Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.06.2012, Az. X ZR 161/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOL[X.]ES

URTEIL
X [X.]
Verkündet am:

5. Juni 2012

Anderer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311
Abs. 2
Einem (potenziellen) Bieter steht gegen den öffentlichen Auftraggeber kein aus bür-gerlich-rechtlichen Vorschriften herzuleitender Anspruch darauf zu, die Verwendung bestimmter als vergaberechtswidrig erachteter Vergabebedingungen in etwaigen [X.] zu unterlassen (Fortführung von [X.], Urteil vom 11.
September 2008

I
ZR
74/06, [X.]Z 178, 63

[X.]).
[X.], Urteil vom 5. Juni 2012 -
X [X.] -
OLG [X.]

LG [X.] I

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2
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Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck, die Richter [X.], Dr.
Bacher und [X.] sowie die Richterin Schuster
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]lägerin wird das am 11.
November 2010 verkündete Urteil des [X.]artellsenats des [X.] aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die [X.]osten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die [X.]lägerin verlangt Schadensersatz und Unterlassung im [X.] mit der Nichtberücksichtigung ihres Angebots in einer Jahresausschrei-bung der [X.] zur Lieferung von StVO-Hinweisschildern und Zubehörtei-len sowie Demontage, Montage und Änderung von Transparenten, Großschil-dern und Aufstellvorrichtungen zur Unterhaltung und Erneuerung auf den [X.] einer Dienststelle der [X.]. Zu den 1
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Vergabeunterlagen gehörte die [X.]lausel
32 "Fachpersonal", die, soweit hier von Interesse, lautet:
"Die Bieter müssen als Herstellerfirma gelten und der Güteschutz-gemeinschaft Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen e.V.

Das Angebot der [X.]lägerin war zwar das wirtschaftlich günstigste, wurde von der [X.] aber von der Wertung ausgeschlossen, weil die [X.]lägerin die [X.] nicht erfüllt. Diese hat daraufhin begehrt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den aus der Nichtberücksichtigung ihres Angebots entstandenen Schaden, die im Falle der Auftragsdurchführung erziel-ten Deckungsbeiträge für allgemeine Geschäftskosten und den erzielten [X.], zu erstatten. Des Weiteren hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zukünftig zu unterlassen, bei öffentlichen Ausschreibungen von Beschilde-rungsarbeiten nach der VOB/A als zwingende Bieterqualifikation vorzugeben, dass die Bieter [X.] sein und der [X.] und [X.] angehören müssten. Dazu hat sie vorgetragen, die Ausschreibung habe sich in ihrem Schwerpunkt an [X.] gerichtet, die [X.] durchführten und typischer-weise nicht zugleich Hersteller von Verkehrsschildern und dementsprechend auch nicht Mitglieder der [X.] seien. Hersteller und Lieferanten von Verkehrsschildern seien

da [X.] Bauunternehmen im Sinne der VOB/A

gar nicht in der Lage, die ausge-schriebenen Bauleistungen auszuführen. Die [X.]lausel
32 der Baubeschreibung verstoße insoweit gegen das aus §
8 Nr.
2 Satz
1 VOB/A 2006 [X.]. Demgemäß erweise sich die Forderung, dass die [X.] jener Gütergemeinschaft angehören müssten, als ein nicht sachgerechtes [X.], das die Bauunternehmen, die für die Erbringung der 2
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den [X.]ernbereich der Ausschreibung bildenden Bauarbeiten qualifiziert seien, auf unbillige Weise von der Auftragsvergabe ausschließe. Den Belangen der [X.] hätte angemessen durch Einbeziehung von qualifizierten Hersteller-unternehmen als Subunternehmen für die Lieferung der Schilder und Erbrin-gung bestimmter Leistungen (Verarbeitung von Reflexfolien) entsprochen wer-den können.
Die Beklagte ist der [X.]lage entgegengetreten. Das [X.] hat ihr stattgegeben, das [X.] hat sie abgewiesen und die Revision [X.].
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und [X.] an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat kartellrechtliche Ansprüche der [X.]lägerin mit der Begründung verneint, die Beklagte sei auf der Grundlage der Recht-sprechung des Gerichts und des Gerichtshofs der [X.] nicht als Normadressat von §
20 Abs.
1 GWB anzusehen. Wie Art.
102 AEUV (vormals Art.
82 EG) sei die Vorschrift im Interesse eines einheitlichen kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs auf die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand nicht anzuwenden, wenn die erworbenen Güter

