Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2003, Az. II ZB 17/01

[X.]/01vom21. Juli 2003in dem [X.]:[X.]:ja (zu [X.], [X.][X.], [X.][X.][X.], 2)[X.]R: ja[X.] § 304[X.]m Gewinnabführungsvertrag ist den außenstehenden Aktionären gemäß § [X.]. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] als (fester) Ausgleich der voraussichtlichverteilungsfähige durchschnittliche Bruttogewinnanteil je Aktie abzüglich dervon der [X.] hierauf zu entrichtenden ([X.]) Körper-schaftsteuer in Höhe des jeweils gültigen Steuertarifs zuzusichern.[X.], [X.]uß vom 21. Juli 2003 - [X.][X.] ZB 17/01 -BayObLGLG München [X.]- 2 -Der [X.][X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 21. Juli 2003 durchden Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und [X.],[X.], [X.] und [X.]:[X.].Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 3 wird der Be-schluß des [X.] München [X.] - 5. Kammer für Handels-sachen - vom 3. Dezember 1998 in Verbindung mit dem [X.] des [X.] vom 1. März 1999 hin-sichtlich der Festsetzung der Abfindung unter Nr. [X.] dahin ab-geändert, daß in Satz 2 der letzte Halbsatz "soweit die Aktio-näre nicht Ausgleichsbeträge für die jeweiligen Jahre geltendgemacht haben" entfällt.Nr. [X.] des berichtigten [X.]usses lautet daher wie folgt:Die Abfindung gemäß § 5 des Beherrschungs- und Ge-winnabführungsvertrages vom 30. April 1992 wird auf1.794,00 [X.] je 100,00 [X.]-Aktie festgesetzt. Dieser Betrag istab 29. Oktober 1992 in Höhe von 2 % über dem [X.] (Basiszinssatz) zu verzinsen.[X.][X.].Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 3 wird der an-gefochtene [X.]uß hinsichtlich des Ausgleichs teilweise ge-ändert und wie folgt [X.] 3 -Der Ausgleich gemäß § 4 des Beherrschungs- und Ge-winnabführungsvertrages vom 30. April 1992 wird [X.] (brutto) je 100,00 [X.]-Aktie abzüglich Körper-schaftsteuerbelastung in Höhe des jeweils geltenden gesetzli-chen Tarifs festgesetzt.[X.][X.][X.].Die weitergehende sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 3und die [X.]n der Beteiligten zu 4 und 5 wer-den zurückgewiesen.[X.]V.Hinsichtlich der Kosten- und Auslagenentscheidung sowie derübrigen Nebenentscheidungen für das Verfahren erster [X.]n-stanz verbleibt es bei der landgerichtlichen Entscheidung.[X.] Kosten des Beschwerdeverfahrens werden wie folgt ver-teilt:Die Verfahrenskosten werden den Beteiligten zu 2, 4 und 5gesamtschuldnerisch auferlegt. Die Beteiligten zu 2, 3, 4 und 5tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Vergütung [X.] für die Beteiligten zu 6 und 7 (gemeinsamen [X.]) hat die Beteiligte zu 5 zu tragen.V[X.].Beschwerdewert: 810.000,00 [X.] = 414.146,42 - 4 -Gründe:[X.]. Die Beteiligten zu 1 bis 3 sind Aktionäre der Beteiligten zu 5, der [X.], die - teilweise über in- und ausländische Tochtergesellschaften - Gasbe-tonsteine und andere Materialien herstellt und vertreibt. [X.]hr Grundkapital beträgt27 Mio. [X.]