Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2012, Az. XII ZB 661/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.]

vom

18. Juli 2012

in der Kindschaftssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG
§§ 68 Abs.
3 Satz
2, 37 Abs.
2, 159 Abs.
4 Satz
3, 151 Nr.
6;
BGB §
1631
b
a)
In einer Kindschaftssache nach §
151 Nr.
6 FamFG darf das Beschwerdegericht nicht gemäß §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG von einer erneuten Anhörung des Be-troffenen absehen, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs bei der Anhörung des Betroffenen zwingende Verfahrensvorschriften verletzt hat (im [X.] an den Senatsbeschluss vom 2.
März 2011
XII
ZB
346/10
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FamRZ 2011, 805).
b)
Die Genehmigung der Unterbringung eines Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist (§
1631
b BGB), ist unzulässig, solange insbesondere eine Hei-merziehung in einer offenen Einrichtung nicht aussichtslos erscheint.
[X.], Beschluss vom 18. Juli 2012 -
XII [X.] -
OLG [X.]

[X.]

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2
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Der XII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2012 durch den
Vor-sitzenden Richter Dose
und [X.], Dr.
Klinkhammer, Schilling und Dr.
Botur
beschlossen:
1.
Dem Betroffenen wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begrün-dung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4.
Familiensenats des Hanseatischen [X.]s [X.] vom 15.
November 2011 bewilligt.
2.
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der vorge-nannte Beschluss aufgehoben.

Das Verfahren wird zur erneuten Behandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.
3.
Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit des Beschlusses des [X.] vom 4.
Oktober 2011 wird [X.].

Gründe:
A.
Der am 4.
Juli 1995 geborene minderjährige Betroffene
wendet sich ge-gen die Genehmigung seiner Unterbringung in einer geschlossenen Abteilung einer sozialtherapeutischen Jugendhilfeeinrichtung.
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3
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Seine
alleinsorgeberechtigte Mutter nahm seit April 2011 Leistungen der Familienhilfe in Anspruch, weil sie mit der Erziehung ihres [X.] überfordert war. Der Betroffene
ging nicht mehr zur Schule, konsumierte Alkohol und Can-nabis und war zusammen mit anderen [X.] straffällig geworden. Im Rahmen einer Therapie in einer Drogenambulanz wurde eine stationäre Be-handlung für erforderlich gehalten, zu der der Betroffene nicht bereit war. [X.] beantragte die Mutter, die geschlossene Unterbringung ihres [X.] zu genehmigen. Das Amtsgericht hat für den Betroffenen einen Verfahrensbei-stand bestellt
und nach Anhörung des
Betroffenen, des [X.] und der Mutter die Unterbringung in einer geschlossenen Abteilung eines psy-chiatrischen Krankenhauses zunächst bis zum 13.
Oktober 2011 zur Begutach-tung genehmigt. Zugleich hat es die Einholung eines Sachverständigengutach-tens zu der Frage angeordnet, unter welcher psychischen Störung der Betroffe-ne leide und welche therapeutischen Maßnahmen erforderlich seien, um eine Gefährdung des Kindeswohls abzuwenden. Nach Eingang des [X.] hat das Amtsgericht den Betroffenen in Anwesenheit seiner Mut-ter zu dem Ergebnis des Gutachtens angehört und sodann die Unterbringung in einer geschlossenen Abteilung einer sozialtherapeutischen Jugendhilfeeinrich-tung längstens bis zum 4.
Oktober 2012 genehmigt und die sofortige Wirksam-keit des Beschlusses angeordnet.
Die Beschwerde des Betroffenen blieb erfolglos. Dagegen wendet er sich mit der Rechtsbeschwerde, mit der er die Aufhebung der erstinstanzlichen Ent-scheidung erstrebt.
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B.
[X.] führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I.
Die
Rechtsbeschwerde
ist nach §
70 Abs.
3 Nr.
2 FamFG statthaft, da es sich bei der Genehmigung der freiheitsentziehenden Unterbringung eines Min-derjährigen nach §
1361
b BGB um ein Verfahren nach §
151 Nr.
6 FamFG handelt. Das Rechtsmittel ist nach Gewährung der Wiedereinsetzung auch im Übrigen zulässig.

