Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2001, Az. XII ZR 43/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:25. April 2001Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 549 Abs. 1; HGB § 28 Abs. 1Der Eintritt eines [X.]ers in den Betrieb eines Einzelkaufmanns und [X.] des Geschäfts durch die neugegründete [X.] führen nicht kraftGesetzes dazu, daß die [X.] Vertragspartei eines zuvor von dem [X.] abgeschlossenen [X.] über die weiter genutzten [X.] wird. Zu einem solchen Vertragsübergang ist die Mitwirkung des Vermieters er-forderlich.[X.], Urteil vom 25. April 2001 - [X.] - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 25. April 2001 durch [X.] Hahne, [X.], [X.], [X.] undProf. Dr. [X.] Recht erkannt:Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 14. Januar 1999 wird auf ihreKosten zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Mit Mietvertrag vom 19. Dezember 1991 vermietete die frühere Eigentü-merin an Frau [X.] Gewerberäume zum Betrieb einer Gaststätte. Der monatlicheMietzins betrug bis Juli 1994 19.367,84 DM, danach 19.551,85 DM. Die Kläge-rin ist auf Vermieterseite in den Mietvertrag eingetreten, indem sie das [X.] zu Eigentum erworben hat.Im Jahre 1994 schloß Frau [X.] mit den beiden Beklagten einen [X.] und führte die Gaststätte ab 1. Mai 1994 mit ihnen zusammenweiter. Frau [X.] kam mit erheblichen Mietzinsbeträgen in Rückstand und dieKlägerin kündigte ihr deshalb fristlos. In [X.] wurde Frau [X.] zur [X.] und zur Zahlung rückständigen Mietzinses rechtskräftig verurteilt. Auf-grund des Räumungsurteils hat sie die Mieträume der Klägerin am- 3 -4. Dezember 1996 übergeben. Auf den rückständigen Mietzins hat sie lediglich20.000 DM gezahlt.Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin einen Teilanspruch [X.] von 12.000 DM (zuzüglich Zinsen) gegen die Beklagten als Gesamt-schuldner geltend. Auf einen Hinweis des Gerichts hin hat sie klargestellt, die-ser Teilanspruch betreffe eine Nutzungsentschädigung für den [X.] 1996. Sie ist der Ansicht, da die [X.] erst am [X.] zurückgegeben worden seien, schuldeten die Beklagten Nutzungsent-schädigung für den ganzen Monat Dezember.Das [X.] hat durch Versäumnisurteil die Beklagten verurteilt, andie Klägerin als Gesamtschuldner 12.000 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. [X.] dieses Versäumnisurteil hat lediglich der Beklagte zu 2 Einspruch einge-legt. Das [X.] hat das von dem Beklagten zu 2 angegriffene Versäum-nisurteil aufrechterhalten. Das Berufungsgericht hat in Abänderung der Ent-scheidung des [X.]s die Klage, soweit sie sich gegen den [X.] richtet, abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision derKlägerin, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils errei-chen will.Entscheidungsgründe:Die Revision hat keinen Erfolg.- 4 -1. