Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.10.2013, Az. XII ZB 482/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 482/13

vom

30. Oktober 2013

in der
Unterbringungssa[X.]he

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG § 321 Abs. 1 Satz 5
a) In Verfahren
zur Genehmigung einer Einwilligung in eine ärztli[X.]he [X.] kann der
behandelnde Arzt nur in eng begrenzten Ausnahmefällen mit der Erstattung des vor der Ents[X.]heidung einzuholenden Guta[X.]htens über die Notwen-digkeit der Maßnahme beauftragt werden.
b) Die Gründe für eine Abwei[X.]hung von der Regelung des §
321 Abs.
1 Satz
5 Fa-mFG sind in der Genehmigungsents[X.]heidung darzulegen.

[X.], Bes[X.]hluss vom 30. Oktober 2013 -
XII [X.] 482/13 -
LG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 30.
Oktober 2013
dur[X.]h den
Vorsitzenden [X.]
Dose
und
die
[X.]
Weber-Mone[X.]ke, Dr.
[X.], Dr.
Botur
und Guhling
bes[X.]hlossen:
Auf die Re[X.]htsbes[X.]hwerde der
Betroffenen
wird der Bes[X.]hluss der 4. Zivilkammer des [X.]s [X.]
vom 2.
September 2013
zu Ziffer 2) und 3) der [X.] aufgehoben.
Insoweit wird das Verfahren zur erneuten Behandlung und Ent-s[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des [X.], an das [X.] zurü[X.]kverwiesen.
Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit des Bes[X.]hlusses des [X.] vom 16.
August 2013 wird aufgehoben.
Wert:
5.000

Gründe:
I.
Die Betroffene wendet si[X.]h gegen die [X.]e Genehmi-gung ihrer Unterbringung in einem psy[X.]hiatris[X.]hen Krankenhaus und ihrer zwangsweisen Heilbehandlung.
Die Betroffene, die an einer paranoiden S[X.]hizophrenie leidet, steht unter Betreuung. Auf Antrag ihres Betreuers hat das Amtsgeri[X.]ht zunä[X.]hst im Wege einer einstweiligen Anordnung die Unterbringung der Betroffenen in einem psy-1
2
-
3
-
[X.]hiatris[X.]hen Krankenhaus [X.] genehmigt.
Na[X.]h Einholung einer "fa[X.]härztli[X.]hen
Stellungnahme zu §
1906 BGB und zur Zwangsmedikati-on"
dur[X.]h den Oberarzt der Klinik, in der die Betroffene untergebra[X.]ht war,
und der Anhörung der Betroffenen
hat das Amtsgeri[X.]ht mit Bes[X.]hluss vom 16.
August 2013 die Unterbringung für einen Zeitraum von weiteren zwölf [X.] genehmigt und die sofortige Wirksamkeit dieser Ents[X.]heidung ausgespro-[X.]hen. Zuglei[X.]h wurde die Genehmigung zur zwangsweisen Behandlung der Betroffenen mit in dem amtsgeri[X.]htli[X.]hen Bes[X.]hluss konkret bezei[X.]hneten [X.] für die Dauer von se[X.]hs Wo[X.]hen erteilt. Insoweit hat das Amtsge-ri[X.]ht von einer Anordnung der sofortigen Wirksamkeit seiner Ents[X.]heidung ab-gesehen.
Im Bes[X.]hwerdeverfahren hat das [X.] die Einholung eines [X.]nguta[X.]htens angeordnet und den behandelnden Arzt zum Guta[X.]hter bestellt. In dem dur[X.]h den Beri[X.]hterstatter als beauftragten [X.] dur[X.]hgeführ-ten Anhörungstermin hat der Sa[X.]hverständige in Anwesenheit der Betroffenen, ihres Betreuers, des Verfahrenspflegers und ihres [X.] als Bevollmä[X.]htigtem
mündli[X.]h ein Guta[X.]hten zur Erforderli[X.]hkeit der Unterbringung und der zwangsweisen Heilbehandlung der Betroffenen erstattet.

Das [X.] hat die Bes[X.]hwerde der Betroffenen zurü[X.]kgewiesen und die sofortige Wirksamkeit der amtsgeri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung au[X.]h hin-si[X.]htli[X.]h der [X.]en Genehmigung zur zwangsweisen [X.] der Betroffenen angeordnet. Hiergegen wendet si[X.]h die Betroffene mit ih-rer Re[X.]htsbes[X.]hwerde.

