Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.06.2014, Az. XI ZR 435/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 435/12
vom
3. Juni 2014
in dem Rechtsstreit

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2
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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat am 3.
Juni 2014
durch [X.] [X.] und [X.]
Ellenberger
und
Dr.
[X.] sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und
Dr.
Derstadt

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] wird das Urteil des 31.
Zivilsenats des [X.] vom 24.
Oktober 2012 in der Fassung des [X.] vom 9.
April 2013
aufgehoben.
Die
Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Streitwert: bis 25.000

Gründe:
I.
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung hinsichtlich einer Beteiligung an zwei Filmfonds.
Der Kläger zeichnete nach Beratung durch zwei Mitarbeiter einer Rechtsvorgängerin der [X.] (nachfolgend: Beklagte) am 10.
Dezember 2001 einen Filmfonds mit der Kurzbezeichnung K.

Nr.

6. Seine Komman-diteinlage in Höhe von 35.000

e-nen [X.]. Am 9.
Dezember 2002 erwarb der Kläger Anteile an einem weite-1
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ren Filmfonds mit der Kurzbezeichnung K.

Nr.

9. Die dortige [X.] in Höhe von 30.000

rbrachte der Kläger in Höhe von 18.000

Eigenkapital und in Höhe von 12.000

Landesbank. Bei der Zeichnung von
K.

Nr.

6 wurde der Kläger sei-tens der [X.] von dem Zeugen [X.]

, bei der Zeichnung von
K.

Nr.

9 von dem Zeugen S.

beraten. Zuvor hatte sich der Kläger im Jah-re 2000 bereits an einem Medienfonds (nachfolgend: B.

Fonds) beteiligt. Der Kläger erhielt aus
K.

Nr.

6 Ausschüttungen in Höhe von 24.196

aus
K.

Nr.

9 solche
in Höhe von 6.388,31

Die Beklagte erhielt für den Vertrieb dieser Beteiligungen jeweils eine Ei-genkapitalvermittlungsgebühr
und

soweit vereinbart

zumindest einen Teil des
[X.], worauf die Berater den Kläger nicht hinwiesen. Dem Kläger wurden vor der Zeichnung sämtlicher Fonds deren Prospekte ausgehändigt, wobei die ge-nauen Übergabezeitpunkte streitig sind. Im Prospekt des B.

Fonds werden in der Übersicht "Mittelherkunft und Mittelverwendung" u.a. Kosten für die "Eigen-kapitalvermittlung" in Höhe von 5.520.000
DM angegeben. Weiter heißt es in diesem Prospektabschnitt:
"Eigenkapitalvermittlung und Agio
Für die Beschaffung des Eigenkapitals sowie die dafür erforderlichen Marketingmaß-nahmen erhält die

Bank

9% auf das von ihr zu platzierende Beteiligungs-kapital von DM
138.000.000,-. Dies entspricht im Investitionsplan der [X.] von DM
5.520.000,-
sowie dem Agio von 6.900.000,-."
Im Fondsprospekt K.

Nr.

6 wird die Beklagte als eine von zwei Empfängerinnen der Eigenkapitalvermittlungsvergütung
und des [X.]
genannt, ohne dass ihr Anteil daran mitgeteilt wird. Im Fondsprospekt K.

Nr.

9 wird nur die Fondsinitiatorin (die A.

GmbH), nicht jedoch die Beklagte als Emp-fängerin der Eigenkapitalvermittlungsprovision genannt.
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Das Landgericht
hat die Klage nach Anhörung des [X.] abgewiesen. Auf dessen Berufung hat das Berufungsgericht
den Kläger als Partei vernom-men. Hierbei hat der Kläger u.a. angegeben, er habe auch bezüglich des [X.] von ihm gezeichneten B.