. Hiervon hielt die Beteiligte zu 4, die [X.] - seinerzeitin der Rechtsform einer GmbH - am 10. Juni 1999 99,56 %. Die Beteiligten zu 4und 5 schlossen am 30. April 1992 einen Beherrschungs- und Gewinnabfüh-rungsvertrag, der nach der am 10. Juni 1992 erfolgten Zustimmung der Haupt-versammlung der [X.] am 28. Oktober 1992 im [X.] und am 28. November 1992 veröffentlicht wurde. [X.]n diesem Vertrag garan-tiert die Beteiligte zu 4 den außenstehenden Aktionären der Beteiligten zu 5 fürjede Stammaktie mit einem Nennwert von 100,00 [X.] einen jährlichen Aus-gleich von 86,00 [X.]; wahlweise bietet sie den Erwerb einer Aktie für1.250,00 [X.] an. Die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragten im Spruchverfahren, dieangemessene Abfindung und den angemessenen Ausgleich höher festzuset-zen. Mit [X.]uß vom 3. Dezember 1998 (AG 1999, 476) hat das [X.]im Anschluß an das von ihm eingeholte Sachverständigengutachten die [X.] auf 1.747,00 [X.] und den Ausgleich auf 108,00 [X.] je Stammaktie [X.] von 100,00 [X.] festgesetzt. Mit [X.] vom [X.] hat es außerdem die Verzinsung der Abfindung mit 2 % über dem [X.] (Basiszinssatz) ab dem 29. Oktober 1992 mit der Einschränkung aus-gesprochen, "soweit die Aktionäre nicht Ausgleichsbeträge für die jeweiligenJahre entgegengenommen haben". Gegen die landgerichtliche [X.] hat die Beteiligte zu 3 sofortige Beschwerde mit demZiel einer Erhöhung von Abfindung und Ausgleich eingelegt. Die [X.] 4 und 5 haben sich dieser Beschwerde mit entgegengesetzter Zielrichtungangeschlossen und zudem sofortige Beschwerde gegen den landgerichtlichen- 5 -[X.] vom 1. März 1999 eingelegt. Der Beteiligte zu 2 hat- außerhalb der Beschwerdefrist - "das Rechtsmittel der [X.]"erhoben.Das Beschwerdegericht (Z[X.]P 2001, 1999) hat die Rechtsmittel der [X.] zu 4 und 5 gegen den [X.] zurückgewiesen und die[X.] des Beteiligten zu 2 als unzulässig verworfen. Es möchtedie zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 3 und die [X.] Beteiligten zu 4 und 5 mit der Maßgabe zurückweisen, daß lediglich im [X.] vom 1. März 1999 die Einschränkung der Verzinsung [X.] auf etwaige Ausgleichszahlungen an die Aktionäre entfällt. An einersolchen zurückweisenden Entscheidung sieht es sich jedoch, soweit es um [X.] des Ausgleichs geht, durch den [X.]uß des [X.] vom 9. März 1995 (AG 1995, 421 = [X.], 980) gehindert, [X.] bei Befolgung der dort geäußerten Rechtsansicht zur Berücksichtigung derKörperschaftsteuerausschüttungsbelastung einen höheren Ausgleich als [X.] festsetzen müßte. Es hat daher die Sache insgesamt dem Bundes-gerichtshof gemäß §§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 3 Satz 5 [X.] i.V.m. § 28 Abs. 2[X.] zur Entscheidung vorgelegt. Eine Beschränkung der Vorlage auf die [X.] hält das Beschwerdegericht nicht für möglich, auch wenn [X.] auf die Abfindung die [X.] im engeren Sinne nichtgegeben seien. Eine eigene Teilentscheidung nur über die Abfindung entspre-chend § 301 ZPO komme nicht in Betracht, da im Hinblick auf die gemeinsameVorfrage der richtigen Ermittlung des Unternehmenswerts der Beteiligten zu 5die Gefahr einander insoweit widerstreitender Erkenntnisse bestehe und danndie Einheitlichkeit und Widerspruchsfreiheit in ein und demselben Verfahrennicht gewährleistet sei.- 6 -[X.][X.]. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 [X.] sind ausden vom Beschwerdegericht in seinem [X.] angeführten Gründengegeben. Der Streit der Beteiligten betrifft nicht nur die isoliert für den [X.] bezüglich der von der Beteiligten zu 4 auf den Aus-gleich abzuführenden Körperschaftsteuer, sondern darüber hinaus die Richtig-keit der Ermittlung des Unternehmenswerts der Beteiligten zu 5, aus dem so-wohl die Abfindung nach § 305 [X.] als auch der Ausgleich nach § 304 [X.]abgeleitet werden.