3
4
-
4
-
II.
Die gemäß §
70 Abs.
3 Nr.
2 FamFG statthafte und au[X.]h im Übrigen zu-lässige Re[X.]htsbes[X.]hwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angegrif-fenen Ents[X.]heidung und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das [X.].
1. Die Genehmigung der Unterbringung und der zwangsweisen [X.] ist verfahrensfehlerhaft erfolgt, weil die Einholung des Sa[X.]hverständigenguta[X.]htens ni[X.]ht den Anforderungen des §
321 Abs.
1 FamFG
genügt.
a) Na[X.]h
§
321 Abs.
1 Satz
1 FamFG hat vor einer
Unterbringungsmaß-nahme eine förmli[X.]he Beweisaufnahme dur[X.]h Einholung eines Guta[X.]htens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden. Gemäß
§
30 Abs.
1 i.V.m. Abs.
2 FamFG ist diese entspre[X.]hend der Zivilprozessordnung dur[X.]hzuführen. Dana[X.]h bedarf es zwar ni[X.]ht zwingend eines förmli[X.]hen [X.] (vgl. §
358 ZPO). Jedo[X.]h ist
die Ernennung des Sa[X.]hverständigen dem Be-troffenen wenn ni[X.]ht förmli[X.]h zuzustellen, so do[X.]h zumindest formlos mitzutei-len, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnungsre[X.]ht na[X.]h §
30 Abs.
1 FamFG i.V.m. §
406 ZPO Gebrau[X.]h ma[X.]hen kann. Ferner hat der Sa[X.]hver-ständige den Betroffenen gemäß §
321 Abs.
1 Satz
2 FamFG vor Erstattung des Guta[X.]htens persönli[X.]h zu untersu[X.]hen oder zu befragen. Dabei muss er s[X.]hon vor der Untersu[X.]hung des Betroffenen zum Sa[X.]hverständigen bestellt worden sein und ihm den Zwe[X.]k der Untersu[X.]hung eröffnen. Andernfalls kann der Betroffene sein Re[X.]ht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, ni[X.]ht sinnvoll ausüben. S[X.]hließli[X.]h muss das Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten zwar ni[X.]ht zwin-gend s[X.]hriftli[X.]h erstattet werden, wenn au[X.]h eine s[X.]hriftli[X.]he Beguta[X.]htung [X.] in Anbetra[X.]ht des s[X.]hwerwiegenden Grundre[X.]htseingriffs angezeigt er-s[X.]heint. Jedenfalls aber muss das Guta[X.]hten namentli[X.]h Art und Ausmaß der 5
6
7
-
5
-
Erkrankung im Einzelnen anhand der Vorges[X.]hi[X.]hte, der dur[X.]hgeführten Unter-su[X.]hung und der sonstigen Erkenntnisse darstellen und wissens[X.]haftli[X.]h be-gründen (Senatsbes[X.]hluss vom 15.
September 2010 -
XII
[X.] 383/10
-
FamRZ 2010, 1726 Rn.
18
ff. mwN).
Dem wird das dur[X.]h das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht ein-geholte Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten ni[X.]ht gere[X.]ht.
b) Soweit es die Genehmigung der Unterbringung der Betroffenen [X.], ist es zwar ni[X.]ht zu beanstanden, dass das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht den [X.] Arzt zum Sa[X.]hverständigen bestellt hat. Na[X.]h §
329 Abs.
2 Satz
2 FamFG soll das Geri[X.]ht nur bei einer Unterbringung mit einer Gesamtdauer von mehr als vier Jahren keinen Sa[X.]hverständigen bestellen, der den Betroffenen bisher behandelt hat. Daraus folgt im Umkehrs[X.]hluss, dass bei einer kürzeren Unterbringungsdauer der behandelnde Arzt zum Sa[X.]hverständigen bestellt werden kann (Senatsbes[X.]hluss vom 15.
September 2010 -
XII [X.] 383/10
-
FamRZ
2010, 1726 Rn.
9).
Anders verhält
es si[X.]h jedo[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Genehmigung der zwangsweisen Heilbehandlung der Betroffenen. In Verfahren zur Genehmigung einer Einwilligung in eine ärztli[X.]he Zwangsmaßnahme oder bei deren Anord-nung soll na[X.]h §
321 Abs.
1 Satz
5 FamFG der zwangsbehandelnde Arzt ni[X.]ht zum Sa[X.]hverständigen bestellt werden. Mit dieser dur[X.]h das Gesetz zur Rege-lung der betreuungsre[X.]htli[X.]hen Einwilligung in eine ärztli[X.]he Zwangsmaßnahme vom 18.
Februar 2013 ([X.]) mit Wirkung vom 26.
Februar 2013 einge-führten Vors[X.]hrift wollte der Gesetzgeber gewährleisten, dass der geri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung über die Genehmigung einer Einwilligung in eine ärztli[X.]he Zwangsmaßnahme oder bei deren Anordnung eine unvoreingenommene ärztli-[X.]he Beguta[X.]htung dur[X.]h einen Sa[X.]hverständigen vorausgeht, der ni[X.]ht mit der Behandlung des Betroffenen befasst ist (vgl. BT-Dru[X.]ks.
17/12086
S.
11). Die gegenüber §§
280 Abs.
1, 321 Abs.
