Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.01.2014, Az. XII ZR 68/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 68/10
Verkündet am:

22. Januar 2014

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB §§
542, 550, 578 Abs.
2, 566, 242 Ca
Eine sogenannte mietvertragliche Schriftformheilungsklausel hindert den [X.] für sich genommen nicht, einen Mietvertrag, in den er nach §
566 Abs.
1 BGB eingetreten ist, unter Berufung auf einen Schriftform-mangel zu kündigen, ohne zuvor von dem Mieter eine Heilung des Mangels verlangt zu haben.
[X.], Urteil vom 22. Januar 2014 -
XII ZR 68/10 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2014
durch den
Vorsitzenden
Richter Dose, die Richterin
[X.] und [X.]
[X.], Dr.
Ne[X.]en-Boeger und Dr.
Botur
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4.
Zivilsenats des Hanseati-schen [X.]s [X.] vom 30. April 2010 wird auf Kosten des [X.]n zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den [X.]n auf Räumung und Herausgabe von Mieträumen in Anspruch.
Die [X.] schloss am 20.
September 2005 mit dem Insolvenzverwal-ter über das Vermögen der
Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: In-solvenzverwalter) einen schriftlichen Mietvertrag über eine Ladenfläche, um dort eine Apotheke zu betreiben. [X.] war eine feste Mietzeit vom 1.
Januar 2006 bis zum 31.
Dezember 2015.
In §
24 Nr.
6 des [X.] heißt es:
"Alle Vereinbarungen, die zwischen den [X.]en getroffen worden sind, sind in diesem Vertrag enthalten. Nachträgliche Änderungen 1
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und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Den Mietvertragsparteien sind die besonderen gesetzlichen [X.] der §§
550, 126 BGB bekannt. Sie verpflichten sich hiermit gegenseitig, auf jederzeitiges Verlangen einer [X.] alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem
gesetzlichen Schriftformerfordernis Ge-nüge zu tun, und den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Dies gilt nicht nur für den Abschluss des [X.]/Hauptvertrages, sondern auch für Nachtrags-, Änderungs-
und Ergänzungsverträge."
In der Folgezeit führten der Insolvenzverwalter und der [X.] [X.] über etwaige Vertragsergänzungen und Zusatzvereinbarungen. Unter anderem begehrte der [X.] mit Schreiben vom 10.
November 2005 eine
Vertragsmodifizierung, durch die ihm ein zusätzliches Kündigungsrecht zum 31.
Dezember 2008 eingeräumt werden sollte. Mit Schreiben vom 22. [X.] bestätigte der Insolvenzverwalter dem [X.]n schließlich die getroffenen
Absprachen. Unter anderem
wurde eine
Vereinbarung bestätigt, dass die in §
2 Abs.
1 des schriftlichen [X.] genannte Mietzeit neu für die [X.] vom 1.
März 2006 bis zum 28.
Februar 2012 fest vereinbart werde, wo-bei der [X.] berechtigt sei, das Mietverhältnis dreimal um jeweils fünf Jahre zu verlängern,
und dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin sich bereit erklärt habe, bauliche Veränderungen auf ihre Kosten durchzuführen.
Die Klägerin wurde am 31.
Januar 2008 als neue Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 8.
April 2008 er-klärte sie gegenüber dem
[X.]n unter Hinweis auf die nicht eingehaltene 4
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Schriftform des [X.] die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses zum 31.
Dezember 2008.
Das [X.] hat die auf Räumung und Herausgabe gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] das an-gefochtene Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: Die Klägerin sei zur ordentlichen Kündigung des [X.] unter Wahrung der gesetzlichen Kündigungsfrist des §
580
a Abs.
2 BGB berechtigt, weil der Mietvertrag wegen Nichteinhaltung der nach §§
550 Satz
1, 578 Abs.
2 BGB vorgeschriebenen Schriftform als für unbestimmte [X.] abgeschlossen gel-te. Da die Rechtsvorgängerin der Klägerin und der [X.] unstreitig gegen-über dem Inhalt des schriftlichen [X.] vom 20. September 2005 nach-träglich Änderungen über die Dauer des Mietverhältnisses mündlich vereinbart hätten, sei die gesetzliche Schriftform des Vertrages nicht gewahrt.
Die Klägerin könne sich ohne Verstoß gegen [X.] und Glauben auf die fehlende Einhaltung der Schriftform berufen. Zwar habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit dem [X.]n in §
24
Nr.
6 des Mietvertrags vereinbart, bei fehlender Schriftform alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzuge-6
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ben, um der gesetzlichen Schriftform zu genügen und den Mietvertrag nicht un-ter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Nach überwiegender Auffassung seien derartige Klauseln wirksam und die Berufung des Kündigenden auf die fehlende Schriftform des Vertrags als treuwidrig anzusehen. Im vorliegenden Fall sei die Kündigung unter [X.] auf die fehlende Schriftform allerdings nicht von der ursprünglichen [X.], sondern von der Erwerberin des Grundstücks ausgesprochen [X.]. Der Einwand der [X.]widrigkeit wirke grundsätzlich nur zwischen den [X.]en, im Regelfall dagegen nicht gegenüber einem Grundstückserwer-ber, der gemäß §
566 BGB in den Mietvertrag eintrete. Der Erwerber könne sich deshalb grundsätzlich auch dann auf den Formmangel berufen, wenn dies dem
ursprünglichen Vermieter nach §
242 BGB verwehrt wäre.
Dieser Grundsatz greife auch in dem Fall ein, dass die ursprünglichen Vertragsparteien eine Schriftformheilungsklausel vereinbart hätten. Die
Klausel sei auf den [X.] nur insoweit übergegangen, als sie formwidri-ge Vertragsänderungen betreffe, die mit diesem vereinbart worden seien. Zur Heilung von Formverstößen aus der [X.] vor dem Eigentumsübergang könne der Erwerber, jedenfalls soweit ihm diese nicht bekannt gewesen seien, nicht verpflichtet werden. Andernfalls würde der Schutzzweck des §
550 BGB, der zwingendes Recht darstelle, verfehlt. Bei einem anderen Verständnis könnte der durch §
550 BGB geschützte [X.] nämlich nicht absehen, zu welchen Bedingungen sein Rechtsvorgänger einen Mietvertrag abgeschlos-sen habe. Wäre der Erwerber gleichwohl verpflichtet, nach Maßgabe der Schriftformheilungsklausel an der Herbeiführung der gesetzlichen Form ihm nicht
bekannter
Veränderungen des [X.] mitzuwirken, könnte er sich bei Abschluss des [X.] keine Klarheit über den wesentli-chen Inhalt des [X.] und die ihn daraus
treffenden Verpflichtungen verschaffen. Der [X.] könne
in einem solchen Fall auch nicht 10
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auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch gegen den Grundstücksverkäufer verwiesen werden, weil dieser
häufig, wie auch hier infolge der Insolvenz der Verkäuferin, nicht durchsetzbar wäre. Daher sei der [X.], je-denfalls wenn er keine Kenntnis von nicht schriftlich fixierten Änderungsverein-barungen des [X.] habe, nicht verpflichtet, aufgrund einer Schriftform-heilungsklausel an der Herbeiführung der Schriftform solcher
Änderungsverein-barungen mitzuwirken.
Die Berufung auf den Formmangel seitens der Klägerin sei auch nicht aus einem anderen Grund als treuwidrig anzusehen. Der Vortrag des Beklag-ten, bei Wirksamkeit der Kündigung sei seine Existenz bedroht, sei weder hin-reichend dargetan noch in erheblicher Weise unter Beweis gestellt.