[X.][X.][X.]. 1. Abfindung gemäß § 305 [X.] der Abfindung gemäß § 305 [X.] sind die Rechtsmittel [X.] zu 3 bis 5 gegen den [X.]uß des [X.] vom 3. [X.] unbegründet; lediglich in bezug auf die im [X.] vom1. März ausgesprochene Einschränkung der Verzinsung der Abfindung hat diesofortige Beschwerde der Beteiligten zu 3 Erfolg.Das [X.] hat im Anschluß an das von ihm eingeholte [X.] die Abfindung gemäß § 5 des Beherrschungs- und Ge-winnabführungsvertrages vom 30. April 1992 zutreffend auf 1.794,00 [X.] je100,00 [X.]-Aktie festgesetzt. Die dagegen mit der Beschwerde der [X.] 3 und der [X.] der Beteiligten zu 4 und 5 wechselseitig er-hobenen Angriffe sind nicht gerechtfertigt, wie das Beschwerdegericht in sei-nem [X.] mit zutreffenden Erwägungen eingehend ausgeführt hat.Der [X.] tritt diesen Begründungen zur Abfindung bei und nimmt hierauf zurVermeidung von Wiederholungen entsprechend § 543 Abs. 2 a.F. ZPO Bezug.Zusammenfassend ist daher festzustellen:- 7 -a) Die vom [X.] mit 1.794,00 [X.] je 100,00 [X.]-Aktie ermittelteAbfindung ist gemäß § 305 [X.] angemessen, weil sie den [X.] volle Entschädigung für den Wert ihrer Beteiligung an dem "[X.]" Unternehmen der Beteiligten zu 5 verschafft. Das [X.] hatbei der Ermittlung dieses Wertes entsprechend dem [X.] zutreffend die Ertragswertmethode mit Korrekturprüfung anhand des Bör-senkurses (vgl. [X.] 100, 289, 307; [X.]Z 147, 108) angewendet. Bei derzwangsläufig mit Unsicherheiten belasteten Prognose des [X.] Überschüsse der Einnahmen über die Ausgaben hat das [X.] inzulässiger Weise die sog. [X.] - sachgerecht modifiziert nach [X.] der branchenspezifischen Besonderheiten des konkreten Bewertungsge-genstandes - zugrunde gelegt. Auch wenn der Ertragswert zukunftsbezogen ist,ist der zentrale Ausgangspunkt für die Prognose erzielbarer Überschüsse diesorgfältige Vergangenheitsanalyse des Unternehmens. Mehrjährige Prognose-phasen sind nicht zwingend, zumal in der kurzfristig orientierten Baubrancheregelmäßig - so auch im vorliegenden Fall - mehrjährige Horizonte fehlen. [X.] war es angesichts der Tatsache, daß die Beteiligte zu 5 lediglich über einePlanungsrechnung für jeweils ein Prognosejahr verfügte, sachgerecht, den [X.] eines jährlich gleichbleibenden Durchschnittsbetrages zu schätzen,ausgehend von der Ertragssituation am Bewertungsstichtag (vgl. [X.]DW-HFA 21983 Abschn. [X.] b 2, 1).Das [X.] hat auch im Anschluß an das Sachverständigengut-achten zutreffend der Diskontierung der künftigen Ertragserwartungen eineneinheitlichen Kalkulationszinssatz von 9,5 % - ausgehend von einem durch-schnittlichen Basiszins von 7,5 %, einem [X.]nflationsabschlag von 1 % für 1993und die Folgejahre sowie einem Risikozuschlag für das generelle Unterneh-menswagnis von 2 % für 1992 und von 3 % für die Folgejahre - zugrunde ge-- 8 -legt. Danach beträgt der Unternehmenswert, der sich aus dem Ertragswert [X.] mit 460 Mio. [X.] und dem Wert des gesondert bewertetenVermögens ([X.]) von 4,7 Mio. [X.] zusammensetzt, zum31. Dezember 1991 464,7 Mio. [X.] und aufgezinst zum 10. Juni 1992484,4 Mio. [X.]