1 Satz
1, 4
FamFG erhöhten Anforderun-8
9
-
6
-
gen an die Qualifikation des Sa[X.]hverständigen und die
Einführung eines "Vier-Augen-Prinzips"
(so Dodegge NJW 2013, 1265, 1270) tragen dabei dem [X.], dass die Genehmigung einer ärztli[X.]hen Zwangsmaßnahme oder deren Anordnung bei dem Betroffenen zu einem zusätzli[X.]hen s[X.]hweren Grundre[X.]htseingriff
führt, der über die mit der Unterbringung verbundenen Be-s[X.]hränkungen des Betroffenen hinausgeht (Grotkoop in Bahrenfuss FamFG 2.
Aufl. §
321 Rn.
14). Dass §
321 Abs.
1 Satz
5 FamFG trotzdem nur als "Soll"-Vors[X.]hrift ausgestaltet ist, beruht darauf, dass der Gesetzgeber eine fa[X.]hli[X.]h fundierte Beguta[X.]htung errei[X.]hen,
glei[X.]hzeitig aber dur[X.]h die abgestuften An-forderungen den unters[X.]hiedli[X.]hen Verfahren und den Bedürfnissen der Praxis bei
der Auswahl geeigneter Sa[X.]hverständiger
Re[X.]hnung tragen wollte (BT-Dru[X.]ks. 17/12086 S.
11). Im Hinbli[X.]k auf den genannten S[X.]hutzzwe[X.]k der Vor-s[X.]hrift und die
besondere Grundre[X.]htsrelevanz einer medizinis[X.]hen Zwangsbe-handlung ist vor der Genehmigung einer Einwilligung in eine ärztli[X.]he Zwangs-maßnahme oder
bei deren Anordnung
regelmäßig
die Beguta[X.]htung des Be-troffenen dur[X.]h einen neutralen Sa[X.]hverständigen geboten.
Nur in eng be-grenzten Ausnahmefällen -
etwa bei besonderer Eilbedürftigkeit
-
kann das Ge-ri[X.]ht
hiervon abwei[X.]hen und im Einzelfall au[X.]h den behandelnden Arzt zum Guta[X.]hter bestellen (Grotkoop in Bahrenfuss FamFG 2.
Aufl. §
321 Rn.
14; [X.]/Diekmann Betreuungsre[X.]ht
3.
Aufl. §
321 FamFG Rn.
4; [X.]
FamFG/[X.] [Stand: [X.]] §
321 Rn.
10). In diesem Fall hat das Geri[X.]ht jedo[X.]h in dem Genehmigungsbes[X.]hluss na[X.]hvollziehbar zu begründen, wes-halb es von §
321 Abs.
1 Satz
5 BGB abgewi[X.]hen ist (Prütting/[X.]/[X.] FamFG
3.
Aufl. §
321 Rn.
4; [X.] FamFG/[X.] [Stand: [X.]] §
321 Rn.
10; vgl. au[X.]h BT-Dru[X.]ks.
17/12086
S.
11).
Diesen Anforderungen genügt die angegriffene Ents[X.]heidung ni[X.]ht. Der vom Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht mit der Erstattung des Guta[X.]htens beauftragte [X.] ist Oberarzt in der Einri[X.]htung, in der die Betroffene untergebra[X.]ht
10
-
7
-
ist,
und glei[X.]hzeitig ihr behandelnder Arzt. Das [X.]
hat in den Gründen der Genehmigungsents[X.]heidung ni[X.]ht ausrei[X.]hend dargelegt, aus wel[X.]hen Gründen es von der Regelung des §
321 Abs.
1 Satz
5 FamFG abgewi[X.]hen ist. Es sind au[X.]h keine Umstände ersi[X.]htli[X.]h, die im vorliegenden Fall ausnahms-weise eine Abwei[X.]hung von dem in der Vors[X.]hrift enthaltenen "Vier-Augen-Prinzip"
re[X.]htfertigen könnten.
[X.]) Au[X.]h soweit es die Genehmigung der Unterbringung der Betroffenen betrifft, ist das eingeholte Guta[X.]hten keine taugli[X.]he Grundlage für die Ent-s[X.]heidung des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts.
Es
fehlte an einer Untersu[X.]hung der
Betroffenen na[X.]h Bestellung des Arztes
zum
Sa[X.]hverständigen und vor Erstattung
des Guta[X.]htens. Die vom Ge-ri[X.]ht verwerteten Erkenntnisse, die der
Sa[X.]hverständige
über die
Betroffene gewonnen hatte, beruhen auss[X.]hließli[X.]h
auf seiner
Tätigkeit als behandelnder
Arzt in der Klinik und ni[X.]ht auf einer Untersu[X.]hung als Sa[X.]hverständiger. [X.] konnte die
Betroffene keine Kenntnis davon haben, dass
die dur[X.]hgeführ-ten Untersu[X.]hungen einer späteren Beguta[X.]htung dienen sollten.
Zudem
genü-gen die Äußerungen des Sa[X.]hverständigen
in der Anhörung ni[X.]ht den an ein Guta[X.]hten im Sinne des §
321 FamFG zu stellenden Anforderungen. Es [X.] s[X.]hon an einer Darstellung der von ihm
dur[X.]hgeführten Untersu[X.]hungen.
2. Der angefo[X.]htene Bes[X.]hluss kann dana[X.]h keinen Bestand haben. Der Senat ist ni[X.]ht in der Lage, in der Sa[X.]he abs[X.]hließend zu ents[X.]heiden, da es hierzu weiterer Feststellungen, insbesondere der Einholung eines weiteren Sa[X.]hverständigenguta[X.]htens zur Frage der Unterbringung und der Notwendig-keit der zwangsweisen Heilbehandlung der Betroffenen bedarf. Die Sa[X.]he ist deshalb an das [X.] zurü[X.]kzuverweisen.

