Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2017, Az. EnVR 21/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:070317BENVR21.16.0
Berichtigt durch Beschluss
vom 19. April 2017
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVR 21/16
Verkündet am:

7. März 2017

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] AB
[X.] § 4a, § 109 Abs. 2
Die §§
4a
ff. [X.] sind anwendbar, wenn ein im Ausland ansässiges Unter-nehmen eine im Inland belegene Komponente eines Transportnetzes
betreibt, der eine nicht unbedeutende Rolle für die inländische Energieversorgung zu-kommt.
[X.] §
3 Nr.
32
Eine grenzüberschreitende Verbindungsleitung zum Transport von Elektrizität zwischen zwei Übertragungsnetzen gehört auch dann zum Verbundnetz, wenn der Verbund nur über diese Leitung hergestellt wird und wenn der Betreiber dieser Leitung nicht mit dem Transport über weitere Teile des Netzes betraut ist.
[X.] §
3 Nr.
10
Der Betreiber einer Verbindungsleitung zwischen zwei Übertragungsnetzen ist auch dann Betreiber eines Übertragungsnetzes, wenn er nicht für den Betrieb weiterer Teile der verbundenen Netze verantwortlich ist.
[X.], Beschluss vom 7. März 2017 -
EnVR 21/16 -
[X.]
-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.
März 2017 durch die Präsidentin des [X.] [X.] und [X.]
Grüneberg, Dr.
Bacher,
[X.] und Dr.
Deichfuß

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom
24.
Februar 2015 wird zu-rückgewiesen.
Die Betroffene trägt die Kosten des [X.] einschließlich der notwendigen Auslagen der [X.].
Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 50.000 Euro festgesetzt.

[X.]:[X.]:[X.]:2017:070317BENVR21.16.0
Gründe:
A.
Die Betroffene wendet sich gegen die Durchführung eines Zertifizie-rungsverfahrens gemäß §
4a [X.].
Die Betroffene betreibt die als [X.] bezeichnete [X.] zwischen [X.] und [X.]. Die Leitung wird mit einer Spannung von 450 Kilovolt betrieben und ist für eine Leistung von 600 Megawatt ausgelegt. Auf [X.] Seite ist sie an das Übertragungsnetz der [X.] angebunden.
Die [X.] hat gegen die Betroffene von Amts wegen ein Zertifizierungsverfahren eingeleitet. Mit Beschluss vom 21.
März 2014 ([X.]-12-027) hat sie die Zertifizierung versagt.
Die auf Aufhebung des Bescheids gerichtete Beschwerde
der Betroffe-nen
ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Bundesnetz-agentur entgegentritt.
B.
Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
I.
Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung ([X.], 536) im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die [X.] sei für das Zertifizierungsverfahren zuständig. Dies ergebe sich jedenfalls daraus, dass sich das Verhalten der Betroffenen im Inland maßgeblich auswirke. Entgegen der Auffassung der Betroffenen stünden Zertifizierung und Netzbetrieb nicht isoliert nebeneinander. Sie bildeten viel-mehr zusammen die Grundlage, um einen diskriminierungsfreien Netzbetrieb sicherzustellen. Ein Diskriminierungspotential bestehe im Streitfall schon auf-grund der Bedeutung der Verbindungsleitung. Einander widersprechende Ent-scheidungen der nationalen und [X.] Regulierungsbehörden könnten unter anderem mit Hilfe der in §
57
[X.]
vorgesehenen Abstimmungs-
und Koordinationsregeln vermieden werden. Diese Gesetzeslage
stehe zweifelsfrei 1
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in Einklang mit [X.] Recht, weshalb eine Entscheidung durch den [X.] nicht erforderlich sei.
Die Betroffene bedürfe der Zertifizierung, weil sie ein Transportnetz be-treibe. Als Übertragungsnetz im Sinne von §
3 Nr.
10 [X.] sei auch eine ein-zelne Verbindungsleitung zwischen zwei Netzen anzusehen. §
3 Nr.
32 [X.] stütze dieses Verständnis und habe insbesondere grenzüberschreitende [X.] im Blick. Die von der Betroffenen betriebene Verbindungsleitung diene der Belieferung von Letztverbrauchern oder Verteilern im Sinne dieser Vorschrift, weil sie in das [X.] Stromnetz eingebunden sei, das den ge-nannten Zwecken diene.
Die [X.] habe eine Zertifizierung zu Recht versagt, weil die Betroffene nicht nachgewiesen habe, dass sie die
[X.] beachtet habe.
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.
1.
Zu Recht ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die [X.] für eine Entscheidung über die Zertifizierung der Be-troffenen aufgrund deren Eigenschaft als Betreiberin des [X.] zuständig ist.
a)
Entgegen der Auffassung der [X.] sind [X.] der Betroffenen nicht gemäß §
66a Abs.
2 [X.] ausgeschlossen.
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Im Streitfall geht es nicht allein um die örtliche oder sachliche [X.] der [X.], sondern um die vorgelagerte Frage, ob die in §§
4a
ff. [X.] enthaltenen Vorschriften über die Zertifizierung und Entflech-tung von Transportnetzbetreibern anwendbar sind und ob die Bundesnetzagen-tur deshalb als gemäß §
54 Abs.
1 [X.] zuständige Behörde zur Entschei-dung berufen ist.
Diese Frage wird von §
66a Abs.
2 [X.] nicht erfasst.
b)
Die §§
4a
ff. [X.] sind
im Streitfall gemäß §
109 Abs.
2 [X.] an-wendbar.
aa)
Gemäß §
109 Abs.
2 [X.]
findet das [X.] auf alle Verhaltensweisen, die sich im Geltungsbereich dieses Geset-zes auswirken, auch wenn sie außerhalb dieses
Bereichs veranlasst werden.