Fonds einen Prozess geführt, in dem seine Klage vom Landgericht
F.

abgewiesen worden sei. Berufung [X.] habe er nicht eingelegt. Das Berufungsgericht hat der Klage mit [X.] des geltend gemachten entgangenen Gewinns stattgegeben, die [X.] nicht zugelassen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begrün-det, dass zwischen den Parteien hinsichtlich des Erwerbs der Fondsbeteiligun-gen
jeweils ein Beratungsvertrag
zustande gekommen sei, der die Beklagte zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen verpflichtet habe. Diese Pflicht ha-be die Beklagte schuldhaft verletzt. Weder sei der Kläger durch die Berater mündlich über die Rückvergütungen aufgeklärt worden, noch sei dies in ausrei-chendem Umfang durch die Prospekte der Fonds K.

Nr.

6 bzw.
Nr.

9 geschehen, weshalb dahinstehen könne, wann der Kläger diese Prospekte er-halten habe. Die Beklagte habe die zu ihren Lasten bestehende Vermutung ei-nes aufklärungsrichtigen Verhaltens des [X.] nicht widerlegt. Dieser habe angegeben, dass er sich im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung "ernsthaft Gedanken" über die vorgeschlagenen Anlagemodelle gemacht, sie nicht sofort erworben und möglicherweise von einer Zeichnung ganz abgesehen hätte. [X.] Beweiserhebungen seien nicht veranlasst
gewesen, denn die Behauptung der [X.], dem Kläger sei es lediglich um Steuerersparnis, Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme gegangen, beziehe sich auf
innere Entscheidungsvorgänge des [X.], über die die Berater keine Anga-ben machen könnten. Dass sich der Kläger in den Beratungsgesprächen im o.g. Sinne geäußert habe, habe die Beklagte nicht behauptet. Die pauschale Behauptung der [X.], zu
den Anlagezeitpunkten habe es keine vergleich-baren Anlagemöglichkeiten mit vergleichbaren Steuervorteilen gegeben, bei 5
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5
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denen die Vertriebsprovisionen niedriger gewesen seien, reiche zur Widerle-gung der Kausalitätsvermutung nicht aus.
Die Ansprüche des [X.] seien auch nicht verjährt. Soweit sich die [X.] insoweit auf die Vereinbarung einer absoluten Verjährungsfrist von drei Jahren in den Zeichnungsunterlagen berufe, seien diese Allgemeine Ge-schäftsbedingungen
gemäß §
11 Nr.
7 [X.] bzw. §
309 Nr.
7 Buchst.
b) [X.] unwirksam. Dass die Ansprüche des [X.] nach §§
195, 199 Abs.
1 [X.] ver-jährt wären, trage die Beklagte nicht vor. Insbesondere fehle Vortrag dazu, dass der Kläger bereits vor dem Jahre 2007 Kenntnis von den seinen Anspruch be-gründenden Tatsachen erlangt habe bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit habe er-langen können.

II.
Die Revision ist nach §
543 Abs.
2 Satz
1
Nr.
2
Fall
2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt (Senatsbeschlüsse vom 11.
Mai 2004

XI
ZB 39/03, [X.], 135, 139
f. und vom 18.
Januar 2005

XI
ZR 340/03, [X.] 2005, 939
f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen.
1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht [X.] ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien
stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Kläger
über von ihr verein-6
7
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6
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nahmte Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine ordnungsgemäße Aufklä-rung hierüber weder mündlich noch durch die Übergabe der Fondsprospekte
erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
19
ff. [X.]). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der [X.]n bejaht (vgl. Senatsurteil aaO Rn.
24
f. [X.]).
2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegan-gen, dass die Beklagte die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflich-ten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder [X.] also unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens
gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offen
gelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr füh-rende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom
8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
27
ff. [X.]; [X.], [X.], 164 Rn.
20). Diese [X.] greift bereits bei einer

wie hier

feststehenden Aufklärungspflicht-verletzung (Senatsurteil aaO
Rn.
30
ff. [X.]).
3. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör nach Art.
103 Abs.
1 G[X.]
a) Art.
103 Abs.
1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen 9
10
11
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7
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([X.]E 60,
247, 249; 65, 293, 295
f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; [X.], NJW-RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materi-ellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt ([X.], [X.], 492, 493 [X.]). Ein Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen beson-dere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der [X.] entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entschei-dung ersichtlich nicht erwogen worden ist ([X.]E 86, 133, 146; 96, 205, 216
f.; [X.], [X.], 131; Senatsbeschluss vom 20.
Januar 2009