II.
[X.] ist auch begründet.
1. Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung [X.]:
Eine mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung sei nach §
1361
b Satz
2 BGB zulässig, wenn sie zum Wohl des Kindes erforderlich sei und der Gefahr nicht auf andere Weise begegnet werden könne. Beide Voraus-setzungen seien erfüllt, wie sich im Wesentlichen aus dem Sachverständigen-gutachten ergebe. Die vorliegende Störung des Sozialverhaltens äußere sich in Form von oppositionellem Verhalten, Nichteinhalten von Regeln und Grenzen, verbaler und körperlicher Aggressivität und wiederholter Straffälligkeit. [X.] sei ein deutlich affektiver Symptomkomplex mit Antriebs-
und Lustlosigkeit, 4
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dysphorischer Stimmungslage, Affektverflachung und eingeschränkter Schwin-gungsfähigkeit festgestellt worden. Der Betroffene sei aus kinder-
und jugend-psychiatrischer Sicht ein stark beeinträchtigter und in seiner kognitiven und so-zial-emotionalen Entwicklung verzögerter Jugendlicher, der aus einem [X.] hoch belasteten familiären Umfeld stamme. Aufgrund des zunehmend dissozialen Verhaltens bestehe eine hohe Gefährdung der weiteren Entwick-lung in allen relevanten Bereichen. Ohne eine konsequente, pädagogische Ein-wirkung, zu der die Kindesmutter nicht in der Lage sei, bestehe für den [X.] die Gefahr einer weiteren Verschlechterung der Störung, einer weiteren Beeinträchtigung der psychosozialen Anpassung und eine massive Entwick-lungsgefährdung. Deshalb sei eine langfristig angelegte Unterbringung in einer pädagogisch intensiv betreuten Einrichtung der stationären Jugendhilfe drin-gend erforderlich. Dabei müsse es sich um eine geschlossene Einrichtung han-deln, weil dem Betroffenen eine entwicklungsangemessene Problemeinsicht fehle. Aus diesem Grund hätten auch ambulante Jugendhilfemaßnahmen [X.] keinen Erfolg gehabt. Der Betroffene habe die
vereinbarten Termine mit dem [X.] häufig nicht wahrgenommen.
Seine im [X.] mitgeteilte Ankündigung, er wolle mit einem anderen Erziehungsbei-stand zusammenarbeiten, könne deshalb nicht überzeugen. Um dem [X.] den nötigen stabilen pädagogisch haltgebenden Rahmen und die Möglich-keit zur Entwicklung altersadäquater [X.] zu geben, [X.] ein Unterbringungszeitraum von zunächst einem Jahr erforderlich und an-gemessen.
2. Diese Beurteilung hält bereits den
Verfahrensrügen der Rechtsbe-schwerde nicht stand.
a) [X.] rügt zu Recht, dass die angefochtene Ent-scheidung
auf Verfahrensfehlern beruht. Das Beschwerdegericht hat von einer 9
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persönlichen Anhörung des Betroffenen abgesehen, weil nach zwei Anhörun-gen durch das Familiengericht hierdurch keine neuen Erkenntnisse zu erwarten gewesen seien. Der Betroffene habe bei der letzten Anhörung lediglich geäu-ßert, dass er nicht bereit sei, sich freiwillig in eine geschlossene Einrichtung zu begeben. Außerdem sei davon auszugehen, dass der Verfahrensbeistand in der Beschwerdebegründung vollständig und zutreffend mitgeteilt habe, weshalb der Betroffene nicht in der geschlossenen Einrichtung bleiben wolle.
Diese Begründung rechtfertigt das Unterlassen einer persönlichen Anhö-rung im Beschwerdeverfahren nicht.
b) Gemäß §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG kann das Beschwerdegericht zwar von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder ein-zelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten [X.] vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzli-chen Erkenntnisse zu erwarten sind (Senatsbeschlüsse vom 11.
August 2010