Danach ist -
ebenso wie nach der vom Gesetzgeber als Vorbild herange-zogenen (BT-Drucks.
15/3917 S.
75) Regelung in §
130 Abs.
2 [X.] (seit 18.
April 2016: §
185 Abs.
2 [X.]; bis 31.
Dezember 1998: §
98 Abs.
2 [X.])
-
nicht maßgeblich, an welchem Ort eine Handlung vorgenommen wird. [X.] ist vielmehr, ob ein
bestimmtes Verhalten Auswirkungen auf den [X.] Energiemarkt hat. Welche Auswirkungen hierfür ausreichend sind, ist mit Blick auf den Schutzzweck des Gesetzes allgemein und der jeweils in Frage kommenden speziellen Sachnormen zu beurteilen (so für §
98 Abs.
2 [X.]: [X.], Beschluss vom 12.
Juli 1973 -
KRB
2/72, [X.]St 25, 208, 212
f.
-
Ölfeldrohre; [X.], Beschluss vom 29.
Mai 1979 -
KVR
2/78, [X.]Z 74, 322, 324
f. -
Organische Pigmente; für §
130 Abs.
2 [X.]: Beschluss vom 25.
Sep-tember 2007 -
KVR
19/07, [X.]Z 174, 12 Rn.
18 -
Sulzer/Kelmix).
[X.])
Die im Streitfall in Frage stehenden Vorschriften über die Zertifizie-rung und Entflechtung von Transportnetzbetreibern
dienen, wie der Senat
be-reits mehrfach entschieden hat,
dem Zweck, die mit einer vertikalen Integration von Versorgungs-
und Netztätigkeiten einhergehenden systemimmanenten In-13
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teressenkonflikte und die daraus resultierende Gefahr einer Diskriminierung in der Ausübung des [X.] zu vermeiden (vgl. nur [X.], Beschluss vom 26.
Januar 2016 -
EnVR
51/14, [X.], 518 Rn.
25 -
Karenzzeiten).
Die Anwendbarkeit von §§
4a
ff. [X.] hängt folglich davon ab, ob aus der Tätigkeit eines Netzbetreibers solche Gefahren für den [X.] Energie-markt drohen
können. Dies wiederum ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn ein Unternehmen eine im Inland belegene Komponente eines Transportnetzes be-treibt, der eine nicht unbedeutende Rolle für die inländische Energieversorgung zukommt.
cc)
Dem von der Rechtsbeschwerde stattdessen als Anknüpfungsmerk-mal postulierten Sitz des Betreibers kommt keine ausschlaggebende Bedeu-tung zu.
Die Vorschriften über die Zertifizierung und Entflechtung von Trans-portnetzbetreibern betreffen zwar im Wesentlichen die Organisationsstruktur des betroffenen Unternehmens. Grund und Anknüpfungspunkt für die darin normierten Anforderungen ist aber die Tätigkeit des Unternehmens als Betrei-ber eines Transportnetzes und die daraus resultierende Diskriminierungsgefahr. Die Anforderungen an die Struktur des Unternehmens dienen mithin, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, der Sicherung eines diskriminie-rungsfreien Betriebs der Transportnetze. Die einschlägigen Vorschriften sind deshalb gemäß §
109 Abs.
2 [X.] anwendbar, wenn die Tätigkeit des Unter-nehmens
in der oben beschriebenen Weise Auswirkungen im Inland zeitigt.
Dem steht nicht entgegen, dass eine Anknüpfung an die Wirkungen bei grenzüberschreitenden Netzen zur Anwendbarkeit mehrerer nationaler Rechts-ordnungen und damit zur Zuständigkeit mehrerer nationaler [X.] führen kann. §
57 Abs.
1 [X.] sieht für grenzüberschreitende Sach-verhalte lediglich eine Zusammenarbeit der [X.] mit den Regu-18
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lierungsbehörden anderer Mitgliedstaaten vor. Nach §
57 Abs.
2 [X.] kann die [X.]
ferner Sachverhalte und Entscheidungen von solchen Regulierungsbehörden berücksichtigen oder unter bestimmten Voraussetzun-gen von einer eigenen Entscheidung absehen. Alle diese Regelungen schlie-ßen eine parallele Zuständigkeit von Regulierungsbehörden aus mehreren Mit-gliedstaaten nicht aus. Sie setzen vielmehr voraus, dass es zu solchen Situati-onen kommen kann, und treffen hierfür besondere Regelungen, ohne die [X.] selbst in Frage zu stellen.
Ob die [X.] hinsichtlich eines im Ausland ansässigen [X.] möglicherweise geringere Erkenntnis-
und Überwachungsmöglich-keiten hat als die Regulierungsbehörde des Sitzstaats, ist in diesem Zusam-menhang ebenfalls unerheblich. Nach §
109 Abs.
2 [X.] hängt die [X.] des [X.] Rechts nicht davon ab, welche Möglichkeiten der Regu-lierungsbehörde im Einzelfall zur Anwendung und Durchsetzung dieser Regeln zur Verfügung stehen.
Dass die [X.] schlechthin außerstande wäre, die Einhaltung der [X.] durch ein im Ausland ansäs-siges Unternehmen zu gewährleisten, ist nicht ersichtlich.
c)
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde enthält das Recht der [X.] keine abweichenden Vorgaben.
aa)
Die Richtlinie 2009/72/[X.]
des [X.] und des Rates
vom 13.
Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den [X.] und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/[X.] ([X.].
[X.]
L
211 S.
55) und die Verordnung ([X.]) Nr.
714/2009 des [X.] und des Rates vom 13. Juli 2009 über die [X.] für den grenzüber-schreitenden Stromhandel und zur Aufhebung der Verordnung ([X.]) Nr.
1228/2003 ([X.].
[X.]
L
211 S.
15) enthalten keine für den Streitfall relevan-ten Regelungen über die Anwendbarkeit des Rechts einzelner Mitgliedstaaten oder über die Zuständigkeit von deren Regulierungsbehörden.