wie hier
im Rahmen der [X.] Verwendung fänden.
Einen Schadensersatzanspruch aus §
280 Abs.
1, §
311 Abs.
2, §
241 Abs.
2 BGB wegen Verletzung eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses 3
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hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, die [X.]lägerin habe nicht in schutzwürdiger Weise auf die Vergaberechtskonformität des Vorgehens der [X.] vertraut. Die [X.]lägerin müsse sich der im Rechtsstreit geltend ge-machten Vergaberechtswidrigkeit der Verwendung von [X.]lausel
32 bereits im Vergabeverfahren bewusst gewesen sein. Da sie es gleichwohl unterlassen habe, die Vergabestelle
hierauf hinzuweisen, fehle es im Streitfall an einem die Haftung der [X.] begründenden Vertrauenstatbestand. Erkenne der Bieter oder habe er

wovon im Streitfall jedenfalls auszugehen sei

erkennen müs-sen, dass die Leistung nicht ordnungsgemäß ausgeschrieben worden sei, [X.] er bei der Abgabe seines Angebots nicht im Vertrauen darauf, dass das Vergabeverfahren insoweit nach den einschlägigen Vorschriften des Vergabe-rechts abgewickelt wird,
und sei deshalb nicht schutzwürdig.
II.
Die gegen diese
Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung trägt die ausgespro-chene Abweisung der [X.]lage nicht.
Die Verneinung eines durch einen [X.] der [X.] ausgelösten Schadensersatzanspruchs der [X.]lägerin wegen fehlenden Vertrau-ens in die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ist mit der neueren, aller-dings erst nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Rechtsprechung des [X.] nicht vereinbar. Danach ist der auf Verstöße des öf-fentlichen Auftraggebers gegen Vergabevorschriften gestützte [X.] nicht daran geknüpft, dass der klagende Bieter auf die Einhaltung dieser Regelungen durch den Auftraggeber vertraut hat. [X.] ist vielmehr, ob der Auftraggeber durch Missachtung von [X.] seine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der Bieter und potenziellen Bieter verletzt und einem durch die-se Vorschriften geschützten Unternehmen hierdurch Schaden zugefügt hat
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([X.], Urteil vom 9.
Juni 2011

X
ZR
143/10, [X.]Z 190, 89

Rettungsdienst-leistungen
II). Dies hat das Berufungsgericht

nach seinem Ausgangspunkt folgerichtig

nicht geprüft.
III.
Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem
Senat man-gels tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts, die eine Beurteilung der Zulässigkeit der [X.] erlaubten, verwehrt. Der Rechtsstreit ist vielmehr unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen.
1.
Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten [X.] zu prüfen haben, ob es als eine Verletzung ihrer [X.] aus §
241 Abs. 2 BGB anzusehen ist, wenn die Beklagte die Angebote von [X.], die nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. dazu [X.], Urteil vom 15. April 2008

X
ZR
129/06, [X.] 2008, 641 Rn.
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Sporthallenbau) für die Ausfüh-rung des als Bauleistung ausgeschriebenen Auftrags geeignet wären und nur die Voraussetzungen der [X.] nicht erfüllen, unter Berufung auf diese Bedingung aus der Wertung nimmt.
Dabei wird das Berufungsgericht zu bedenken haben, dass der [X.] Einsatz der Haushaltsmittel, dessen Verwirklichung das Vergaberecht infol-ge seiner herkömmlich haushaltsrechtlichen Prägung verpflichtet ist, durch eine wettbewerbsbetonte Gestaltung der Vergabeverfahren gefördert werden soll. Für den Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der vom Sekundär-recht der [X.] vorgegebenen Schwellenwerte ergibt sich die Verpflichtung zur Beschaffung von Waren sowie Bau-
und Dienstleistungen im Wettbewerb aus §
97 Abs. 1 GWB. Aber auch außerhalb des Geltungsbereichs dieser Norm sind öffentliche Auftraggeber bei der Auftragsvergabe dem Wett-bewerbsprinzip verpflichtet (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
März 2011 9
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X
ZR
92/09, [X.] 2011, 709