II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Mietverhältnis der [X.]en ist durch die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 8.
April 2008 gemäß §§
542 Abs.
1, 550, 578
Abs.
1, 2, 580
a Abs.
2 BGB zum 31.
Dezember 2008 b[X.]ndet worden.
1. Nach §
542 Abs.
1 BGB können durch ordentliche Kündigung zwar nur Mietverhältnisse b[X.]ndet werden, für die der [X.]punkt ihrer B[X.]ndigung nicht im Vertrag bestimmt ist. Mietverträge, die für längere [X.] als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen worden sind, gelten nach §
550 Satz
1 BGB aber für unbestimmte [X.]. Ein
solcher Vertrag kann gemäß §
550 Satz
2 BGB nach Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Mietobjekts mit der
hierfür in §
580
a Abs.
2 BGB vorgesehenen Frist, nämlich spätestens am dritten Werk-11
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tag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres, gekündigt werden.
Die Voraussetzungen des §
550 Abs.
1 BGB sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Mietvertrag ist, wie das Berufungsgericht zu Recht und von der [X.] nicht angegriffen angenommen hat, nicht (mehr)
in schriftlicher Form [X.], nachdem der Insolvenzverwalter und der [X.] in Abweichung von dem Inhalt des schriftlichen [X.] vom 20.
September 2005 unter anderem Änderungen hinsichtlich der Dauer des Mietverhältnisses vereinbart haben, ohne hierüber eine von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Urkunde zu errichten. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Schriftform nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere den [X.], die Miete sowie die Dauer und die [X.]en des Mietverhältnisses, aus einer von beiden [X.]en unterzeichneten Urkunde ergibt (Senatsurteile vom 13.
November 2013
XII
ZR
142/12
NJW 2014, 52 Rn.
22; vom 24.
Februar 2010
XII
ZR
120/06
NJW 2010, 1518 Rn.
13; vom 29.
April
2009