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne gegen den [X.] zu 2 Mietzinsansprüche für den fraglichen [X.]raum - Dezember 1996 -schon deshalb nicht geltend machen, weil das Mietverhältnis unstreitig vorherbeendet worden sei. Sie könne gegen ihn aber auch keinen Anspruch auf [X.] nach § 557 BGB geltend machen, weil die [X.],an der der Beklagte zu 2 beteiligt gewesen sei und für deren Schulden er [X.] hafte, nicht auf der Mieterseite in den zwischen Frau [X.] undder Rechtsvorgängerin der Klägerin abgeschlossenen Mietvertrag eingetretensei. Die Aufnahme eines [X.] in das Mietverhältnis auf der Mieterseite erfor-dere stets eine Mitwirkung des Vermieters. Im vorliegenden Fall habe die Klä-gerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin bis zur Beendigung des [X.] fristlose Kündigung unstreitig keine ausdrückliche Zustimmung zum [X.] der gegründeten [X.] in den Mietvertrag erteilt. Die Klägerin [X.] keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, daß eine solche Zustimmung vonihr konkludent erteilt worden sei. Dem stehe schon entgegen, daß die [X.] gegenüber Frau [X.] die fristlose Kündigung des [X.]ausgesprochen und nur gegen diese ein Räumungsurteil erstritten habe. [X.] habe die Klägerin zu erkennen gegeben, daß sie lediglich Frau [X.] alsihre Mieterin ansehe.Da der Klägerin ein vertraglicher Anspruch auf [X.] § 557 Abs. 1 BGB somit nicht zustehe, könne die von mehreren [X.] unterschiedlich beantwortete Frage offenbleiben, ob ein Vermie-ter nach dieser Vorschrift Nutzungsentschädigung für den ganzen Monat [X.] könne, wenn die Mietsache während bzw. vor Ende des [X.] -Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung aus dem [X.] (§§ 987, 988 BGB) stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, [X.] nicht dargelegt habe, daß der Beklagte zu 2 bzw. die [X.], an derer beteiligt gewesen sei, die Räume in der fraglichen [X.] - Dezember 1996 - inBesitz gehabt habe.Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichenÜberprüfung stand.2. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die von Frau [X.]und den beiden Beklagten gegründete [X.] nicht anstelle von Frau [X.]Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist. Nach der Rechtsprechung des[X.], der die Literatur weitgehend gefolgt ist, führt der [X.] [X.]ern in den Betrieb eines Einzelkaufmanns nicht dazu, daß dieneugegründete Personengesellschaft kraft Gesetzes Vertragspartei eines vondiesem abgeschlossenen [X.] wird. Zu einem solchen Vertragsüber-gang ist vielmehr die Mitwirkung des Vermieters erforderlich ([X.], Urteile vom10. Juni 1958 - [X.]/57 - [X.], 8, 9; vom 21. Dezember 1966- [X.] - NJW 1967, 821; [X.], [X.]. § 549 Rdn. 3;MünchKomm-BGB/[X.] 3. Aufl. § 549 Rdn. 14; [X.]/[X.],[X.]. 1995 § 549 Rdn. 31; Bub/[X.]/[X.], Handbuch der [X.] und Wohnraummiete, 3. Aufl. II Rdn. 290). Das gilt unabhängig davon,ob er aus besonderen Gründen verpflichtet ist, einer bloßen Gebrauchsüber-lassung an die gegründete [X.] zuzustimmen (vgl. [X.], Urteil vom22. Januar 1955 - [X.]/53 - NJW 1955, 1066). Die Revision verkennt [X.], bittet aber um eine Überprüfung dieser Rechtsprechung mit Rücksichtauf Gegenstimmen in der Literatur, die in einem solchen Fall einen [X.] 6 -übergang aus den Regeln des Handelsrechts (hier: § 28 HGB) herleiten wollen(so [X.], Handelsrecht 5. Aufl. § 8 I 4, insbesondere S. 231;MünchKomm-HGB/Lieb, § 25 Rdn. 81 f.; dagegen [X.], NJW 1993, 1737). Die an sichnotwendige Mitwirkung des Vermieters soll entbehrlich sein, weil es sich um einbetriebsbezogenes Geschäft handelt ([X.] [X.] kann dahingestellt bleiben, ob die §§ 25, 28 HGB generell zu [X.] kraft Gesetzes führen können oder nicht. Jedenfalls [X.] ist ein solcher Vertragsübergang auf einen neuen Mieter ohneMitwirkung des Vermieters ausgeschlossen. Bei Mietverträgen