Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.10.2002, Az. 3 StR 355/02

[X.] 355/02vom28. Oktober 2002in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag -am 28. Oktober 2002 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10. April 2002a) im Schuldspruch im Fall [X.] der Urteilsgründe dahingehendgeändert, daß der Angeklagte der sexuellen Nötigung ge-mäß § 178 StGB aF schuldig [X.]) im Strafausspruch hinsichtlich der im Fall [X.] der Urteils-gründe verhängten [X.] von zwei Jahren undder Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in zweiFällen und wegen Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechsJahren und sechs Monaten verurteilt und der Nebenklägerin im [X.] ein Schmerzensgeld von 4.000 - 3 -Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die [X.]. Das Rechtsmittel führt aufgrund der Sachrüge zu der ausder Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs und teil-weisen Aufhebung des Strafausspruchs. Im übrigen ist es unbegründet im [X.] des § 349 Abs. 2 StPO.Das [X.] hat den Angeklagten wegen der in der [X.]/1997 begangenen Tat, bei der er die Nebenklägerin durch Würgen miteinem nassen Handtuch zur Duldung sexueller Handlungen zwang, der sexu-ellen Nötigung gemäß § 177 Abs. 1 und 3 Nr. 2 StGB schuldig gesprochen.Damit hat das [X.] unter Verstoß gegen § 2 Abs. 1 StGB nicht das [X.] geltende Gesetz zur Anwendung gebracht. Im Zeitpunkt der Tat unter-fiel das Verhalten des Angeklagten dem § 178 Abs. 1 StGB aF, der erst [X.] vom 5. Juli 1997 durch § 177 StGB in der Fassung des 33. StrÄndGersetzt wurde. Der vom [X.] herangezogene § 177 StGB in der [X.] des [X.] durfte auch nicht gemäß § 2 Abs. 3 StGB angewendet wer-den, denn er ist nicht das mildeste Gesetz im Sinne dieser Vorschrift. Während§ 178 Abs. 1 StGB aF für die Tat des Angeklagten eine Freiheitsstrafe von ei-nem Jahr bis zehn Jahren androhte, ohne daß der Einsatz des Handtuches zueiner Strafrahmenerhöhung führte, unterfällt die Tat des Angeklagten nachnunmehr geltendem Recht - zumindest - dem vom [X.] herangezoge-nen Qualifikationstatbestand des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB, wonach auf Frei-heitsstrafe von nicht unter drei Jahren zu erkennen ist. Da auch der vom 5. Juli1997 bis 31. März 1998 geltende § 177 Abs. 1 StGB in der Fassung [X.] für die Tat des Angeklagten eine höhere Strafandrohung aufwies(Freiheitsstrafe von einem Jahr bis fünfzehn Jahre), blieb § 178 Abs. 1 [X.] das mildeste Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB.- 4 -Der Rechtsfehler des [X.]s führt nicht nur zur Aufhebung der [X.] [X.] verhängten [X.] sowie der Gesamtstrafe, sondern auch [X.] des Schuldspruchs; denn bei § 177 Abs. 3 StGB handelt es [X.] § 178 Abs. 1 StGB aF um einen eigenständigen ([X.], auch wenn die rechtliche Bezeichnung der Tat im Sinne des § 260Abs. 4 Satz 1 StPO bei Anwendung beider Vorschriften dieselbe ist. § 265Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen (vgl. [X.], 904, 905).Tolksdorf [X.][X.]