XI
ZR 510/07, [X.], 405 Rn.
8).
b) Nach diesen Maßgaben ist Art.
103 Abs.
1 GG hier verletzt.
aa) Nachdem der Kläger in seiner Anhörung vor dem [X.] hatte, [X.] den B.

Fonds
gezeichnet zu haben,
und er sich dabei auch zum Inhalt von dessen Fondsprospekt geäußert hatte, hat die [X.] im Schriftsatz vom 17.
Oktober 2012 unter Bezug auf diese Einlassung vorgetragen, dass der Kläger den Prospekt dieses Fonds vor dessen Zeichnung erhalten habe, dass er ausreichend [X.] zu dessen Prüfung gehabt habe und dass er diesem Prospekt in mehreren Passagen habe entnehmen
können, dass die Beklagte dort Empfängerin einer auch der Höhe nach benannten [X.] gewesen sei. Der Kläger könne sich deshalb nicht darauf berufen, dass er die streitgegenständlichen Fonds bei Kenntnis der an die Beklagte [X.] Provisionen nicht gezeichnet hätte. Zum Nachweis dieser Behauptung hat sich die Beklagte neben der Vorlage des B.

-Fondsprospektes auf die [X.] des [X.] berufen.
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8
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Dieser Vortrag
der [X.] ist erheblich, denn die danach bereits [X.] beim Kläger vorhandene Kenntnis davon, dass die Beklagte für den Vertrieb von den streitgegenständlichen Fonds vergleichbaren Beteiligungen Provisionen erhält, kann ein Indiz für die fehlende Kausalität einer diesbezügli-chen [X.] für die Anlageentscheidung des [X.] dar-stellen, das vom Berufungsgericht hätte berücksichtigt werden müssen. Eine Aufklärung des [X.] über die von der [X.] beim B.

Fonds verein-nahmten Rückvergütungen konnte auch mittels der Übergabe des dortigen Fondsprospekts erfolgen, da dort die
Beklagte als Empfängerin von der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt
war. Vo-raussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt [X.] machen konnte (Senatsurteile vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
20
f. und vom 26.
Februar 2013

XI
ZR 345/10, [X.], 283
Rn.
33, jeweils [X.]). Zu diesen Gesichtspunkten hätte das Berufungsgericht den Kläger in seiner Parteivernehmung befragen müssen.
bb) Weiter
hat die Beklagte vorgetragen, dass für den Kläger bei seinen Anlageentscheidungen in erster Linie steuerliche Erwägungen maßgeblich ge-wesen seien, dass der Kläger ständig an [X.] interessiert ge-wesen sei und dabei den Grundsatz "Steuern sparen um jeden Preis" verfolgt habe, weshalb ihn die Berater sogar hätten
bremsen
und von einer beabsichtig-ten Fremdfinanzierung weiterer
Beteiligungen abraten müssen. Es habe
mit dem Kläger
jährlich drei bis fünf Gespräche zu steuerlichen Beteiligungen, da-runter auch V.

-Medienfonds, gegeben.
Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihrer Anlageberater [X.]

und S.

berufen.

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9
-
Auch dieser Vortrag der [X.]
zum Motiv des Kläger, sich an den streitgegenständlichen Fonds zu beteiligen, ist erheblich, denn er betrifft eine erhebliche
Hilfstatsache (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
42, 52
ff.).
Zwar steht allein der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich genommen der [X.] nicht entgegen (Senatsurteil
aaO
Rn.
53).
Dem Vortrag der [X.] kann jedoch die Behauptung entnommen werden, dem Kläger sei es vordring-lich um die konkret bei K.