. Der Quotient hieraus im Verhältnis zum Grundkapital der [X.] zu 5 von 27 Mio. [X.] ergibt rechnerisch als angemessene Abfindung [X.] von gerundet 1.794,00 [X.] je 100,00 [X.]-Aktie. Eine Korrektur diesesfestgestellten [X.] unter Berücksichtigung des Börsenkurses ist nichtveranlaßt, da der Börsenkurs der Aktien der [X.] in dem maßgeblichenDrei-Monats-Zeitraum vor dem Stichtag durchweg unter dem "Schätzwert" aufder Basis der Ertragswertmethode lag (vgl. [X.]Z 147, 109).b) Der Ausspruch über die Verzinsung des [X.] § 305 Abs. 3 Satz 3 [X.] begegnet jedenfalls grundsätzlich keinen durch-greifenden rechtlichen Bedenken. Zu korrigieren ist allerdings die diesbezügli-che Entscheidung des [X.] im [X.] vom [X.] insoweit, als darin die Verzinsung auf diejenigen Aktionäre [X.], die nicht Ausgleichsbeträge für die jeweiligen Jahre geltend gemacht ha-ben. Zwar sind - wie der [X.] bereits entschieden hat (Urt. v. 16. [X.] - [X.][X.] ZR 284/01, Z[X.]P 2002, 1892 - zur Veröffentlichung in [X.]Z 152, 29bestimmt) - Ausgleich (§ 304 [X.]) und Abfindungsverzinsung (§ 305 Abs. 3Satz 3 [X.]) für denselben Zeitraum nicht kumulativ zu leisten; vielmehr sinddie empfangenen Ausgleichszahlungen ausschließlich mit den Abfindungszin-sen, nicht hingegen mit der Barabfindung selbst zu verrechnen. Wie das Be-schwerdegericht jedoch zutreffend ausgeführt hat, kann eine Bestimmung hin-sichtlich der Anrechnung nicht im Spruchverfahren getroffen werden, weil [X.] über die Angemessenheit von Barabfindung und Ausgleich zu [X.] 9 -2. Ausgleich gemäß § 304 [X.] des Ausgleichs gemäß § 304 [X.] bleiben die Anschluß-rechtsmittel der Beteiligten zu 4 und 5 ohne Erfolg. Die sofortige Beschwerdeder Beteiligten zu 3 ist hingegen insoweit begründet, als - entgegen der [X.] vorinstanzlichen Gerichte - bereits bei der Festsetzung des [X.] im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag stets (mögliche)künftige Änderungen der körperschaftsteuerlichen Ausschüttungsbelastung zuberücksichtigen sind. Dabei ist als Ausgleichszahlung im Sinne von § [X.]. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] der verteilungsfähige durchschnittliche (feste)Bruttogewinnanteil abzüglich der von dem Unternehmen hierauf zu entrichten-den ([X.]) Körperschaftsteuer in Höhe des jeweils gültigen Steuerta-rifs zuzusichern.a) Nach § 304 Abs. 1 Satz 1 [X.] muß der Gewinnabführungsvertrag fürdie außenstehenden Aktionäre eine angemessene Ausgleichszahlung durcheine auf die Anteile am Grundkapital bezogene wiederkehrende [X.] vorsehen. Für die Bemessung des festen Ausgleichs ist nach § [X.]. 2 Satz 1 [X.] der durchschnittliche, auf die einzelnen Aktionäre zu vertei-lende Gewinnanteil zu ermitteln, der sich nach der bisherigen Ertragslage der[X.] und ihren künftigen Ertragsaussichten ergibt, die sie als unabhän-giges, durch einen Beherrschungsvertrag nicht gebundenes Unternehmen hätte([X.]Z 138, 136, 140). Als erwirtschafteter Gewinn ist - auch betriebswirtschaft-lich - der Gewinn vor Körperschaftsteuer anzusehen, weil die Höhe der - [X.] als solcher auferlegten (vgl. dazu: [X.].Urt. v. 2. Juni 2003- [X.][X.] ZR 85/02, zur Veröffentlichung in [X.]Z bestimmt) - Körperschaftsteuer