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Die Richtlinie 2009/72
enthält
Vorgaben für die Entflechtung und Zertifi-zierung von Transportnetzbetreibern. Die Umsetzung dieser Vorgaben ist [X.] der Mitgliedstaaten. Deren Regulierungsbehörden obliegt gemäß Art.
10 der Richtlinie grundsätzlich auch die Entscheidung über die Zertifizierung. Die [X.] ist gemäß Art.
10 Abs.
6 der Richtlinie und gemäß Art.
3 der [X.] 714/2009 über die beabsichtigte Entscheidung vorab zu informieren und hat Gelegenheit zur
Stellungnahme. Die abschließende Entscheidung trifft die nationale Regulierungsbehörde.

Diesen Bestimmungen ist nicht zu entnehmen, welche nationale Rechts-ordnung für die Beurteilung eines einzelnen Falles heranzuziehen und welche
nationale Regulierungsbehörde zur Entscheidung berufen ist.
[X.])
Aus dem Umstand, dass die Richtlinie
2009/72
drei unterschiedliche Entflechtungsmodelle vorsieht und den Mitgliedstaaten in gewissen Grenzen die Entscheidung überlässt, welches dieser Modelle sie übernehmen, ergeben sich keine abweichenden Schlussfolgerungen.
Dieser Umstand kann zwar dazu führen, dass ein Transportnetzbetrei-ber, dessen Tätigkeit sich auf die Energiemärkte mehrerer Mitgliedstaaten [X.], mit unterschiedlichen Anforderungen konfrontiert ist. Hieraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass die nationalen [X.] so auszugestalten wären, dass stets nur das Recht eines einzigen Mitgliedstaats anwendbar oder stets nur eine einzige Regulierungsbehörde zur Entscheidung über die Zertifi-zierung berufen ist. Der Umstand, dass der Richtliniengeber davon abgesehen hat, alle Mitgliedstaaten auf ein bestimmtes Regelungsmodell festzulegen, hat vielmehr zur Folge, dass innerhalb des von der Richtlinie vorgegebenen [X.] jeder Mitgliedstaat grundsätzlich eigenständig festlegen darf, welche An-forderungen in seinem jeweiligen Hoheitsbereich zu erfüllen sind. Dies steht in Einklang mit Erwägungsgrund 21 der Richtlinie, wonach ein Mitgliedstaat das Recht hat, sich für eine vollständige eigentumsrechtliche Entflechtung in seinem 25
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Hoheitsgebiet zu entscheiden,
und ein Unternehmen im Falle der Ausübung dieses Rechts nicht berechtigt ist, einen unabhängigen Netzbetreiber ([X.]) im Sinne von Art.
13 oder einen unabhängigen Übertragungsnetzbetreiber ([X.]) im Sinne von Abschnitt
V der Richtlinie zu errichten.
Miteinander unvereinbare Anforderungen, die der Tätigkeit eines [X.] Unternehmens als Transportnetzbetreiber in mehreren Mitgliedstaaten schlechthin entgegenstehen könnten, ergeben sich daraus schon deshalb nicht, weil die unterschiedlichen Entflechtungsmodelle in einem Stufenverhältnis ste-hen und ein Übertragungsnetzbetreiber, wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, jedenfalls dann in allen Mitgliedstaaten tätig
sein kann, wenn er nach dem Recht desjenigen Mitgliedstaats zertifizierungsfähig ist, der innerhalb des von der Richtlinie vorgegebenen Rahmens die strengsten Zertifi-zierungsanforderungen vorsieht.
cc)
Die Regelung in Art.
10 Abs.
2 der Richtlinie
2009/72, wonach Unter-nehmen, die von der nationalen Regulierungsbehörde zertifiziert worden sind, in den Mitgliedstaaten zugelassen und als Übertragungsnetzbetreiber benannt werden, führt ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese Regelung
entsprechend der Auffassung der Rechtsbeschwerde dahin auszulegen ist, dass eine Zertifizie-rung durch eine nationale Regulierungsbehörde stets von allen anderen Mit-gliedstaaten ohne weiteres anerkannt werden muss. Selbst wenn dies zu beja-hen wäre, könnte auch daraus nicht
abgeleitet werden, dass stets nur eine ein-zige nationale Regulierungsbehörde zur Entscheidung über die Zertifizierung eines bestimmten Unternehmens berufen ist. Die von der Rechtsbeschwerde postulierte Auslegung könnte allenfalls zur Folge haben, dass nach einer positi-ven Entscheidung einer zuständigen Regulierungsbehörde alle anderen [X.] an einer negativen Entscheidung gehindert sind.
Darum geht es im Streitfall nicht.
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dd)
Art.
38 der Richtlinie 2009/72
bestätigt das gefundene Ergebnis.
Nach Art.
38 Abs.
1 sind die Regulierungsbehörden verpflichtet, einander zu konsultieren, eng zusammenzuarbeiten und einander alle erforderlichen In-formationen zu übermitteln. Diese Vorgabe ist im [X.] Recht durch §
57 [X.] umgesetzt worden. Wie bereits im Zusammenhang mit dieser Vorschrift ausgeführt wurde, spricht §
57 [X.] nicht gegen, sondern für die Annahme, dass für bestimmte grenzüberschreitende Sachverhalte mehrere nationale Re-gulierungsbehörden nebeneinander zuständig sein können. Für die Vorgaben aus Art.
38 der Richtlinie gilt nichts anderes.
Art.
38 Abs.
4 sieht vor, dass die in Art.
38 Abs.
2 hinsichtlich bestimmter Aufgaben vorgesehene Zusammenarbeit unbeschadet der eigenen [X.] erfolgt. Daraus ist zwar, wie die Rechtsbeschwerde im Ansatz noch zutref-fend darlegt, zu entnehmen, dass die Zusammenarbeit nicht zur Verschiebung von Zuständigkeiten führt. Gerade deshalb können aus Art.