Nr.

6 und K.

Nr.

9 zu erzielende Steu-erersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen seien, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Trifft dieser Vortrag zu, kann er

gegebenenfalls in der Gesamtschau mit anderen Indizien

den Schluss darauf zulassen, dass der Kläger die
Fonds auch in Kenntnis der an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen gezeichnet hätte
(Senatsurteil aaO
Rn.
54). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft ver-kannt, indem es die Vernehmung der
angebotenen Zeugen [X.]

und S.

mit der Begründung verneint hat, die Beklagte habe keine konkreten Äußerun-gen des [X.]
gegenüber den
benannten Zeugen vorgetragen, die im Falle ihrer Bestätigung den Rückschluss auf die behauptete hypothetische Reaktion des [X.]
erlauben würden.
Sollen Zeugen

wie hier

über innere Vorgänge bei einer anderen Per-son vernommen werden, die der direkten Wahrnehmung durch die [X.] entzogen sind, so können sie
zwar
allenfalls Angaben zu äußeren Umständen machen, die einen Rückschluss auf den zu [X.] inneren Vorgang zulassen. Es handelt sich insoweit um einen [X.], wofür
die äußeren Umstände, die unmittelbarer Gegenstand der Beweisaufnahme sein sollen, darzulegen sind (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn. 44 [X.]). Der Tatrichter muss und darf bei einem [X.] vor der Beweiserhebung
auch
prüfen, ob die vorgetragenen Indizien

ihre Rich-16
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10
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tigkeit unterstellt

ihn von der Wahrheit der [X.] überzeugen würden, ob der [X.] also schlüssig ist. Deshalb stellt es zwar keinen Verfah-rensfehler dar, wenn der Tatrichter von der beantragten Beweiserhebung ab-sieht, weil die unter Beweis gestellten Hilfstatsachen für den Nachweis der [X.] nach seiner Überzeugung nicht ausreichen. Werden mehrere Hilfstatsachen vorgetragen, die jeweils für sich allein betrachtet keine sicheren Rückschlüsse auf die [X.] zulassen, ist vom Tatrichter aber zu [X.], ob die Hilfstatsachen in einer Gesamtschau, gegebenenfalls im [X.] mit dem übrigen Prozessstoff, geeignet sind, ihn von der beweisbe-dürftigen Behauptung zu überzeugen (Senatsurteil aaO Rn.
45). Diese Prüfung hat das Berufungsgericht unterlassen.
4.
Die unterlassene
Vernehmung des [X.] zu
seiner Information durch den B.

-Fondsprospekt sowie der Anlageberater als Zeugen verletzt den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese [X.] ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens [X.] entschieden hätte ([X.]E 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392
f.). Die Gehörsverletzung führt nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung eine Entscheidung des [X.] erfordert ([X.], Beschluss vom 27.
März 2003

V
ZR 291/02, [X.]Z 154, 288, 296
f.), und rechtfertigt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die [X.].
5. Das Berufungsgericht wird
die oben genannten Beweise zu erheben und zusammen mit den vorgetragenen Indizien zu würdigen haben. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Be-18
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zug auf verheimlichte Rückvergütungen weiterhin nicht als widerlegt ansehen, wird es sich ebenfalls erneut mit der von der [X.] erhobenen Einrede der Verjährung zu befassen und dabei insbesondere die im Senatsurteil vom 26.
Februar 2013

XI
ZR 498/11
([X.]Z 196, 233
Rn.
26
ff.
[X.]) entwickelten Rechtsgrundsätze zu beachten haben.
Dabei wird das Berufungsgericht insbe-sondere zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte jedenfalls im Fondspros-pekt K.

Nr.

6 ausdrücklich als Empfängerin einer "Vergütung von 4
% der taleinlage sowie" des [X.] in Höhe von 5%
be-nannt worden war.

[X.]
Ellenberger
[X.]

Menges
Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.03.2012 -
7 O 477/10 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 24.10.2012 -
I-31 U 51/12 -