XII
ZB
171/10
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FamRZ 2010, 1650 Rn.
7 und vom 2.
März 2011

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346/10
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FamRZ 2011, 805 Rn.
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f.). Dies gilt jedoch nicht für Verfah-renshandlungen, bei denen das Gericht des ersten Rechtszugs zwingende [X.] verletzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht den betreffenden Teil des Verfahrens nachholen (Senatsbeschlüsse
vom 2.
März 2011 -
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346/10
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FamRZ 2011, 805 Rn.
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und vom 14.
März 2012 -
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502/11
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FamRZ 2012, 869 Rn.
22).
c) Solche Verletzungen von Verfahrensvorschriften liegen hier vor.
[X.]) Das Amtsgericht hat den Betroffenen nach Einholung des
Sachver-ständigengutachtens und vor der Entscheidung über die Genehmigung der län-gerfristigen Unterbringung nicht im Beisein des bestellten [X.] angehört (vgl. Senatsbeschluss vom 2.
März 2011 -
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FamRZ 11
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2011, 805 Rn.
11).
§
159
Abs.
4 Satz
3 FamFG sieht für die Anhörung eines Kindes indessen vor, dass diese in Anwesenheit des bestellten [X.] stattfinden soll. Hiervon kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn dies im Einzelfall aus Gründen einer besseren Sachaufklärung geboten ist. Darüber hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden. In jedem Fall ist aber zu beachten, dass es dem Verfahrensbeistand möglich sein muss, seine gesetzliche Aufgabe, dem Willen und den Interessen des Kindes Geltung zu verschaffen, sinnvoll zu erfüllen ([X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
159 Rn.
16).
Aus welchen Gründen das Amtsgericht davon abgesehen hat, den [X.] zu der abschließenden Anhörung des Betroffenen hinzuzuzie-hen, lässt sich der erstinstanzlichen Entscheidung nicht entnehmen. Schon deshalb kann nicht festgestellt werden, dass die zugrunde liegenden Erwägun-gen auf pflichtgemäßer Ermessenausübung beruhen.
[X.]) Wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, kommt hinzu, dass weder der Betroffene noch sein
Verfahrensbeistand im Zeitpunkt der Anhörung das Sachverständigengutachten zur Kenntnis erhalten hatten. Dieses ist dem [X.] frühestens zusammen mit dem Beschluss des Amtsgerichts mitgeteilt worden; der Betroffene hat das Gutachten offensichtlich nicht erhal-ten.
Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als [X.] setzt gemäß §
37 Abs.
2 FamFG aber voraus, dass das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat. Insoweit ist das Gutachten mit seinem
vollen Wortlaut grundsätzlich auch dem Betroffenen per-sönlich im Hinblick auf dessen [X.] (§
167 Abs.
3 FamFG) zur Verfügung zu stellen (Senatsbeschluss vom 6.
Juli 2011 -
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ZB
616/10
-
FamRZ
2011, 1574 Rn.
11). Davon kann nur unter den Voraussetzungen des §
164 Satz 2 FamFG abgesehen werden (vgl. Senatsbeschlüsse
vom 11.
Au-15
16
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gust 2010 -
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138/10
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BtPrax 2010, 278 und vom 6.
Juli 2011

