflußleitungen,- 11 -der elektrischen Anlagen und Durchlauferhitzer, sowie für die Wohnungsreno-vierung und die Renovierung der [X.]) Kernstück der Beratung, die die Beklagte zu 1 dem Käufer erbringt, istdie Ermittlung seines (monatlichen) [X.]. Sie soll ihn von der Mög-lichkeit überzeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu [X.]. Eine solche Ermittlung verfehlt ihren Zweck, wenn sie angesichts einesbevorstehenden Anschwellens der Unterhaltungskosten ein punktuelles Bildder Verhältnisse bei [X.] liefert (oben zu b). Gegenständlich kannsich die Beratung, wenn, wie hier, durch die [X.]affung des [X.] rechtlich (bis zur Kündigung des [X.]) und tatsächlich die Ver-waltung des Eigentums in vollem Umfang abgenommen ist, nicht auf einenSektor, die Entwicklung des Gemeinschaftseigentums, beschränken. Mit derBerücksichtigung einer Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigen-tum (0,50 [X.] pro qm und Monat) hätte der Ausweis der Mieteinnahmen, [X.] die Rücklage korrekt angesetzt gewesen wäre, der von der [X.]zu 1 übernommenen Beratung nur teilweise genügt. Dem Käufer, dem die Ent-scheidung über die Vermietung des erworbenen Sondereigentums und seineUnterhaltung abgenommen ist, kann es, wenn dies Teil der ihm gegenüber an-gewandten Verkaufsstrategie war, nicht stillschweigend überlassen werden,das Risiko der Entwicklung des Sondereigentums unberaten auf sich zu [X.]. Sache des beratenden Verkäufers ist es, dem sich abzeichnenden [X.] (auch) beim Sondereigentum Rechnung zu tragen. Dies kann durchAufnahme einer besonderen, seriös kalkulierten Instandhaltungsrücklage fürdiesen Sektor geschehen. Auf keinen Fall darf der Verkäufer, wenn Einbrüchebevorstehen, schweigen. Bei Berücksichtigung der [X.] inden Folgejahren fällt die für den [X.] maßgebliche Mieteinnahme des- 12 -[X.] von den angegebenen 6,50 [X.] bis zum Jahre 1998 auf 4 bis 4,50 [X.]pro qm. Entsprechend erhöht sich der [X.]. Darüber hinaus trägt [X.], was das Berufungsgericht im Ergebnis unberücksichtigt gelassen hat,unter Antritt von [X.] vor, daß die Beratung, auch soweitsie stattgefunden hat, fehlerhaft war; bei sachgemäßer Beurteilung hätte - fürdie 1972/1973 errichtete, gerade erst in Wohnungseigentum aufgeteilte Anla-ge - eine Instandhaltungsrücklage von 1,82 [X.] angesetzt werden müssen.Dies hätte bereits für die Jahresrechnung, die den "[X.]n" [X.] lag, zu einer erheblichen Erhöhung des [X.] geführt.3. Zur Feststellung der danach (zu 2.) maßgeblichen Tatsachen ist [X.] an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei der abschließendenBeurteilung wird das Berufungsgericht weiterhin davon ausgehen können, daßeine Pflicht zur Offenlegung der Innenprovision des "Repräsentanten" nichtbestand. Hierfür geht der [X.] auch für den Fall des [X.] aus([X.]. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, aaO; vgl. auch [X.], [X.]. v. 2. November2002, [X.], [X.], 61).[X.] Tropf [X.] [X.]