XII
ZR
142/07
NJW 2009, 2195
Rn.
22 und [X.]Z 176, 301
=
NJW 2008, 2178 Rn.
18). Im vorliegenden Fall sind die mündlich vereinbarten Änderungen nur von dem Insolvenzverwalter schriftlich bestätigt worden, ohne dass dieses Bestätigungsschreiben von dem [X.]n unterzeichnet worden ist.
2. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht gegen [X.] und Glauben (§
242 BGB) verstößt, wenn sie sich darauf beruft, der Mietvertrag sei mangels Wahrung der Schriftform ordentlich kündbar gewesen.
a) Grundsätzlich darf sich jede [X.] darauf berufen, die für einen [X.] vorgeschriebene Schriftform sei nicht eingehalten. Nur ausnahmsweise, 14
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wenn die vorzeitige B[X.]ndigung des Vertrages zu einem schlechthin untragba-ren Ergebnis führen würde, kann es gemäß §
242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie sich darauf beruft, der Mietvertrag sei mangels Wahrung der Schriftform ordentlich kündbar. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder
sich sonst einer beson[X.] schweren [X.]epflicht-verletzung schuldig gemacht hat oder wenn bei [X.] die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre (Senatsurteile
vom 25.
Juli 2007

XII
ZR
143/05
NJW 2007, 3202 Rn.
23 und vom 2.
November
2005

XII
ZR
233/03
W 2006, 140
Rn. 23 jew. mwN).
b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die vorzeitige ordentliche Kündigung nicht deshalb treuwidrig, weil die Klägerin zur Nachholung der Schriftform verpflichtet wäre. Eine solche Pflicht besteht für die Klägerin nicht.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann allerdings eine Mitwirkungspflicht der Vertragsparteien am Zustandekommen eines der Schrift-form entsprechenden [X.] bestehen. Das kann etwa der Fall sein, wenn in einem Vorvertrag vereinbart worden ist, ein langfristiges Mietverhältnis zu begründen (Senatsurteil vom 7.
März 2007
XII
ZR
40/05
NJW 2007, 1817 Rn.
15). Möglich ist es etwa auch, dass sich Vertragsparteien im Hinblick auf nachträglich zustande gekommene Vereinbarungen verpflichten, insofern dafür zu sorgen, dass die Schriftform gewahrt und damit die langfristige Bindung an den Mietvertrag sichergestellt wird (Senatsurteil vom 6.
April 2005

XII
ZR
132/03
NJW 2005, 2225, 2227). In derartigen Fällen geht es entweder darum, den Vorgaben des Vorvertrags zu entsprechen und in Anknüpfung an die darin getroffenen Abreden einen formwirksamen Mietvertrag zu vereinbaren oder einem konkret befürchteten Formmangel entgegenzuwirken.