vonder [X.] selbst nicht beeinflußt werden kann, sondern lediglich Ausfluß- 10 -des von ihr erwirtschafteten Gewinns ist. Gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.] istdaher den Minderheitsaktionären der voraussichtlich verteilungsfähige durch-schnittliche Bruttogewinnanteil als feste Größe zu gewährleisten, von dem [X.] in der jeweils gesetzlich vorgegebenen Höhe [X.] ist. Nur eine solche Auslegung des Begriffs des zuzusichernden"durchschnittlichen" Gewinnanteils stellt in der von [X.] wegen gebote-nen Weise stets sicher, daß der Minderheitsaktionär für die [X.] vermögensrechtlichen Stellung durch den Ausgleich "wirtschaftlich vollentschädigt" wird (vgl. [X.], [X.]. v. 27. April 1999 - 1 BvR 1613/94, Z[X.]P1999, 1436, 1440 - DAT/[X.]; [X.], [X.]. v. 8. September 1999- 1 BvR 301/89, Z[X.]P 1999, 1804, 1806 - [X.], jeweils unter Be-zugnahme auf [X.]Z 138, 136, 139). Durch ein derartiges Verständnis der ge-setzlichen Regelung wird zugleich der Funktion des Ausgleichs als Substitutionder ordentlichen Dividende am besten Rechnung getragen, weil der Aktionär alstatsächlichen Barauszahlungsbetrag stets den zur Ausschüttung bereitgestell-ten Bruttogewinn abzüglich der jeweils gesetzlich geltenden Körperschaftsteu-erbelastung des Unternehmens - also einer je nach der Gesetzeslage in deneinzelnen Jahren möglicherweise variablen Größe - erhält. Eine solche stetigewirtschaftlich volle Entschädigung durch den Ausgleich wäre bei der - im vorlie-genden Fall vom [X.] in Anlehnung an § 4 des Unternehmensvertragesvorgenommenen - Festsetzung eines - nach Abzug der im Zeitpunkt des [X.] maßgeblichen [X.]es - unveränderlichenNettobetrages nicht gewährleistet. Während bei der Dividende nach § 58 [X.]- deren Ausbleiben die Ausgleichszahlung durchschnittlich ersetzen soll - [X.] einer gesetzlichen Absenkung der Körperschaftsteuerbelastung des [X.] bei gleichbleibenden betriebswirtschaftlichen Anknüpfungsdatenein entsprechend höherer Betrag für die Gewinnausschüttung zur Verfügungstünde, führte der einmal als dauerhafte Nettogröße festgesetzte Ausgleich bei- 11 -einer solchen [X.]kung des Steuersatzes in Höhe der dann entstehenden [X.] zu einem (ungerechtfertigten) Vorteil der [X.] bzw. Obergesell-schaft auf Kosten des außenstehenden Aktionärs, weil dann eine "Vollaus-schüttung" des zuvor ermittelten durchschnittlich verteilbaren [X.] nicht mehr stattfinden würde. Eine solche unvertretbare Situation [X.] des Minderheitsaktionärs wird im vorliegenden Fall besonders deutlich:Durch Art. 2, 7 des Standortsicherungsgesetzes vom 13. September 1993([X.] [X.], [X.]) wurde die Ausschüttungsbelastung im Rahmen der Körper-schaftsteuer von 36 % auf 30 % mit Wirkung ab dem ersten nach [X.] Dezember 1993 endenden Wirtschaftsjahr herabgesetzt; weitergehendwurde sogar durch das Steuersenkungsgesetz vom 23. Oktober 2000 ([X.] [X.],S. 1433) im Zuge einer Systemumstellung der [X.] - unterWegfall des separaten Steuersatzes für Ausschüttungen - auf einheitlich 25 %abgesenkt (vgl. § 23 KStG n.F.) und gleichzeitig für die Einkommensteuer [X.] das sog. Halbeinkünfteverfahren eingeführt. Auf der anderenSeite wird durch die Bestimmung des Ausgleichs als fester, um die [X.] zu [X.] auch