sind nämlich diebesonderen Regeln des Mietrechts zur Gebrauchsüberlassung der [X.] den Mieter an Dritte zu beachten. Nach § 549 Abs. 1 BGB ist der Mieterohne die Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, den Gebrauch der gemie-teten Sache einem [X.] zu überlassen. Der Mieter ist deshalb ohne Erlaub-nis des Vermieters nicht berechtigt, an einen [X.] unterzuvermieten und dem[X.] auf diese Weise [X.] einzuräumen. Diese Regelung [X.], wenn der Mieter mit dem [X.] ohne Mitwirkung des Vermietersstatt eines [X.] einen [X.]svertrag abschließen, den[X.] auf diese Weise zum Mitmieter machen und ihm dem Vermieter gegen-über ein Gebrauchsrecht einräumen könnte. Die Aufnahme eines Gesellschaf-ters in das auf einem vermieteten Grundstück vom Mieter betriebene Unter-nehmen wird deshalb zu Recht als ein Fall von Untervermietung angesehen([X.], Urteil vom 10. Juni 1958 aaO; [X.] aaO).Würde man es zulassen, daß der Mieter ohne Mitwirkung des [X.] durch die Gründung einer [X.] einen Mieterwechsel herbeiführenkönnte, so könnte das zur Folge haben, daß der ursprüngliche Mieter vor Be-- 7 -endigung des [X.] aus dem Mietverhältnis ausscheiden könnte, [X.] sich der Vermieter dagegen wehren könnte. Die anstelle des Mieters ein-getretene [X.] bliebe dann nämlich auch bei einem [X.]er-wechsel und auch beim Ausscheiden eines [X.]ers - des ursprüngli-chen Mieters - Vertragspartei. Das gilt nach der neuen Rechtsprechung des[X.] nicht nur für eine offene Handelsgesellschaft, sondernauch für eine (Außen-)[X.] bürgerlichen Rechts ([X.], Urteil vom29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - ZIP 2001, 330 = [X.], 408). Der aus der[X.] ausgeschiedene ursprüngliche Mieter würde dann nur noch zeit-lich begrenzt für [X.]en der [X.] haften. Der Vermieter müßtedamit rechnen, daß ihm auf der Mieterseite ausschließlich neue, ihm unbe-kannte Personen gegenüber stehen, auf deren Auswahl er keinen Einfluß [X.]. Das mag einem Vermieter zuzumuten sein, der von vornherein an eine [X.] vermietet hat und das damit verbundene Risiko deshalb bewußt ein-gegangen ist. Es ist aber nicht einem Vermieter zuzumuten, der im Vertrauenauf die Korrektheit seines Vertragspartners an eine Einzelperson vermietet hat.3. Zu Unrecht meint die Revision, der Beklagte zu 2 hafte für die einge-klagte Forderung aus einem vom Berufungsgericht nicht geprüften Rechts-grund, nämlich aus § 28 Abs. 1 (i.V.m. § 128) HGB. Nach dieser Vorschrifthaftet die [X.], wenn jemand (unter anderem) als persönlich haftender[X.]er in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eintritt, für alle im [X.] entstandenen Verbindlichkeiten des früheren [X.], und zwar auch dann, wenn die [X.] die frühere Firma nichtfortführt. Zu Recht nimmt die Revision an, jedenfalls für das [X.] davon auszugehen, daß Frau [X.] und die beiden Beklagten das Geschäft inForm einer offenen Handelsgesellschaft weitergeführt haben. Nach § 128 HGBhaften die [X.]er einer offenen Handelsgesellschaft den [X.] -gegenüber für Verbindlichkeiten der [X.] als Gesamtschuldner. Inso-fern sind die Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten zu 2 an sichgegeben. Seine Haftung scheitert aber daran, daß es sich bei der eingeklagtenForderung nicht um eine sogenannte [X.] handelt, eine Schuld also, dieam Stichtag - der Geschäftsübernahme durch