Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2012, Az. 3 StR 458/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 458/12
vom
18. Dezember 2012
in der Strafsache
gegen

wegen

Betrugs

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führerin und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 18.
Dezember 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4
StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 11.
April 2012
a)
im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass die Angeklagte wegen Betruges in 101 Fällen und wegen versuchten [X.] in 20 Fällen verurteilt ist,

b)
im Ausspruch über die in den Fällen [X.], 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 29, 30, 33, 34, 37, 45 bis 48, 50 bis 52 der [X.] verhängten Einzelstrafen sowie über die Ge-samtstrafe jeweils mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben.

Im Umfang der Aufhebung sowie zur Festsetzung von Einzel-strafen in den Fällen [X.] 2.
1 bis 12, 15, 17, 19, 22, 23, 26 bis 28, 31, 32, 35, 36, 38 bis 44, 49, 53 bis 58 der Urteilsgründe wird die Sache zu
neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des [X.]s zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagte wegen "gewerbsmäßigen Betruges in 63 Fällen, versuchten gewerbsmäßigen Betruges in 20 Fällen und wegen Betruges in 38 Fällen" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit ihrer Revision rügt die Angeklagte die Verletzung sachlichen und formellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zu einer Klarstellung des Schuldspruchs und hat zudem in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übri-gen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Der [X.] hat den Schuldspruch dahin klargestellt, dass die Ange-klagte
wegen Betruges in 101 Fällen und wegen versuchten Betruges in 20 Fäl-len verurteilt ist. Das Vorliegen gesetzlicher Regelbeispiele für besonders schwere oder minderschwere Fälle wird nicht in die Urteilsformel aufgenommen ([X.], Urteil vom 21. April 1970 -
1 [X.], [X.]St 23, 254, 256; Beschluss vom 12. Oktober 1977 -
2 StR 410/77, [X.]St 27, 287, 289). Die Kennzeich-nung des Betrugs als "gewerbsmäßig" hat deshalb zu entfallen ([X.], [X.] vom 1. April 2008 -
5 [X.], [X.], 261 f.).

2. Die Strafzumessung hält in den Fällen [X.], 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 29, 30, 33, 34, 37, 45 bis 48, 50 bis 52 der Urteilsgründe
rechtlicher Über-prüfung nicht stand. Die [X.]
hat unter Abwägung allgemeiner, für alle Taten gleichermaßen geltender Strafzumessungsgesichtspunkte in den Fällen des vollendeten gewerbsmäßigen Betruges [X.] von sechs Monaten, in denen des versuchten gewerbsmäßigen Betruges dagegen Strafen von acht
Monaten verhängt, ohne diese Differenzierung zu begründen. Damit kann nicht nachvollzogen werden, warum die Angeklagte
in den [X.] mit einer höheren Strafe belegt wurde. Auch wenn die [X.] insoweit von der Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung nach § 23 Abs. 2 i.V.m.
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§
49 Abs. 1 StGB keinen Gebrauch gemacht hat, hätte es doch der Darlegung bedurft, warum trotz des Umstandes, dass ein Schaden in diesen Fällen nicht entstanden ist, jeweils eine im Vergleich zu den vollendeten Delikten höhere Strafe ausgesprochen wurde (vgl. [X.], Beschluss vom
20.
Juli 2011 -
2 StR 293/11, [X.]R StGB § 46 Begründung 2; Beschluss vom 23.
Mai 2007 -
2 StR 569/06, juris Rn. 16).

Die Aufhebung der Einzelstrafen in den genannten Fällen zieht die Auf-hebung der Gesamtstrafe nach sich.

Die neu zur Entscheidung berufene [X.] wird Gelegenheit ha-ben, die bisher unterbliebene Festsetzung von Einzelstrafen für die Fälle [X.] 2.
1 bis 12, 15, 17, 19, 22, 23, 26 bis 28, 31, 32, 35, 36, 38 bis 44, 49, 53 bis 58 der Urteilsgründe nachzuholen. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) steht dem nicht entgegen ([X.], Beschluss vom 16. September 2010
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4 [X.], [X.], 384). Jedoch darf die nun zu bildende Gesamt-strafe diejenige aus dem angefochtenen Urteil nicht übersteigen.

Ergänzend bemerkt
der [X.] zu der Rüge der Verletzung des § 261 StPO: Soweit der [X.] unter Hinweis auf den [X.]sbe-schluss vom 2. Dezember 2008 (3 [X.], [X.], 115) die Rüge bereits für unzulässig erachtet, vermag ihm der [X.] nicht zu folgen.
Der In-halt des Urteils ist bei gleichzeitig erhobener Sachrüge vom [X.] wegen zur Kenntnis zu nehmen ([X.], Beschluss vom 20. Juli 1995
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1 [X.], NJW 1998, 838) und kann daher den Sachvortrag der Revision zu einer Verfahrensrüge
ergänzen. Aus der genannten Entscheidung des Se-nats ergibt sich nichts anderes. Dort ist lediglich dargelegt, dass es sich [X.] empfiehlt, auch die für die Verfahrensrüge relevanten, aus den Urteils-4
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gründen ersichtlichen Umstände in den Revisionsvortrag
mit aufzunehmen, damit dieser schon aus sich heraus verständlich ist.

[X.] [X.]Schäfer

Gericke

Spaniol