Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2011, Az. 4 StR 550/10

[X.] vom 1. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen Betrugs - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 1. Februar 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 28. April 2010 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die Ein-zelstrafen in den Fällen II.2.(8) und [X.]) der Urteils-gründe auf jeweils drei Jahre, im Fall II.2.(27) auf zwei Jahre und in den [X.]) und [X.]) auf jeweils ein Jahr sechs Monate Freiheitsstrafe festgesetzt wer-den. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird [X.]. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs in 39 Fällen zu [X.] und sechs Monaten verurteilt. Hier-gegen richtet sich seine auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte [X.]. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Zu den erhobenen Verfahrensrügen bemerkt der [X.] ergänzend zu den Ausführungen des [X.] in der Antragsschrift vom [X.]: 2 a) Die von Rechtsanwalt [X.]in Zusammenhang mit der Fristsetzung für die Stellung von Beweisanträgen erhobene Rüge ist bereits deshalb unzu-lässig, weil die Verfügung der Vorsitzenden vom 14. September 2009 mit der zugleich den Verteidigern übersandten "Aushändigungsverhandlung" ([X.]. 2749 ff. d.A.) nicht vollständig mitgeteilt wird (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). [X.] trifft es nach dieser Verfügung nicht zu, dass sich - wie die Revision vorträgt - "die Akten in irgendwelchen Räumen des [X.] ungeordnet befanden". Vielmehr wurden die Akten sowie ein Teil der Asservate - versehen mit einem Inhaltsver-zeichnis zu den "Kisten" ("Aushändigungsverhandlung") - im [X.] und lediglich ein weiterer Teil der Asservate aus Platzgründen im [X.] (wo sie von den Verteidigern eingesehen werden konnten) verwahrt. 3 b) Bezüglich der Rüge, das [X.] habe § 261 StPO verletzt, weil das in der Hauptverhandlung verlesene Schreiben des Zeugen [X.]vom 12. Januar 2003 im Urteil nicht erörtert wurde, kann dahinstehen, ob diese Rü-ge im Hinblick auf eine nach Ablauf der [X.] durch den [X.] unterliegt. Sie ist jedenfalls deshalb erfolglos, weil sich weder aus dem (neuen) Revisionsvortrag noch aus dem Urteil selbst ergibt, dass das auf Januar 2003 datierte Schreiben des Zeugen als "legitimierter Vertreter der neuen Aktionäre der [X.]" auch nach dessen Aussage in der Hauptverhandlung und der Erhebung einer Vielzahl von Beweisen zum Verhältnis des Angeklagten zu dem Zeugen erhebliche - eine Erörterung im Urteil gebietende - Bedeutung für das Verhältnis zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen beim frühestens im September 2003 (vgl. [X.]) 4 - 4 - begonnenen Verkauf bzw. Umtausch in die (wertlosen) "Aktien" der hatte. 2. Die Sachrüge hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen den Schuld-spruch richtet (§ 349 Abs. 2 StPO). Sie führt jedoch zu einer Herabsetzung ei-nes Teils der gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen. Dies hat indes keine Auswirkungen auf die gegen den Angeklagten verhängte Gesamtstrafe. 5 a) Die Strafzumessung des [X.]s ist insofern widersprüchlich, als die [X.] einerseits zugunsten des Angeklagten die erfolgten [X.] berücksichtigt ([X.]), sie es aber andererseits für geboten erachtet, "bei der Bildung der Einzelstrafen etwaige Rückzahlungen außer Betracht zu lassen" ([X.]). 6 Der [X.] kann diesen Widerspruch im Ergebnis jedoch zugunsten des Angeklagten auflösen, indem er für die an den Schadenshöhen ausgerichtete Bemessung der konkreten Einzelstrafen die erfolgten Rückzahlungen von den [X.] in Abzug bringt. Denn die von der [X.] als ange-messen erachteten Strafen ergeben sich ohne Weiteres daraus, dass sie die Höhe der Einzelstrafen nach Unter- und Obergrenzen der Schadenshöhen ab-gestuft hat. Der [X.] kann daher ausschließen, dass in den nachfolgend [X.] Fällen, in denen unter Berücksichtigung der Rückzahlung eine niedri-gere Stufe erreicht wird, geringere Einzelstrafen in Betracht kommen könnten oder von der [X.] verhängt worden wären (vgl. [X.], Beschlüsse vom 13. Juli 2005 - 1 [X.] und vom 8. März 2006 - 1 StR 48/06). Der Ange-klagte hätte sich insofern auch nicht anders als geschehen verteidigen können. 7 - 5 - Nach Abzug der Rückzahlungen ergibt sich lediglich in fünf Fällen eine Herabsetzung der Strafe. Im Fall II.2.(8) der Urteilsgründe beträgt sie bei einem Betrag von 113.136,36 • drei Jahre (statt vier Jahren), im Fall [X.]) der [X.] bei einem Betrag von 182.999,69 • drei Jahre (statt vier Jahren), im [X.]) der Urteilsgründe, den das [X.] ersichtlich der Gruppe der Schadensfälle von über 50.000 • zugeordnet hatte, bei einem Betrag von 45.750 • ein Jahr und sechs Monate (statt zwei Jahren), im Fall II.2.(27) der Urteilsgründe bei einem Betrag von 92.415 • zwei Jahre (statt drei Jahren) und im Fall [X.]) der Urteilsgründe bei einem Betrag von 33.000 • ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe (statt drei Jahren). 8 b) Aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles kann der [X.] ebenfalls ausschließen, dass der Ausspruch über die Gesamtstrafe auf dem Rechtsfehler beruht und die [X.] - hätte sie die obigen Einzelstrafen verhängt - auf eine geringere Gesamtstrafe erkannt hätte. Denn insbesondere die Einsatzstrafe von sieben Jahren sowie vier Einzelstrafen von [X.] fünf Jahren werden von dem Rechtsfehler nicht berührt; ferner verbleiben auch nach der Herabsetzung weitere 34 Einzelstrafen zwischen vier Jahren und einem Jahr und sechs Monaten. Zudem hat das [X.] bei der Bemessung der Gesamtstrafe die erfolgten Rückzahlungen ausdrücklich straf-mildernd "in Ansatz gebracht". 9 - 6 - 3. Der geringfügige Teilerfolg des Rechtsmittels des Angeklagten recht-fertigt es nicht, ihn auch nur teilweise von der Tragung der Kosten und seiner notwendigen Auslagen zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). 10 [X.] [X.][X.] Mutzbauer