die [X.] - bereits [X.] hat. Es ist zwar anerkannt, daß die das Geschäft fortführende Gesell-schaft nicht nur für Verbindlichkeiten haftet, die im [X.]punkt des [X.] bereits voll wirksam waren, sondern daß als zur [X.] bestehende Ansprüche auch solche anzusehen sind, dienoch nicht fällig, betagt oder bedingt sind, wenn nur der Rechtsgrund für sol-che Ansprüche schon vor der Geschäftsübernahme entstanden ist ([X.], [X.] 15. Mai 1990 - [X.] - NJW-RR 1990, 1251, 1253). Welche Auswir-kungen sich daraus für die Haftung der das Geschäft übernehmenden Gesell-schaft im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen ergeben, die zum Stichtagbereits bestanden haben, ist bisher nicht abschließend geklärt (vgl.[X.]/[X.], HGB 4. Aufl. § 25 Rdn. 57). Umstritten ist insbesondere, ob dieübernehmende [X.], wenn am Stichtag ein Mietverhältnis [X.], in das sie nicht als Vertragspartner eingetreten ist, für die nach [X.] anfallenden Mietzinsansprüche haftet (dafür [X.] aaO S. 1739;dagegen z.B. [X.]/[X.] aaO und Bub/[X.]/[X.] Rdn. 838 f., 840mit der Begründung, man könne die übernehmende [X.] nicht für [X.] haften lassen, wenn ihr nicht gleichzeitig gegenüber dem [X.] Anspruch auf Gebrauchsüberlassung zustehe).Für die Entscheidung des vorliegenden Falles ist es nicht erforderlich,zu diesem Problem abschließend Stellung zu nehmen. [X.] ist nämlichkein Mietzinsanspruch, sondern ausschließlich ein Anspruch auf Nutzungsent-schädigung für die [X.] nach Beendigung des Mietverhältnisses (§ 557 BGB).- 9 -Auch wenn es sich bei dem Anspruch auf künftige Mietzinsraten nach [X.] des [X.] um eine Forderung handelt, die [X.] Entstehung gelangt, wenn sie abschnittsweise für den jeweiligen Ge-brauchsüberlassungszeitraum fällig wird (vgl. [X.]Z 111, 84, 93 f.), so ist [X.] die Pflicht des Mieters zur Mietzinszahlung in dem bestehenden Miet-vertrag bereits so angelegt, daß die einzelnen Mietzinsraten entstehen undfällig werden, ohne daß es einer weiteren Handlung der Beteiligten bedarf. [X.] auf Nutzungsentschädigung nach § 557 BGB ist nicht in dieser [X.] von vornherein in dem Mietvertrag angelegt. Er entsteht vielmehr nur, wennder Mieter in Form eines Unterlassens eine vertragswidrige Handlung begeht,indem er nach Beendigung des Mietverhältnisses die Mietsache nicht zurück-gibt.Der [X.] hat für ein anderes Dauerschuldverhältnis, näm-lich einen Lizenzvertrag, bereits entschieden, daß eine Haftung nach den§§ 25, 28 HGB für vertragliche Ansprüche, die sich nicht ohne weiteres ausdem Vertrag ergeben, sondern erst bei einem bestimmten Handeln der Betei-ligten entstehen, nur in Betracht kommt, wenn die den Anspruch begründendeHandlung vor dem Geschäftsübergang erfolgt ist (Urteil vom 15. Mai 1990 aaOm.[X.] Mietverträge kann nichts anderes gelten. Aus dem Umstand, daß dieoffene Handelsgesellschaft, an der der Beklagte zu 2 beteiligt war, ab Mai 1994das Geschäft der Frau [X.] weitergeführt hat und deshalb für die damals beste-henden [X.] haftet, ohne als Mieterin in den [X.] sein, kann nicht geschlossen werden, daß sie auch für ein vertragswidrigesVerhalten der Mieterin Frau [X.] im Dezember 1996 haftbar gemacht [X.] 10 -4. Die von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüftund nicht für durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).Hahne Krohn Ger-ber [X.] Wagenitz