38 Abs.
4 aber keine
Schlussfolgerungen für die Frage gezogen werden, welche Regulie-rungsbehörden für die Zertifizierung eines Transportnetzbetreibers zuständig sind.
ee)
Die Zuständigkeitsregelung in Art.
17 Abs.
4 der Verordnung 714/2009 spricht ebenfalls nicht für, sondern gegen die Argumentation der Rechtsbeschwerde.
Art.
17 Abs.
4 der Verordnung schreibt
vor, dass die Entscheidung über die Gewährung einer Ausnahme von den [X.] (d.
h. am 4. August 2003 noch nicht fertig gestellte, vgl. Art.
2 Abs.
2 Buchst.
g der Verordnung) [X.]en
durch die [X.] der betreffenden Mitgliedstaaten getroffen wird.
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Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann daraus nicht [X.] werden, dass in allen anderen Fällen nur eine Regulierungsbehörde zur Entscheidung berufen ist. Art.
17 Abs.
4 der Verordnung geht, wie das Be-schwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, vielmehr von der Zuständigkeit meh-rerer Behörden aus und enthält für die dort geregelte Konstellation spezielle Regelungen, um dennoch eine einheitliche Entscheidung sicherzustellen.
Eine entsprechende Anwendung dieser Regelung auf die im Streitfall zu beurteilende Konstellation ist im Hinblick auf deren Ausnahmecharakter nicht möglich. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich indes auch hieraus nicht, dass eine Entscheidung über die Zertifizierung allein durch die Regulierungsbehörde des Sitzstaats erfolgen darf. Vielmehr bleibt es bei der Anwendbarkeit mehrerer Rechtsordnungen und der daraus resultierenden [X.] mehrerer Regulierungsbehörden, die sich nach Maßgabe des natio-nalen Rechts (§
57 [X.]) und der Vorgaben in Art.
38 der Richtlinie 2009/72
abstimmen müssen.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde muss diese Abstim-mung nicht zwingend dadurch geschehen, dass die zuständigen Behörden eine gemeinsame Entscheidung treffen. Sie kann wie im Streitfall auch dergestalt erfolgen, dass eine Regulierungsbehörde zunächst von einem Einschreiten von Amts wegen absieht und die Entscheidung der anderen Regulierungsbehörde abwartet.
Zu unzumutbaren Belastungen
für den betroffenen Netzbetreiber kann diese Vorgehensweise schon deshalb nicht führen, weil das nationale Recht dem Netzbetreiber gemäß Art.
10 Abs.
3 und Abs.
4 Buchst.
a der [X.]/72
die Möglichkeit einräumen muss, die Einleitung eines Zertifizie-rungsverfahrens bei allen zuständigen Behörden jederzeit selbst zu veranlas-sen.
In [X.] wird dieser Vorgabe durch §
4a Abs.
1 Satz
1 [X.] Rechnung getragen.
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ff)
Die im Recht der [X.] vorgesehenen Mechanismen zur Klärung von Meinungsverschiedenheiten sprechen ebenfalls für das gefun-dene Ergebnis.
(1)
Nach Art.
8 Abs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
713/2009 des [X.] und des Rates vom 13.
Juli 2009 zur Gründung einer Agen-tur für die Zusammenarbeit der [X.] ([X.].
[X.] L
2011 S.
1) ist die Agentur bei grenzüberschreitenden Infrastrukturen für die Entschei-dung über bestimmte Regulierungsfragen
nur zuständig, wenn sich die zustän-digen nationalen Regulierungsbehörden nicht innerhalb eines bestimmten [X.] einigen können oder wenn sie eine solche Entscheidung gemeinsam beantragen.
Für die Entscheidung des Streitfalls kann offen bleiben, ob diese Vor-schrift die Zertifizierung eines Transportnetzbetreibers erfasst. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, ergäbe sich daraus gerade eine Bestätigung dafür, dass meh-rere Regulierungsbehörden nebeneinander zuständig sein können. Zu einem Übergang der Zuständigkeit auf die Agentur ist es im Streitfall jedenfalls [X.] nicht gekommen, weil kein Dissens zwischen der [X.] und der [X.] Regulierungsbehörde zu Tage getreten ist.
(2)
Nach Art.
39 Abs.
4 der Richtlinie 2009/72
(in [X.] umge-setzt durch §
57a Abs.
2 [X.]) kann jede Regulierungsbehörde die Kommis-sion informieren, wenn sie der Auffassung ist, eine von einer anderen Regulie-rungsbehörde getroffene Entscheidung stehe nicht im Einklang mit Leitlinien, die die [X.] gemäß dieser Richtlinie oder
der Verordnung 714/2009 er-lassen hat.

Hieraus ergeben sich ebenfalls keine Schlussfolgerungen hinsichtlich der Frage, welche Regulierungsbehörde für bestimmte Arten von Entscheidungen zuständig ist.
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d)
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht die Anwen-dung des [X.] Entflechtungsrechts auf im Ausland ansässige [X.] nach Maßgabe von §
109 Abs.
2 [X.] nicht in Widerspruch zu allgemei-nen Grundsätzen des Völkerrechts.
Das von der Rechtsbeschwerde in den Vordergrund gestellte [X.] schließt allerdings die einseitige Ausübung von Hoheitsgewalt auf fremden Territorien aus.
Es verbietet aber nicht, Sachverhalte zu regeln, die Auswirkungen auf das eigene Hoheitsgebiet haben, auch wenn diese an [X.] in einem anderen Territorium anknüpfen (vgl. nur [X.] in [X.] Kommentar zum
Energierecht, 3.
Auflage, §
109
[X.] Rn.
5; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Auflage, §
109 Rn.
12
f.; [X.] in [X.], [X.], 2015, §
109 Rn.
7; [X.] in [X.]/Bunte, Kommentar
zum [X.], 12.
Auflage, §
130 [X.] Rn.
142
f.; [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, 2.
Auflage, §
130 [X.] Rn.
8).
Für Vorschriften, die der Freiheit des [X.] dienen, wird der Ort der Auswirkung sogar überwiegend als einzig sachgerechtes Anknüpfungskrite-rium angesehen ([X.] in [X.]/Bunte, Kommentar zum [X.], 12.
Auflage, §
130 [X.] Rn.
143; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, 2.
Auflage, Einlei-tung Rn.
1543
ff.).
Nach dem Gebot der Rücksichtnahme darf diese Anknüpfung zwar nur in einem Umfang stattfinden, der im Hinblick auf den Schutzzweck der zur An-wendung stehenden Norm erforderlich ist und die Interessen anderer [X.] nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt. Deshalb mag eine Anwendung des [X.] Entflechtungsrechts ausgeschlossen sein, wenn sich die Tätigkeit des betroffenen Unternehmens nur unwesentlich auf das Inland auswirkt (dafür etwa [X.] in [X.] Kommentar zum Energierecht, 3.
Auflage, §
109
[X.] Rn.
11). Sie ist aber jedenfalls dann zulässig, wenn es um den Betrieb 45
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einer im Inland belegenen [X.] geht, der eine nicht unbedeutende Rolle für die inländische Energieversorgung zukommt.
Aus der von der Rechtsbeschwerde vorgelegten Stellungnahme des wis-senschaftlichen Dienstes des [X.] (Ausarbeitung PE
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40/16) ergibt sich nichts Abweichendes. Diese Stellungnahme befasst sich mit der Frage, ob das Energierecht eines Mitgliedstaats auch in dessen vor seiner Küste gelegener
Außenwirtschaftszone oder in Bezug auf den [X.] (aaO S.
12). Diese Gebiete gehören nicht zum Hoheitsgebiet des jeweiligen Staats (aaO S.
5). Im Streitfall geht es hingegen um eine Verbindungsleitung, die teilweise auf [X.] Hoheitsgebiet verläuft und der nicht unwesentliche Bedeutung für den [X.] Energiemarkt zu-kommt.
e)
Dass die danach maßgeblichen Voraussetzungen
für die [X.] von §§
4a
ff. [X.] im Streitfall gegeben sind, hat das [X.] rechtsfehlerfrei bejaht.
Das [X.] verläuft nach den Feststellungen des [X.]s zum Teil im Inland und ihm kommt angesichts seiner Übertragungskapa-zität sowie seiner Funktion als Verbindung zwischen dem [X.] und dem [X.] Übertragungsnetz nicht unerhebliche Bedeutung für den deut-schen Strommarkt zu.
Ob die Tätigkeit der Betroffenen tatsächlich zu einer Diskriminierung von Netznutzern oder sonstigen Beteiligten führt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die zur Anwendung stehenden Regelungen in §§
4a
ff. [X.] knüpfen nicht an eine tatsächliche Diskriminierung durch eine bestimmte Art der Betriebsführung an, sondern an den Betrieb eines Transportnetzes, der eine bestimmte Organisationsstruktur des Netzbetreibers erfordert, um eine system-immanente Gefahr von Diskriminierungen zu vermeiden. Diesem Schutzzweck 48
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entsprechend liegt eine nach §
109 Abs.
2 [X.] ausreichende Auswirkung im Inland jedenfalls dann vor, wenn ein Unternehmen eine im Inland belegene Komponente eines Transportnetzes betreibt, der eine nicht unbedeutende Rolle für die inländische Energieversorgung zukommt.
f)
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine Vorabent-scheidung des Gerichtshofs der [X.] nicht geboten.
Wie oben im Einzelnen aufgezeigt wurde, sprechen alle einschlägigen Vorschriften des [X.] Rechts dafür, dass bestimmte Sachverhalte vom Recht mehrerer Mitgliedstaaten erfasst werden und deshalb mehrere nationale Regulierungsbehörden
nebeneinander zuständig sein können. Soweit die Rechtsbeschwerde etwas anderes postuliert, stützt sie sich auf vermeintliche implizite Grundsätze, die sich aus den von ihr angeführten Vorschriften nach deren Sinn und Zweck ergeben sollen. Bei dieser Ausgangslage wäre die Ein-holung einer Vorabentscheidung nur dann veranlasst, wenn sich den einschlä-gigen Vorschriften konkrete Anhaltspunkte dafür entnehmen ließen, dass sie über ihren eigentlichen Regelungsgehalt hinaus möglicherweise die alleinige Zuständigkeit einer einzelnen Behörde oder die alleinige Anwendbarkeit einer einzelnen nationalen Rechtsordnung vorsehen. Solche Anhaltspunkte liegen aus den oben aufgeführten Gründen indes nicht vor.

Eine zusätzliche Bestätigung für diese Einschätzung bildet der
Umstand, dass die [X.] in ihrer Stellungnahme vom 23.
Januar 2014 (C(2014)
424 final) keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Entscheidung der [X.] erhoben hat und auch in anderen Stellungnahmen da-von ausgegangen ist, dass mehrere nationale Regulierungsbehörden [X.] zuständig sein können (Stellungnahmen vom 11.
März 2013
-
C(2013)
1526 final und vom 20.
August 2015 -
C(2015)
5952 final).