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FamRZ 2011, 1574 Rn.
11 sowie [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1896 Rn.
185 mwN).
Dass das Beschwerdegericht hier zur Vermei-dung erheblicher Nachteile für den Betroffenen von einer Bekanntgabe des Gutachtens abgesehen hat, lässt sich der Entscheidung ebenfalls nicht ent-nehmen.
cc) Im Hinblick auf diese Verfahrensfehler durfte das Beschwerdegericht nicht von einer erneuten Anhörung absehen. Denn der Betroffene hatte bisher keine Gelegenheit,
sich -
auch zu dem Sachverständigengutachten
-
persönlich in Anwesenheit seines [X.] zu äußern. Es ist nicht [X.], dass das
Beschwerdegericht nach einer Anhörung zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre.
3. [X.] beanstandet darüber hinaus zu Recht,
dass die Voraussetzungen des §
1631
b Satz
2 BGB nicht ausreichend festgestellt worden sind.
a) Nach Satz
1 der vorgenannten Bestimmung bedarf die Unterbringung eines Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, der Genehmigung des Familiengerichts. Die Unterbringung ist zulässig, wenn sie zum Wohl des [X.], insbesondere zur Abwendung einer erheblichen Selbst-
oder Fremdge-fährdung, erforderlich ist und der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch andere öffentliche Hilfen, begegnet werden kann (§
1631
b Satz
2 BGB). §
1631
b BGB ist durch das Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher [X.] bei Gefährdung des Kindeswohls vom 4.
Juli 2008 ([X.]
I S.
2586) durch Einfügung des Satzes
2 konkretisiert worden. Die Neufassung stellt klar,
dass die geschlossene Unterbringung
aus Gründen des Kindeswohls erfor-derlich und verhältnismäßig sein muss. So ist insbesondere der Vorrang ande-17
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rer öffentlicher Hilfen zu beachten. Der Maßstab der Erforderlichkeit trägt dem Umstand Rechnung, dass das Familiengericht im Verfahren nach §
1631
b BGB eine Entscheidung der sorgeberechtigten Eltern überprüft, denen
im Rah-men ihres Beurteilungsvorrangs (Art.
6 Abs.
2 Satz
1 GG) ein Spielraum bei der Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zufällt. Die Entscheidung des Gerichts hat zugleich dem Freiheitsrecht des Minderjährigen Rechnung zu tra-gen. Eine geschlossene Unterbringung kommt daher nur als letztes Mittel und nur für die kürzeste angemessene Zeit in Betracht (vgl. auch Art.
37 Buchsta-be
b der [X.]). Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, Gründe für eine geschlossene Unterbringung abschließend aufzuzählen, da diese Gründe zu vielschichtig sind. Das
Gesetz nennt aber beispielhaft die Ab-wendung einer erheblichen Selbst-
oder Fremdgefährdung. Im Fall der Fremd-gefährdung kann die Unterbringung des Kindes geboten sein, wenn das Kind sich sonst dem
Risiko von Notwehrmaßnahmen, Ersatzansprüchen und [X.] aussetzt. Eigen-
und Fremdgefährdung sind insoweit eng miteinander verbunden (BT-Drucks. 16/6815 S.
13
f.; vgl. auch [X.]BGB/[X.] 6.
Aufl. §
1631
b Rn.
12
f. und [X.]/[X.]/Obkirchner SGB
VIII 4.
Aufl. §
34 Rn.
21).
b) Eine akute Eigen-
oder Fremdgefährdung liegt nach dem von dem Be-schwerdegericht in Bezug genommenen Sachverständigengutachten nicht vor. Nach den getroffenen Feststellungen ist der Betroffene allerdings
aus kinder-
und
jugendpsychiatrischer Sicht stark beeinträchtigt und in seiner kognitiven und sozial-emotionalen Entwicklung verzögert. Insofern sei von einer erhebli-chen Chronifizierung auszugehen; aktuell bestehe aufgrund des zunehmend dissozialen Verhaltens mit Schulabsentismus, wiederholter Straffälligkeit und Drogenkonsum eine hohe Gefährdung der weiteren Entwicklung in allen rele-vanten Bereichen. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass bei dieser Sach-lage das Kindeswohl in erheblicher Weise gefährdet ist (vgl. zu chronischen 20
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Gefährdungssituationen etwa [X.] FPR 2011, 554, 556), fehlt es jedenfalls an hinreichenden Feststellungen zu der weiteren Voraussetzung des §
1631
b Satz