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bb) Im Unterschied hierzu haben die Vertragsparteien sich in §
24 Nr.
6
des [X.] von vornherein verpflichtet, "alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem gesetzlichen Schrift-formerfordernis Genüge zu tun, und den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen". Ob eine derartige Schriftformheilungsklausel durch [X.] rechtswirksam ge-troffen werden kann oder
falls es sich um einen Formularvertrag handelt
der Inhaltskontrolle am Maßstab des §
307 BGB standhält, wird in der [X.] der [X.]e und im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. Ebenso besteht Streit über die Frage, ob eine solche Klausel
ihre Wirksamkeit unterstellt
nur eine der ursprünglichen Vertragsparteien hindern kann, den Mietvertrag unter Berufung auf einen Schriftformmangel zu kündigen, oder ob ihr auch gegenüber einem Erwerber des Grundstücks Rechtswirkung zukommt.
(1) Teilweise wird ohne Weiteres davon ausgegangen,
Schriftform-
heilungsklauseln seien wirksam mit der Folge, dass die auf den Formmangel gestützte
Kündigung treuwidrig sei, solange nicht erfolglos versucht worden
sei, die andere [X.] zu einer Heilung des Mangels zu veranlassen ([X.], 3587, 3588; OLG Düsseldorf NZM 2005, 147
f.; [X.] OLGR 2005, 697, 698; OLG Hamm
NZM 2013, 760, 763
ff.; KG NJW-RR 2007, 805, 806 bezüglich eines Formularvertrages; [X.] in [X.]/[X.]/Stellmann Geschäftsraummiete 3.
Aufl. Kap.
6 Rn.
103; [X.]. in [X.], 705, 713; [X.]/Schnie[X.] in 10
Jahre Mietrechtsreform-gesetz S.
436, 438
ff.; [X.]/Nie[X.]tetter NJW 2009, 406
ff.; [X.]/[X.] ZMR 2009, 180, 181
f.; [X.] in [X.] Mietrecht 10.
Aufl. §
550 Rn.
66; [X.]/[X.] 2009, 57, 59; [X.] Mietrecht Aktuell 4.
Aufl. Rn.
[X.]; [X.] juris [X.] 26/2008 Anm.
1).

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(2) Teilweise wird eine entsprechende Klausel vor allem im Hinblick auf einen möglichen Erwerbsfall für grundsätzlich unwirksam gehalten ([X.] 2008, 632, 633
f.; [X.], 815, 816;
Ghassemi-Tabar/[X.] im Ge-werberaummietrecht II. Teil Rn.
383; Wolf/[X.]/[X.] Handbuch des gewerbli-chen Miet-, Pacht-
und Leasingrechts 10.
Aufl. A
III Rn.
136; [X.]/[X.]
BGB [2011] §
550 Rn.
45
ff.; [X.] in [X.]/[X.] Miete 3.
Aufl. §
550 Rn.
89; BeckOK
BGB/[X.]
[Stand: 1.
Februar 2013]
§
550 Rn.
17;
Robles y Zepf/Piepers ZfIR 2010, 569, 575).
(3) Darüber hinaus wird die Auffassung vertreten, eine [X.] sei jedenfalls gegenüber einem [X.] unwirksam ([X.], 8, 12; [X.]/[X.] NJW 2007, 3313, 3316; [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
550 Rn.
20).
(4) Das [X.] Rostock (NJW 2009, 445, 447
f.) hat es im Ergebnis offen gelassen, ob eine [X.] wirksam ist. Es hält die or-dentliche Kündigung eines formunwirksamen [X.] nicht für treuwidrig, weil dem Kündigenden gegebenenfalls ein Schadensersatzanspruch gegen die andere Vertragspartei aus der Verletzung einer Vertragspflicht zustehe.
cc) Im vorliegenden Fall ist