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Dass die von der Rechtsbeschwerde vertretene Auffassung in einer Ver-öffentlichung, die auf einem im Auftrag der Betroffenen erstellten Privatgutach-ten beruht (Koenig EnWZ 2016, 501
ff.), geteilt wird, vermag Zweifel an der Auslegung des [X.] Rechts nicht zu begründen. Die Ausführungen in dieser Veröffentlichung gehen ebenso wie die
Argumentation der Rechtsbe-schwerde von der Prämisse aus, eine Zuständigkeit mehrerer [X.] nebeneinander sei grundsätzlich ausgeschlossen. Sie zeigen aber ebenfalls keine konkreten Anhaltspunkte im Recht der [X.] auf, die diese Prämisse stützen könnten.
2.
Zutreffend hat das Beschwerdegericht ferner entschieden, dass die Betroffene gemäß §
4a [X.] einer Zertifizierung als Transportnetzbetreiberin bedarf.
a)
Die Betroffene ist Transportnetzbetreiberin im Sinne von §
3 Nr.
31c [X.].
Transportnetzbetreiber ist gemäß
§
3 Nr.
31c [X.] im Bereich der Elektrizitätsversorgung jeder Betreiber eines Übertragungsnetzes. Betreiber von Übertragungsnetzen sind gemäß §
3 Nr.
10 [X.] alle Personen oder Organi-sationseinheiten, die die Aufgabe der Übertragung von Elektrizität wahrnehmen und die verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichen-falls den Ausbau des Übertragungsnetzes in einem bestimmten Gebiet und ge-gebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen.
Bei der Betroffenen sind alle diese Voraussetzungen erfüllt.
aa)
Als Betreiberin des [X.] nimmt die Betroffene die Aufgabe der Übertragung von Elektrizität wahr.
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Übertragung ist gemäß §
3 Nr.
32 [X.] der Transport von Elektrizität über ein Höchstspannungs-
oder Hochspannungsverbundnetz einschließlich grenzüberschreitender Verbindungsleitungen zum Zwecke der Belieferung von Letztverbrauchern oder Verteilern, jedoch nicht die Belieferung der Kunden selbst.
(1)
Als grenzüberschreitende Verbindungsleitung zum Transport von Elektrizität zwischen zwei Übertragungsnetzen mit einer Spannung von 450 Kilovolt
bildet das [X.] einen Teil eines Höchstspannungsverbundnet-zes.
Verbundnetz ist gemäß §
3 Nr.
35
[X.] im Bereich der [X.] eine Anzahl von Übertragungs-
und Verteilernetzen, die durch eine oder mehrere Verbindungsleitungen miteinander verbunden sind. Die an das [X.] angebundenen Netze bilden ein Verbundnetz in diesem Sinne, weil sie jedenfalls durch diese eine Verbindungsleitung miteinander verbunden sind.
Nach dem Wortlaut des §
3 Nr.
32 [X.] ("einschließlich") bildet die Verbindungsleitung einen Teil des [X.]. Dies steht in Einklang mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Einer Verbindungsleitung kommt für die Funktion eines [X.] erhebliche Bedeutung zu. Dies gilt auch und erst recht, wenn der Verbund nur über eine einzige Leitung hergestellt wird.
(2)
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist unerheblich, dass die Betroffene nur mit dem Transport über die Verbindungsleitung, nicht aber mit dem Transport über weitere Teile der verbundenen Netze betraut ist.
§
3 Nr.
32 [X.] erfasst seinem Wortlaut nach jeden Transport über ein Höchstspannungs-
oder Hochspannungsverbundnetz, unabhängig davon, über welche Teile, Stationen oder Komponenten des gesamten [X.] er sich erstreckt. Damit ist auch der Transport über eine einzige Verbindungsleitung 61
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erfasst, wenn diese in der beschriebenen Weise einen Teil des [X.] bildet.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus der Formulierung "Verbundnetz einschließlich grenzüberschreitender Verbindungs-leitungen" keine abweichende Schlussfolgerung. Mit dieser Formulierung wird lediglich klargestellt, dass die Verbindungsleitung einen Teil des [X.] darstellt. Ihr kann hingegen nicht entnommen werden, dass eine Übertragung nur dann vorliegt, wenn sich der Transport sowohl über die Leitung als auch über ein daran angeschlossenes Netz erstreckt.
Dieses Verständnis entspricht den Vorstellungen des Gesetzgebers. In den Gesetzesmaterialien wird ausgeführt, wenn grenzüberschreitende Verbin-dungsleitungen vom Betreiber eines Übertragungsnetzes betrieben würden, seien sie Teil dieses Netzes; betreibe ein Unternehmen
hingegen lediglich eine oder mehrere grenzüberschreitende Verbindungsleitungen, so stellten diese das Übertragungsnetz dieses Netzbetreibers dar ([X.]. 342/11 S.
54).
Für dieses Verständnis sprechen auch Sinn und Zweck der Regelung. Eine grenzüberschreitende Verbindungsleitung, die dem Verbund der daran angebundenen Netze dient, ist für die Funktion des [X.] von ent-scheidender Bedeutung. Die Anwendbarkeit energiewirtschaftsrechtlicher [X.] kann vor diesem Hintergrund nicht davon abhängen, ob dieser Teil des Netzes von einem Unternehmen betrieben wird, das auch andere Netzteile betreibt.
(3)
Der Transport über das [X.] dient der Belieferung von Letzt-verbrauchern oder Verteilern.
Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] bilden die mit dem [X.] verbundenen Stromnetze einen Teil 67
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des [X.] Stromnetzes, über das Verteilernetze und mittels dieser
Letztverbraucher mit Strom beliefert werden. Damit dient die [X.] einem von §
3 Nr.
32 [X.] erfassten Zweck.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist unerheblich, ob Letztverbraucher oder Verteiler unmittelbar an das [X.] angeschlossen sind. Ausschlaggebend und ausreichend ist vielmehr, dass die Leitung einen wesentlichen Teil eines Systems bildet, das der Belieferung von [X.] oder Verteilern dient.
[X.])