2 BGB, nämlich dass dieser Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch andere öffentliche Hilfen, begegnet werden kann.
Nach den getroffenen Feststellungen hat die Mutter des Betroffenen seit April 2011 Hilfe zur Erziehung (§
27 SGB
VIII) in Anspruch genommen. Im [X.] Verlauf wurde für
den Betroffenen ein Erziehungsbeistand oder Betreu-ungshelfer (§
30 SGB
VIII) bestellt; Termine mit diesem soll der Betroffene [X.] nicht wahrgenommen haben. Von den gegenüber einer geschlossenen Un-terbringung vorrangigen anderen Möglichkeiten
öffentlicher Hilfe wurde dage-gen kein
Gebrauch gemacht, sei
es von der Erziehung in einer Tagesgruppe (§
32 SGB
VIII), der intensiven sozialpädagogischen Einzelbetreuung (§
35 SGB
VIII) oder der Hilfe zur Erziehung in einer Einrichtung über Tag und Nacht (Heimerziehung) oder einer sonstigen betreuten Wohnform, die
Kinder und [X.] durch eine Verbindung von Alltagserleben mit pädagogischen und therapeutischen Angeboten in ihrer Entwicklung fördern soll
(§
34 SGB
VIII; vgl. BT-Drucks. 16/6815 S.
10, 13
f.). Letztere erfolgt nicht zwingend in einer ge-schlossenen
Einrichtung, ist also nicht notwendigerweise mit einer Freiheitsent-ziehung verbunden.
Dass eine Freiheitsentziehung nicht gerechtfertigt und damit unverhält-nismäßig ist, kann nach den getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden. Es trifft zwar ausweislich des Sachverständigengutachtens zu, dass der Betroffene keine Krankheits-
und Problemeinsicht zeigt. Andererseits hat er während seines Aufenthalts in der psychiatrischen Klinik die vereinbarten [X.] zuverlässig wahrgenommen. Darüber hinaus hat der Betreuer bereits bei Besuchen in der Klinik eine deutliche Veränderung des Betroffenen bemerkt; er habe wacher und klarer gewirkt und bei Gesprächen Fragen gestellt. Unter die-21
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sen Umständen, insbesondere unter dem Eindruck der Unterbringung in der Klinik, erscheint etwa eine Heimerziehung in einer offenen Einrichtung [X.] nicht aussichtslos. Da die Genehmigung einer mit Freiheitsentziehung ver-bundenen Unterbringung aber nur die letzte Möglichkeit sein darf, um einer Ge-fährdung des Kindeswohls zu begegnen, fehlt der erteilten Genehmigung die erforderliche tatsächliche Grundlage.
4. Der angefochtene Beschluss kann danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da es hierzu weiterer Feststellungen sowie der Anhörung des Betroffenen im Beisein seines [X.] bedarf. Die Sache ist deshalb an das [X.] zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass in jedem Fall auch die Dauer der Unterbringung einer sorgfältigen Prüfung bedarf (vgl. hierzu auch [X.] FPR 2011, 556, 557).

C.
Der in entsprechender Anwendung von §
64 Abs.
3 FamFG statthafte Antrag, die sofortige Wirksamkeit der Genehmigung der Unterbringung einst-weilen außer Vollzug
zu setzen (vgl. [X.] Beschluss vom 21.
Januar 2010

V
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FGPrax 2010, 97 Rn.
3), ist begründet.
Das Rechtsbeschwerdegericht hat über den vorgenannten Antrag nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und die drohenden Nachteile für den Betroffenen gegenei-nander abzuwägen (vgl. [X.] Beschluss vom 21.
Januar 2010

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FGPrax 2010, 97 Rn.
5).
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Diese Abwägung führt zu dem Ergebnis, dass die Anordnung der soforti-gen Wirksamkeit der amtsgerichtlichen Entscheidung aufzuheben ist. Nachdem die Rechtsbeschwerde Erfolg hat, weil die bisherigen Feststellungen die [X.] der Unterbringung nicht rechtfertigen, kann auch die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit der Genehmigung der Unterbringung keinen Bestand haben, zumal der Ausgang des weiteren Verfahrens nicht absehbar ist.

Dose

[X.]

Klinkhammer

Schilling

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.10.2011 -
278 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 15.11.2011 -
7 UF 149/11 -

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