nachdem die Klägerin durch den Erwerb des Grundstücks gemäß §
566 Abs.
1 BGB in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten eingetreten ist
allein von Bedeutung, ob ei-nem
Erwerber angelastet werden kann, sich treuwidrig zu verhalten, wenn er trotz einer im Mietvertrag enthaltenen [X.] das Mietverhältnis wegen eines Schriftformmangels kündigt. Das ist nach Auffassung des Senats nicht der Fall.
(1) Da die in Rede stehende [X.] keine Einschränkung da-hingehend enthält, dass sie nur im Verhältnis der
ursprünglichen Vertragspar-21
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teien Geltung beanspruchen soll, würde sie
im Falle ihrer Wirksamkeit
auch den [X.] betreffen. Auch er hätte deshalb der Verpflichtung nachzukommen, zunächst auf die Heilung des Formmangels hinzuwirken und könnte den formunwirksamen Mietvertrag erst kündigen, nachdem entspre-chende Bemühungen erfolglos geblieben sind. Damit ergäbe sich indessen die Situation, vor der §
550 BGB den [X.] gerade schützen will.
(2) §
550 BGB will nach ständiger Rechtsprechung des Senats in erster Linie sicherstellen, dass ein späterer Grundstückerwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Vermieters in ein auf mehr als
ein Jahr abgeschlossenes Miet-verhältnis eintritt, dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Mietvertrag erse-hen kann. Darüber hinaus dient §
550 BGB dazu, die Beweisbarkeit langfristiger Abreden auch zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien sicherzustellen und diese vor der unbedachten Eingehung langfristiger Bindungen zu schützen. Hinsichtlich des Schutzes des Erwerbers gibt es zwar zahlreiche Fallgestaltun-gen, in denen §
550 BGB den Zweck, diesem letzte Klarheit über die Geltung eines langfristigen Mietvertrags zu verschaffen, nicht umfassend gewährleisten kann. Sinn und Zweck der Schriftform ist es nämlich nicht, ihm Gewissheit zu verschaffen, ob der Mietvertrag wirksam zustande gekommen ist und im [X.]-punkt des [X.] noch besteht oder etwa von den [X.] mündlich aufgehoben wurde. Denn soweit ein Eintritt des Grundstücks-
erwerbers in den Mietvertrag nicht stattfindet, weil dieser nicht oder nicht mehr besteht, bedarf es auch nicht des Schutzes der Schriftform vor einer langjähri-gen Bindung an unbekannte Bedingungen. Auch im Fall einer im Mietvertrag vorgesehenen Verlängerungsoption kann der [X.] der [X.] nicht entnehmen, ob die Option vor dem Eigentumserwerb ausgeübt wurde, so dass Ungewissheit darüber bestehen kann, ob das Miet-verhältnis bald endet oder gegebenenfalls noch jahrelang fortbestehen wird. Dann ist der Erwerber aber durch die aus der Urkunde ersichtliche Option hin-26
-
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reichend gewarnt, so dass es ihm zuzumuten ist, sich bei dem Verkäufer
oder dem Vermieter hierüber zu erkundigen (Senatsurteil [X.]Z 176, 301 =
NJW 2008, 2178 Rn.
13
ff.).
(3) Auch wenn der Schutz des §
550 BGB danach nicht umfassend sein kann, soll erreicht werden, dass der Erwerber die Bedingungen, zu denen er in ein Mietverhältnis eintritt, im Grundsatz aus der Mietvertragsurkunde ersehen kann. Er soll davor geschützt werden, sich auf einen Mietvertrag einzulassen, dessen wirtschaftliche Bedingungen sich, etwa infolge einer Mietreduzierung, an[X.] als erwartet und deshalb finanziell einkalkuliert darstellen. Ist das infolge formunwirksamer, z.B. nur mündlicher Abreden gleichwohl der Fall, so hat er die Möglichkeit, sich vorzeitig durch ordentliche Kündigung von dem Mietvertrag zu lösen. Diese Möglichkeit würde ihm genommen, wenn er infolge der [X.] verpflichtet wäre, den langfristigen Bestand des Mietverhältnisses sicherzustellen. Dass ihm im Fall unterlassener Information über ihm nachteilige formunwirksame Vereinbarungen gegenüber dem Veräußerer Schadensersatz-ansprüche zustehen mögen, rechtfertigt nicht die Annahme, der Schutzzweck des §
