Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2002, Az. X ZR 69/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:15. Oktober 2002PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: nein[X.] § 640 Abs. 1 i.d.F. vom 1.5.2000Einer Fristsetzung nach § 640 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der Fassung des [X.] fälliger Zahlungen bedarf es jedenfalls dann nicht, wenn die von [X.] entwickelten Voraussetzungen für eine klageweise Durchsetzungdes Werklohnanspruchs trotz fehlender Abnahme bereits bei Inkrafttreten [X.] vorlagen.ZPO § 282 Abs. 1Nur unter besonderen Umständen kann daraus, daß die [X.] in der mündlichenVerhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen hat, wie esnach der [X.] einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens [X.] entspricht, eine Verpflichtung der [X.] abgeleitet werden, [X.] zur Feststellung ihr nicht bekannter tatsächlicher Umstände anzustellen.[X.], [X.]. v. 15. Oktober 2002 - [X.]/01 - [X.] LG Köln- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 15. Oktober 2002 durch [X.],[X.], die Richterin Mühlens und [X.] Meier-Beck [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 19. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Köln vom 2. März 2001 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt den [X.]n auf Zahlung von Werklohn für Liefe-rung und Montage einer Zu- und Abluftanlage für die Küche und die [X.] in Anspruch. In der Auftragsbestätigung der [X.] es u.a.:"Die Luftmengen und Temperaturen werden gemäß den geltendenVorschriften ausgeführt.Die Leistung erfolgt zum Pauschalpreis von DM 70.000,-- zuzüglichMehrwertsteuer....Bevor wir mit der Ausführung beginnen können, benötigen wir drin-gend noch folgende Unterlagen:...- [X.], [X.] des Herstellers...".Nach mehrfacher Erinnerung teilte der [X.] der Klägerin für die Kü-chenablufthaube einen [X.] von 3.000 m3/h mit.Nachdem die Klägerin den von ihr in der Küche zunächst eingebautenund vom [X.]n als zu laut beanstandeten Lüfter gegen einen anderenausgetauscht hatte, verlangte sie vom [X.]n mit Schreiben vom 20. März1995 die Mitteilung eines Abnahmetermins. Das lehnte der [X.] mit [X.] ab, die Abluftanlagen im [X.] und in der Küche seienmangelhaft.Das [X.] hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtensdie Klage mit der Begründung abgewiesen, die Küchenabluftanlage erreichenicht das von den [X.]en vereinbarte Luftstromvolumen von 3.000 m3/h.Das Berufungsgericht hat zunächst ein Ergänzungsgutachten eingeholt.Am Tag vor der letzten mündlichen Verhandlung hat der [X.] einen kurzzuvor erstatteten [X.] vorgelegt, in dem für die Küche ein Abluft-- 4 -volumen von 3.150 m3/h und ein Zuluftvolumen von 1.520 m3/h angegebenwird. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche [X.]eil abgeändert und [X.] zur Zahlung verurteilt.Hiergegen richtet sich die Revision des [X.]n, mit der er den [X.] weiterverfolgt.Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eilsund zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, demauch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.[X.] Berufungsgericht hat festgestellt, der [X.] habe dasWerk der Klägerin weder ausdrücklich noch stillschweigend abgenommen.Diese von der Revision als ihr günstig nicht angegriffene Feststellung läßt kei-nen Rechtsfehler erkennen.[X.] 1. Das Berufungsgericht hat jedoch angenommen, daß der [X.] auch ohne Abnahme sofort auf Zahlung seiner Vergütung klagen kann,wenn der Besteller die Abnahme grundlos und endgültig verweigert oder einvorhandener Mangel nach seiner Art, seinem Umfang und vor allem seinenAuswirkungen derart unbedeutend ist, daß das Interesse des Bestellers an [X.] vor Abnahme nicht schützenswert ist und sich seine Verweige-rung deshalb als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Das entspricht derbisherigen Rechtsprechung des [X.] ([X.]. v. 25.1.1996- VII ZR 26/95, NJW 1996, 1280, 1281). Dabei hat das Berufungsgericht [X.] nicht berücksichtigt, daß § 640 Abs. 1 [X.] i.d.[X.] Zahlungen hierzu nunmehr eine gesetzliche Regelungenthält, indem er bestimmt, daß die Abnahme wegen unwesentlicher [X.] verweigert werden kann (Satz 2) und daß es der Abnahme gleichsteht,wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer be-stimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist (Satz 3).Nach Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 3 EG[X.] finden diese Vorschriften auch auf vordem 1. Mai 2000 abgeschlossene Verträge mit der Maßgabe Anwendung, daßder Lauf der in § 640 Abs. 1 Satz 3 [X.] bestimmten Frist erst mit dem 1. [X.] beginnt.2.Die Nichtberücksichtigung dieser Vorschriften ist im Ergebnis [X.] unschädlich. Dabei kann dahinstehen, ob es nach neuer Rechtslage einerFristsetzung auch dann bedarf, wenn der Besteller die Abnahme ernsthaft undendgültig verweigert, weil § 640 Abs. 1 [X.] keine § 634 Abs. 2 [X.] (in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden und gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.] fürdas Streitverhältnis maßgebenden Fassung; im folgenden: a.F.) entsprechendeVorschrift enthält (so [X.]