Ortbetonschacht). In §
2 Nr.
1 Satz
2 der im Streitfall anzuwendenden Vergabe-
und Vertragsordnung für Bauleistungen Ausgabe 2006 (VOB/A 2006) ist für die Vergabe öffentlicher Aufträge bestimmt, dass der Wettbewerb die Regel sein soll. Das erlegt den Vergabestellen die Verpflichtung auf, die Auftragsvergabe nach Möglichkeit wettbewerbsintensiv auszugestalten. Außerdem hat die Beklagte ihren Bedarf als Bauauftrag ausge-schrieben, womit bei öffentlicher Ausschreibung grundsätzlich einhergeht, dass sich alle Unternehmen bewerben können, die sich gewerbsmäßig mit der Aus-führung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen und die erforderli-che Eignung aufweisen (§ 8 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 3 VOB/A 2006).
Das Vergabeverfahren ist zwar im Streitfall in der an sich [X.] der öffentlichen Ausschreibung (§ Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2006) durchgeführt worden, die Beklagte hat den Wettbewerb jedoch durch die eine zusätzliche Anforderung an die Eignung der Bewerber beinhaltende Fach-personalklausel von vornherein in einer Weise beschränkt, die auf die [X.] einer beschränkten Ausschreibung (§
3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A 2006) [X.]. Insoweit wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob eine den Belangen der Vergabestelle genügende Ausführung auch zu gewährleisten war, indem Bauunternehmen sich als Bieter beteiligen, welche die Schilder und ge-gebenenfalls bestimmte Spezialarbeiten über qualifizierte Herstellerunterneh-men als Nachunternehmer beschaffen. Ob in der Beschränkung des [X.] auf Unternehmen im Sinne
der [X.] eine Verletzung von [X.] gegenüber Unternehmen liegt, die nicht in dieser Weise qualifiziert sind, hängt danach maßgeblich davon ab, ob für die Be-schränkung auf qualifizierte [X.] Gründe vorlagen, die denen vergleichbar sind, unter denen eine beschränkte Ausschreibung zulässig ist (vgl. §
3 Nr. 3 VOB/A 2006) oder die die Verengung des [X.] sonst als 12
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rechtmäßig erscheinen lassen. Diese Abwägung vorzunehmen obliegt grund-sätzlich dem Tatrichter.
2.
Sollte das Berufungsgericht infolge der vorgenannten Abwägung ei-ne Verletzung der [X.] aus §
241 Abs. 2 BGB gegenüber der [X.]lägerin bejahen, so
steht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs der auf das positive Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch einem bei der Zuschlagserteilung übergangenen Bieter unter [X.] zu, wenn ihm bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfah-rens der Auftrag hätte erteilt werden müssen (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Januar 2010

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ZR
86/08, [X.] 2010, 855 Rn.
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Abfallentsorgung). Diese [X.] ist nicht dahin zu verstehen, dass die Vergabestelle sich in Fällen wie dem vorliegenden gegenüber dem übergangenen Bieter darauf berufen könnte, ihm hätte wegen der vergaberechtswidrigen Ausgestaltung der Vergabeunterla-gen der Zuschlag in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren gar nicht er-teilt werden können. Bei dieser Sichtweise
wäre der öffentliche Auftraggeber von jeglicher Haftung für die Verwendung vergaberechtswidriger Vergabeunter-lagen freigestellt. Mit dem Vorbehalt, dass dem übergangenen Bieter bei [X.] Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag zu erteilen ge-wesen wäre, soll vielmehr in erster Linie verhindert werden, dass ein Bieter, dessen Angebot selbst nicht ausschreibungskonform ist und dem deshalb der Auftrag nicht hätte erteilt werden dürfen, Schadensersatz erhält (vgl. [X.], Ur-teil vom 1. August 2006