550 BGB trete deshalb zurück. Nach der gesetzlichen Konzeption soll der Erwerber bei einer derartigen Fallgestaltung nämlich nicht allein auf Schadens-ersatzansprüche verwiesen werden, sondern ihm soll ein ordentliches Kündi-gungsrecht zustehen, um die aus der Mietvertragsurkunde nicht in allen maß-geblichen Einzelheiten erkennbaren Rechte und Pflichten aus dem [X.] b[X.]nden zu können. Da bei einer Geltung der [X.] auch ihm gegenüber diese Möglichkeit im Falle einer vollzogenen Heilung genommen würde, würde der Schutzzweck des §
550 BGB verfehlt. Die Bestimmung stellt indessen nach allgemeiner Meinung zwingendes Recht dar
(vgl. nur BT-Drucks. 14/4553 S.
47; [X.]/[X.] BGB [2011]
Rn.
45). Mit Rücksicht darauf ist es ungeachtet der Frage, ob es sich bei dem Mietvertrag um eine Individual-vereinbarung oder einen Formularvertrag handelt,
mit §
550 BGB nicht verein-27
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bar, den Erwerber aufgrund einer [X.] als verpflichtet anzusehen, von einer ordentlichen Kündigung Abstand zu nehmen. Er verhält sich deshalb nicht nach §
242 BGB treuwidrig, wenn er von der in diesem Fall vorgesehenen
gesetzlichen Möglichkeit Gebrauch macht. Das gilt unabhängig davon, ob dem Erwerber im Einzelfall die Umstände, die vor seinem Eintreten in den Mietver-trag zu
der Formunwirksamkeit geführt haben, bekannt waren (a.A.
Bub/Treier/Heile Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete 3.
Aufl.
II Rn.
789; [X.]
in [X.] Mietrecht 11.
Aufl. §
550 Rn.
65). Denn wenn der Erwerber aufgrund des Schutzzwecks des §
550 BGB durch eine Heilungsklau-sel nicht gebunden ist, kann auch eine
Kenntnis des Formmangels nicht dazu führen, dass er an dessen Heilung mitwirken müsste. Im Hinblick auf diesen Gesichtspunkt kommt eine [X.]widrigkeit der Kündigung deshalb nicht in [X.].
[X.]) Im Einzelfall mag aufgrund der Kenntnis des Erwerbers indessen zu erwägen sein, ob es sich als rechtsmissbräuchlich darstellt, wenn er sich auf den Formmangel beruft. Im vorliegenden Fall scheidet eine hierauf gründende [X.]widrigkeit allerdings aus. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe
verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass der Klägerin das Schreiben
des Insolvenzverwalters, mit dem die Vertragsänderungen bestätigt worden seien, bekannt gewesen sei, betrifft deshalb keinen entscheidungserheblichen Umstand.
Die Revisionserwiderung hat darauf hingewiesen, dass der [X.] in einem dem [X.] vorgelegten Schreiben vom 26.
September 2007 zwar angegeben habe, den Schriftformmangel beheben zu wollen. Allerdings habe er es für notwendig gehalten, insofern erneut in Verhandlungen einzutreten
und dabei auch eine Vereinbarung über eine Mietreduzierung zu treffen; er habe geschlagen. Im wei-28
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teren Verlauf hat der [X.] nach den
vom Berufungsgericht in Bezug ge-nommenen Feststellungen des [X.]s den Rechtsstandpunkt eingenom-men, im Hinblick auf die Vertragsänderungen bestehe ein unbefristetes Miet-verhältnis, das allerdings nur von ihm ordentlich gekündigt werden könne. Er hat die Klägerin aufgefordert, dies zu bestätigen, andernfalls werde er eine ent-sprechende Feststellungsklage erheben.