Als Verantwortliche für den Betrieb einer grenzüberschreitenden Verbindungsleitung wird die Betroffene vom Tatbestand des §
3 Nr.
10 [X.] erfasst.
(1)
Auch im Zusammenhang mit §
3 Nr.
10 [X.] ist nicht erforderlich, dass ein Unternehmen zusätzlich zu einer grenzüberschreitenden Verbindungs-leitung weitere Teile des Übertragungsnetzes betreibt.
Aus der Verbindung der beiden Begriffe "Übertragungsnetz in einem be-stimmten Gebiet" und "Verbindungsleitung zu anderen Netzen" durch die [X.] "und" ergibt sich, dass der Gesetzgeber auch in diesem Zusammen-hang eine Verbindungsleitung als Teil des Übertragungsnetzes ansieht. Im [X.] darauf, dass bereits §
3 Nr.
32 [X.] eine entsprechende Definition ent-hält, hätte es einer ausdrücklichen Wiederholung in §
3 Nr.
10 [X.] zwar nicht zwingend bedurft. Die Erwähnung von Verbindungsleitungen in §
3 Nr.
10 [X.] ist aber schon deshalb folgerichtig, weil der Wortlaut der Vorschrift inso-weit der Definition in Art.
2 Nr.
4 der Richtlinie 2009/72 entspricht.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann dieser [X.] nicht entnommen werden, dass ein Unternehmen nur dann als Trans-portnetzbetreiber anzusehen ist, wenn es neben einer Verbindungsleitung auch 72
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weitere Teile eines Übertragungsnetzes betreibt. Der Zusatz "gegebenenfalls" zeigt vielmehr, dass das Gesetz zwei unterschiedliche Erscheinungsformen benennt, die sowohl kumulativ als auch jeweils einzeln vorliegen können und in allen diesen Konstellationen unter den Tatbestand der Vorschrift fallen.
Dieses Ergebnis steht wiederum in Einklang mit dem Gesetzeszweck. Angesichts der wesentlichen Bedeutung, die einer Verbindungsleitung zwischen zwei Übertragungsnetzen zukommt, kann es auch im Zusammenhang mit §
3 Nr.
10 [X.] keinen relevanten Unterschied begründen, ob der Betreiber einer solchen Leitung zusätzlich auch für andere Netzteile verantwortlich ist.
(2)
Die von der Rechtsbeschwerde erörterte Frage, ob ein Verbindungs-kabel als Übertragungsnetz "in einem bestimmten Gebiet" angesehen werden kann, ist für die Entscheidung des Streitfalls nicht erheblich.
Mit der [X.] "und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen" hat der Gesetzgeber klar-gestellt, dass es insoweit gerade nicht darauf ankommt, ob die Leitung
einem bestimmten Gebiet zugeordnet werden kann.
b)
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde stehen die [X.] des Energiewirtschaftsgesetzes in Einklang mit dem Recht der Euro-päischen Union.
aa)
In Art.
2 Nr.
4 der Richtlinie 2009/72
ist der Begriff "Übertragungs-netzbetreiber" in gleicher Weise definiert wie in §
3 Nr.
10 [X.]. Insbesondere wird der Betrieb von Verbindungsleitungen zu anderen Netzen als gleichwerti-ger Tatbestand neben den Betrieb von Übertragungsnetzen in einem bestimm-ten Gebiet
aufgeführt. Für die Auslegung dieser Vorschrift gilt mithin nichts [X.] als für die Auslegung von §
3 Nr.
10 [X.].
[X.])
In der Definition des Begriffs "Übertragung" in Art.
2 Nr.
3 der [X.] werden grenzüberschreitende Verbindungsleitungen zwar nicht ausdrücklich 77
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erwähnt. Daraus ergibt sich jedoch keine inhaltliche Abweichung zu der Defini-tion in §
3 Nr.
32 [X.].
Dass grenzüberschreitende Verbindungsleitungen als Teil der an sie an-gebundenen Übertragungsnetze anzusehen sind, ergibt sich schon aus der [X.] in Art.
2 Nr.
4 der Richtlinie. Vor diesem Hintergrund kann aus dem [X.], dass Art.
2 Nr.
3 keine entsprechende Klarstellung enthält, nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass der Begriff dort anders definiert wer-den soll. Gerade weil Art.
2 Nr.
3 insoweit keine abweichende Definition enthält, sind grenzüberschreitende Verbindungsleitungen vielmehr auch in diesem Zu-sammenhang als Teil des Übertragungsnetzes anzusehen.
cc)
Unabhängig davon wäre der [X.] Gesetzgeber nicht gehindert, den Kreis der von den [X.] betroffenen Unternehmen [X.] zu fassen als dies in der Richtlinie 2009/72
vorgesehen ist.
(1)
Die Richtlinie dient ausweislich ihres [X.] 46 dem Zweck, gemeinsame Mindestnormen festzulegen, die von allen Mitgliedstaten einzuhalten sind, um den Zielen des Verbraucherschutzes, der Versorgungssi-cherheit, des Umweltschutzes und einer gleichwertigen [X.]intensität Rechnung zu tragen.
Mit diesem Zweck ist es vereinbar, wenn ein Mitgliedstaat Regelungen erlässt, die diesen Zielen über das vorgeschriebene Mindestmaß hinaus Rech-nung tragen. Eine Vorschrift, die dazu diente, dass neben dem Betreiber eines Übertragungsnetzes im Sinne der Richtlinie auch der Betreiber einer anderen Komponente von vergleichbarer Bedeutung den Entflechtungsanforderungen unterliegt, stünde folglich nicht in Widerspruch zu den Vorgaben der Richtlinie.
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(2)
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt der Umstand, dass Art.