X
ZR
115/04, [X.] 2007, 73 Rn.
11). Ob ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch trotz [X.] an einen anderen Bieter im Einzelfall deshalb ausscheidet, weil bei Wegfall einer in den Vergabeunterlagen enthaltenen vergaberechtswidrigen [X.]lausel eine vergaberechtskonforme Auftragsvergabe nicht mehr möglich [X.], bedarf hier nicht der Entscheidung. Denn die Nichtberücksichtigung der [X.] bedeutet lediglich, dass die Eignungsprüfung unter [X.]
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wendung der allgemeinen Eignungskriterien (§ 2 Nr. 1 Satz 1, §
8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A 2006) vorzunehmen ist.
3.
Hingegen kann, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen
hat, der geltend gemachte vorbeugende Unterlassungsanspruch nicht aus §
280 Abs. 1 in Verbindung
mit § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB hergeleitet werden.
Nach der Rechtsprechung des [X.] kann aus §
280 Abs.
1 BGB aus einem durch Vertrag begründeten Schuldverhältnis zwar neben dem Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch ein Unterlassungsanspruch abgeleitet werden. Das gilt aber nur, solange eine Verletzungshandlung im [X.] Vertragsverhältnis noch andauert. Hingegen begründet eine solche Pflichtverletzung keinen Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Verletzung künftiger, noch nicht geschlossener Verträge ([X.], Urteil vom 11.
September 2008

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ZR
74/06, [X.]Z 178, 63 Rn.
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[X.]), wie ihn die [X.]lägerin hier geltend macht.
Diese Grundsätze gelten gleichermaßen, wenn nicht Ansprüche aus ei-nem vertraglichen Schuldverhältnis in Rede stehen, sondern es sich, wie hier, um ein durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen

als die eine vergabe-rechtliche Ausschreibung einzuordnen ist ([X.]Z 190, 89 Rn.
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Rettungs-dienstleistungen
II)

begründetes Schuldverhältnis handelt. Ein Bieter kann

worum es hier nicht geht

zur Vermeidung einer Verletzung von Rücksicht-nahmepflichten im Sinne von §
241 Abs.
2 BGB innerhalb des konkreten Vergabeverfahrens Unterlassung vergaberechtswidriger Ausschreibungsbedin-gungen verlangen.
Wenn aber schon beim [X.] ein entspre-chender Anspruch nicht über die noch andauernde Verletzung hinaus besteht, kann aus §
280 in Verbindung mit § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB erst recht 14
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kein Anspruch darauf hergeleitet werden, bestimmte Handlungen in etwaigen künftigen Vertragsverhandlungen (Ausschreibungen) zu unterlassen.
4.
Eine

dem [X.]artellsenat des [X.] vorbehaltene

Stel-lungnahme zu der Frage, ob der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf § 33 Abs. 1 GWB gestützt werden kann oder ob dem entgegensteht, dass die Beklagte, auch wenn ihr auf dem relevanten sachlichen und räumlichen Markt eine marktbeherrschende Stellung zukommen sollte, gleichwohl nicht Normad-ressatin des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots
ist, ist beim gegenwärti-gen Stand des Verfahrens nicht veranlasst. Unabhängig hiervon dürfte, sollte sich die Verwendung der [X.] als vergaberechtskonform erwei-sen (oben III
1), für einen kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch von [X.] nur Raum sein, wenn die Benutzung der [X.]lausel allein durch den Umstand, dass sich ein Normadressat des Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs. 1 und 2 GWB) ihrer bedient, in einem anderen Licht erschiene als bei einem nicht

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marktbeherrschenden oder marktstarken öffentlichen Auftraggeber. Stellt sich die Anwendung der [X.] umgekehrt als vergaberechtswidrig dar, dürfte darin zugleich eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehand-lung im Sinne von § 20 Abs. 1 und 2 GWB zu sehen
sein.
Meier-Beck
[X.]
Bacher

Richter am [X.]

[X.] kann wegen Urlaubs

nicht unterschreiben.

Meier-Beck
Schuster
Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom [X.] -
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OLG [X.], Entscheidung vom 11.11.2010 -
U ([X.]) 2872/10 -