Bei dieser Sachlage brauchte die
Klägerin
nicht davon auszugehen,
sie werde im Einvernehmen mit dem [X.]n ohne weitere Zugeständnisse ih-rerseits eine Bereinigung der Situation erreichen können. Schon deshalb war sie nach [X.] und Glauben nicht gehindert, das Mietverhältnis zu kündigen.
[X.]) Soweit die Revision geltend macht, die Klägerin habe des Schutzes des §
550 BGB nicht bedurft, weil die vereinbarten Vertragsänderungen für [X.] nicht nachteilig gewesen seien, vermag sie damit nicht durchzudringen. Die Revision führt insofern an, die Klägerin habe nach dem Inhalt des Mietvertrags von einer zehnjährigen Vertragsdauer zuzüglich zweimal fünf Jahre Verlänge-rungsoption für den Mieter ausgehen
müssen, eine Verkürzung der festen [X.]sdauer auf sechs Jahre zuzüglich dreimal fünf Jahre Verlängerungsoption, wie sie nachträglich mündlich vereinbart worden sei, stelle demgegenüber keine nachteilige Bedingung dar, weil die maximale Gesamtlaufzeit des Vertrags im Verhältnis zu dem [X.] nur um ein Jahr
variiere. Dies rechtfertigt die Annahme nicht, es habe sich nicht um eine der Klägerin nachteilige Verän-derung gehandelt. Denn die feste Vertragslaufzeit wurde dadurch
um vier Jahre abgekürzt, während eine weitere Verlängerung im Belieben des [X.]n stand.
3. Die Revision führt weiter an, die [X.]widrigkeit und damit einherge-hend die Unwirksamkeit der Kündigung sei auch deshalb zu bejahen, weil bei 30
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[X.] des Vertrages die Existenz des [X.]n bedroht wäre. Die gegenteilige Feststellung des Berufungsgerichts sei rechtsfehlerhaft. Es habe seiner Beurteilung einen falschen Maßstab zugrunde gelegt. Während es [X.] zutreffend von dem Erfordernis einer Existenzbedrohung ausgegangen sei, habe es die Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung mit der Begründung verneint, es sei nicht konkret dargelegt, dass die wirtschaftliche Existenz des [X.]n vernichtet wäre, wenn er die Apotheke noch im [X.] aufgeben müsse.
Auch diese Rüge
hat keinen Erfolg.
Wie die Revision nicht verkennt, hat das Berufungsgericht seinen Ausführungen einen zutreffenden Maßstab voran-gestellt. Soweit es im Rahmen der weiteren Begründung das Wort "Existenz-vernichtung"
gebraucht hat, hat es sich den Vortrag des Beklagen zu eigen ge-macht und ausgeführt, dass Entsprechendes nicht konkret dargelegt worden sei.
Entgegen der Auffassung der Revision brauchte das Berufungsgericht auch kein Sachverständigengutachten zu der Behauptung des [X.]n ein-zuholen,
er habe rund 400.000

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und Umbauten investiert, im Fall der Wirksamkeit der Kündigung verblieben ihm hohe Schulden, da er die aus [X.] bestehende Einrichtung nicht anderweitig verwerten könne. Es lag im revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Ermessen, im Hinblick auf die seit dem Mietbeginn verstrichene Nutzung jedenfalls von einer teilweisen Amortisation auszugehen, zumal die steuerlichen Abschreibungsfris-ten schon in einem nicht unerheblichen Umfang verstrichen waren. Auf eine genaue
Höhe dieser Amortisation kam es schon deshalb nicht an, weil der [X.], der unstreitig eine weitere Apotheke betreibt, nach den von der Revision

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nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts keine Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen gemacht hat.

Dose

[X.]

[X.]

Ne[X.]en-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.10.2008 -
307 [X.]/08 -

O[X.], Entscheidung vom 30.04.2010 -
4 [X.]/08 -