sicher-gestellt, daß im Falle der Steuererhöhung - wie unlängst durch Anhebung des[X.]es auf 26,5 % für den Veranlagungszeitraum 2003 auf-grund von Art. 4 des [X.] vom 19. September 2002([X.] [X.], S. 3651) geschehen - die Ausgleichsregelung nicht zu einem unge-rechtfertigten Vorteil des Minderheitsaktionärs auf Kosten der [X.]führt.Die vom [X.] befürwortete Auslegung des zuzusichernden durch-schnittlichen Gewinnanteils gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.] als einer kon-stanten Bruttogröße, die um die Körperschaftsteuer in der jeweils gesetzlichvorgeschriebenen Höhe zu vermindern ist, widerspricht nicht der [X.] 12 -des "festen" Ausgleichs (vgl. dazu schon [X.], [X.] 1981, 8). Zwar ist fürdie Bemessung des Ausgleichs der Zeitpunkt maßgeblich, in dem der [X.] aufgrund der Genehmigung durch die Hauptversammlung desbeherrschten Unternehmens im Sinne des § 293 Abs. 1 Satz 1 [X.] wirksamgeworden ist. Dieses [X.] wird jedoch nicht in Frage gestellt, weilbei der Festsetzung des Ausgleichs der durchschnittlich verteilbare [X.] als feste Größe aus dem objektiven Wert des Unternehmens, "wie es [X.] steht und liegt", abzuleiten ist, so daß nur die [X.] und die wirtschaftlichen und rechtlichen Strukturen des Unternehmens maß-geblich sind, die am Bewertungsstichtag vorhanden waren. Dazu gehören alsfeste Größen die betriebswirtschaftlichen Eckdaten des Unternehmens und [X.], mit dem der Bruttowert des Ausgleichs ermittelt wird,nicht hingegen die Körperschaftsteuer, die lediglich Ausfluß des erwirtschafte-ten Gewinns ist und die - wie dargelegt - in möglicherweise variabler Höhe inden einzelnen Geschäftsjahren auf den ausschüttungsfähigen Gewinn anfällt.Etwaige Änderungen des [X.]es beeinflussen nur den tat-sächlichen Auszahlungsbetrag; durch sie verwirklichen sich jedoch nicht [X.] der "stichtagsabhängigen" Prognoseentscheidung bei der [X.] aus dem Unternehmenswert abgeleiteten verteilungsfähigen [X.]s.b) Da das Spruchverfahren noch nicht abgeschlossen ist, ist die Abände-rung der vertraglich vorgesehenen Ausgleichsregelung durch die [X.] festen Ausgleichsbetrages von gerundet 169,00 [X.] (brutto) abzüglich [X.] in Höhe des jeweils geltenden gesetzlichen Tarifsgeboten. Ein solcher durchschnittlich brutto zu garantierender Gewinnanteil istaus dem vom [X.] im Anschluß an das Sachverständigengutachten zu-treffend ermittelten Ertragswert abzuleiten. Danach ist der Unternehmenswert- 13 -(Ertragswert) der Beteiligten zu 5 - ohne gesondert bewertetes Vermögen - mitdem inflationsbereinigten Kapitalisierungszinssatz von 9,5 % zu verzinsen, sodaß sich ein durchschnittlicher Bruttogewinn von 45,543 Mio. [X.] (entspre-chend aufgerundet 169,00 [X.] je 100,00 [X.]-Aktie) ergibt. Dabei ist - entgegender Ansicht der Beteiligten zu 3 - mit Recht der [X.] des vom Sach-verständigen gesondert bewerteten Vermögens (inaktive bzw. ertragslose aus-ländische Tochtergesellschaft) abgesetzt worden. Da der Ausgleichsanspruchsich danach bemißt, welchen Dividendenanspruch der Aktionär ohne den [X.]vertrag zu erwarten gehabt hätte, sind in ihn Vermögenswerte, dieauf den Ertrag keinen Einfluß gehabt haben, grundsätzlich - so auch hier - nichteinzubeziehen.RöhrichtGoetteKurzwelly[X.]Strohn