2 Abs.
1 der Verordnung 714/2009 auf die Begriffsbestimmungen der Richtlinie 2009/72
Bezug nimmt, nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Aus dieser Bezugnahme ergibt sich zwar, dass die Definitionen der Richtlinie bei der Anwendung der Verordnung nicht nur einen Mindeststandard bilden, sondern in jeder Hinsicht bindend sind. Auch dies verwehrt es dem [X.] Gesetzgeber aber nicht, ergänzend zu den in der Verordnung [X.] Sachverhalten und den in der Richtlinie vorgegebenen Mindestanforderun-gen weitere Bereiche in den Anwendungsbereich der
[X.]
einzubeziehen. Die Verordnung sieht für grenzüberschreitende Sachverhalte besondere Pflichten für die Betreiber von Übertragungsnetzen vor. Die Rege-lungen über die Zertifizierung sind hingegen -
innerhalb des von der Richtlinie vorgegebenen Rahmens -
dem nationalen Gesetzgeber überlassen. Vor die-sem Hintergrund widerspräche es nicht den Vorgaben des [X.] Rechts, wenn ein Netzbetreiber nicht in den Anwendungsbereich der [X.] fiele und deshalb nicht die dort vorgesehenen besonderen Verpflichtun-gen zu erfüllen hätte, nach dem anwendbaren nationalen Recht aber dennoch zertifizierungspflichtig wäre.
dd)
Ob die Einbeziehung von separat betriebenen Verbindungsleitungen schon durch Art.
17 der Verordnung 714/2009 zwingend geboten ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
Nach Art.
17 der Verordnung können [X.]en, die am 4. August 2003 noch nicht fertig gestellt waren, unter bestimmten Vo-raussetzungen von einigen [X.] ausgenommen werden. Zu den Voraussetzungen für eine solche Ausnahme gehört, dass der Betreiber zumindest der Rechtsform nach von den Netzbetreibern getrennt ist, in deren Netzen die Verbindungsleitung gebaut wird.
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Dies deutet, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, [X.] hin, dass der Verordnungsgeber davon ausgeht, dass die Betreiber solcher Leitungen grundsätzlich von den [X.] erfasst werden. Unabhängig
davon lässt sich der Vorschrift jedenfalls nicht entnehmen, dass separat betriebene Verbindungsleitungen generell von diesen Vorschriften aus-genommen sind.
ee)
Die Regelungen in Art.
45 und Art.
57 der Verordnung ([X.])
2015/1222 der [X.] vom 24.
Juli 2015 zur Festlegung einer Leitli-nie für die Kapazitätsvergabe und das Engpassmanagement (AB.
[X.] L
197 S.
24) führen entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Die genannten Vorschriften enthalten Regelungen für Konstellationen, in denen eine Verbindungsleitung nicht nach Art.
3 der Verordnung 714/2009 von einem zertifizierten Übertragungsnetzbetreiber betrieben wird.
Hieraus können für die Frage, ob und unter welchen
Voraussetzungen die Betreiber solcher Leitungen zertifizierungspflichtig sind, keine [X.] gezogen werden. Die Verordnung 2015/1222 betrifft die tatsächliche Nut-zung vorhandener Netze einschließlich Verbindungsleitungen. Wie schon der Streitfall zeigt,
kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Be-treiber einer solchen Leitung tatsächlich zertifiziert ist. Deshalb ist es folgerich-tig, wenn die Verordnung auch Regelungen für Fälle trifft, in denen keine Zertifi-zierung vorliegt. Die Frage, ob eine Zertifizierungspflicht besteht, regelt die [X.] hingegen nicht.
c)
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bedarf es auch in diesem Zusammenhang keiner Vorabentscheidung durch den [X.].
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Wie oben dargelegt wurde, sind die von der Rechtsbeschwerde aufge-worfenen Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2009/72 sowie der Verordnungen 714/2009 und 2015/1222 für die Entscheidung des Streitfalls schon deshalb nicht erheblich, weil keine dieser Vorschriften den
Mitgliedstaaten verbietet, weitere Bereiche in den Anwendungsbereich der [X.] ein-zubeziehen. Letzteres unterliegt angesichts von Wortlaut und Zielsetzung der Richtlinie und angesichts des jeweils auf bestimmte Felder beschränkten [X.] der Verordnungen keinem ernsthaften Zweifel und wird zu-sätzlich durch den Umstand bestätigt, dass die [X.] in ihrer Stellung-nahme zu der beabsichtigten Entscheidung der [X.] keine Ein-wendungen erhoben hat.
Der Umstand, dass die Betroffene von der [X.] Agentur für die Zusammenarbeit der [X.] ([X.]) nicht aufgefordert wurde, sich dem [X.] Netz der Übertragungsnetzbetreiber ([X.]) anzuschließen, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Er lässt sich [X.] weiteres damit erklären, dass die Betroffene bislang nicht als Übertragungs-netzbetreiberin zertifiziert ist.
3.
Nach allem hat die [X.] die Zertifizierung zu Recht versagt, weil die Betroffene als zertifizierungspflichtiger Netzbetreiber die Ein-haltung der [X.] nicht nachgewiesen hat.
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
2 [X.], die Festset-zung des Gegenstandswerts auf §
50 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 GKG und §
3 ZPO.
[X.]
Grüneberg
Bacher

[X.]
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 24.02.2016 -
VI-3 Kart 110/14 (V) -

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[X.]:[X.]:[X.]:2017:190417BENVR21.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVR 21/16
vom
19. April 2017
in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren

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2
-

Der Kartellsenat des [X.] hat am 19.
April 2017 durch die Präsidentin des [X.] [X.] und [X.]
Grüneberg, Dr.
Bacher, [X.] und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Der Beschluss vom 7. März 2017 wird wegen offensichtlicher Un-richtigkeit wie folgt berichtigt:
Im Tenor wird die Jahreszahl "2015" ersetzt durch "2016".
[X.]
Grüneberg
Bacher

[X.]
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 24.02.2016 -
VI-3 Kart 110/14 (V) -