11
12
13
-
8
-
3. Der in entspre[X.]hender Anwendung von §
64 Abs.
3 FamFG statthafte Antrag, au[X.]h die sofortige Wirksamkeit der Genehmigung der Unterbringung einstweilen außer Vollzug zu setzen (vgl. Senatsbes[X.]hluss vom 18.
Juli 2012
-
XII
[X.] 661/11
-
FamRZ 2012, 1556 Rn.
25), ist begründet.
Das Re[X.]htsbes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat über den vorgenannten Antrag na[X.]h pfli[X.]htgemäßem Ermessen zu ents[X.]heiden. Dabei sind die Erfolgsaussi[X.]hten des Re[X.]htsmittels und die drohenden Na[X.]hteile für den Betroffenen gegenei-nander abzuwägen (Senatsbes[X.]hluss vom 18.
Juli 2012 -
XII [X.] 661/11
-
FamRZ
2012, 1556 Rn.
26; vgl. au[X.]h [X.] Bes[X.]hluss vom 21.
Januar 2010
-
V
[X.] 14/10
-
FGPrax 2010, 97 Rn.
5).
14
15
-
9
-
Diese Abwägung führt zu dem Ergebnis, dass die Anordnung der soforti-gen Wirksamkeit der amtsgeri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung aufzuheben ist. Na[X.]hdem die Re[X.]htsbes[X.]hwerde Erfolg hat, weil die bisherigen Feststellungen die [X.] der Unterbringung und der ärztli[X.]hen Zwangsbehandlung ni[X.]ht re[X.]htfertigen, kann au[X.]h die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit der [X.] keinen Bestand haben.

Dose Weber-Mone[X.]ke [X.]

Botur Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 16.08.2013 -
XVII 307/13 -

LG [X.], Ents[X.]heidung vom 02.09.2013 -
4 [X.]/13 -

16