/[X.], [X.], 61. Aufl., § 640 Rdn. 8; [X.], [X.], 543, 550; a.[X.], [X.], 489, 495; [X.], [X.] 2001,481, 485; s. ferner [X.], [X.] 2000, 227, 230, der die Fortführung der bishe-rigen Rechtsprechung für [X.] hält). Ebenso kann dahinstehen, obdas vom Berufungsgericht in Bezug genommene Schreiben vom 20. März 1995eine Fristsetzung nach § 640 Abs. 1 Satz 3 [X.] enthält, deren Lauf gemäß- 6 -Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 3 EG[X.] mit dem 1. Mai 2000 begann. Da durch [X.] die Rechtsstellung des Unternehmers verbessert und nicht ver-schlechtert werden sollte, bedarf es einer Fristsetzung jedenfalls dann nicht,wenn die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch des Bestellers ohneAbnahme bereits bei Inkrafttreten des [X.] vorlagen. Die Übergangsregelung schließt das nicht aus, da sielediglich bestimmt, unter welchen Voraussetzungen seit dem 1. Mai 2000 auchbei vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Verträgen eine Abnahmeverpflich-tung des Bestellers oder ein der Abnahme gleichgestellter Tatbestand entste-hen kann.3.Einen Mangel der Lüftungsanlage im [X.] hat das [X.] verneint. Das wird von der Revision nicht angegriffen und läßtkeinen Rechtsfehler erkennen.4.Das Berufungsgericht meint ferner, der [X.] sei auch nichtwegen unzureichender Leistung der Abluftanlage in der Restaurantküche [X.] der Abnahme berechtigt. Der [X.] habe der Klägerin aufderen Anfrage mitgeteilt, daß die Anlage in der Küche mit einem Volumenstromvon 3.000 m3/h arbeiten solle; dies sei Gegenstand des zwischen den [X.]engeschlossenen Vertrages geworden. Diese Abluftleistung erbringe die Anlage,wie der gerichtliche Sachverständige in seinem vom Berufungsgericht einge-holten Ergänzungsgutachten festgestellt habe und auch der [X.] dadurchbestätigt habe, daß er unter Bezugnahme auf das TÜV-Gutachten einen ge-messenen Volumenstrom von 3.150 m3/h vorgetragen habe. Soweit der [X.] der Ansicht sei, der [X.] betrage 5.674 m3/h, sei dies des-- 7 -halb unerheblich, weil die seiner Ansicht nach zu geringe Dimensionierung [X.] in seinen Verantwortungsbereich falle.Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht [X.])Durchgreifende Bedenken bestehen bereits gegen die Feststel-lung des Berufungsgerichts, die [X.]en hätten einen [X.] von3.000 m3/h vereinbart. Das Berufungsgericht bezieht sich hierzu auf das erstin-stanzliche [X.]eil, in dem das [X.] aus der Bekundung des [X.], der [X.] habe ihm gegenüber in einer Besprechung im [X.] einen erforderlichen Volumenstrom von 3.000 m3/h genannt, folgert, diessei Bestandteil des Vertrages der [X.]en geworden. Die Revision rügt [X.], daß [X.] und Berufungsgericht hierbei den [X.] nicht ausgeschöpft haben.Nach der Auftragsbestätigung der Klägerin sollten "die Luftmengen ...gemäß den geltenden Vorschriften ausgeführt" werden; es war dort ferner an-gegeben, daß die Klägerin, bevor sie mit der Ausführung beginnen könne,dringend die [X.] des Herstellers (der Ofenhaube) benötige. DasBerufungsgericht hat es unterlassen, den (zunächst) mit diesem Inhalt [X.] auszulegen. Sein Wortlaut deutet darauf hin, daß dieKlägerin die Volumenströme so zu dimensionieren hatte, wie dies den anwend-baren gesetzlichen Vorschriften und im übrigen den einschlägigen Normen undsonstigen Regeln der Technik für eine fachgerechte Entlüftung entsprach unddie Mitteilung der [X.] ihr lediglich die für eine entsprechende Aus-legung der Anlage notwendigen Informationen über für ihre Leistung vorgege-bene Umstände liefern [X.] -Auf der Grundlage einer solchen vertraglichen Regelung stellte aber [X.] durch den [X.]n zunächst nur die verein-barte tatsächliche Information dar. Daß sie nach der Vorstellung der [X.]enzugleich eine Änderung oder jedenfalls Konkretisierung des geschuldeten [X.] bedeuten sollte, ist zwar nicht ausgeschlossen, bedürfte jedochzusätzlicher tatsächlicher Anhaltspunkte für eine entsprechende [X.], die das Berufungsgericht nicht festgestellt hat.b)Unabhängig hiervon hat das Berufungsgericht nicht berücksich-tigt, daß nach ständiger Rechtsprechung ein Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1[X.] a.F. schon dann vorliegt, wenn das Werk von der Beschaffenheit ab-weicht, die es für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch haben muß. [X.] hat die Entstehung eines mangelfreien, zweckgerechten Werkeszu gewährleisten. Entspricht die Leistung nicht diesen Anforderungen, so [X.] fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln [X.] eingehalten worden sind. Ausschlaggebend ist allein, daß der [X.] zwangsläufig den angestrebten Erfolg beeinträchtigt ([X.]Z 91,206, 212; [X.], [X.]. v. 6.5.1985 - VII ZR 304/83, [X.], 567, 568; [X.]. [X.] - VII ZR 80/88, [X.], 462, 464; [X.]. [X.]/93, NJW-RR 1995, 472 f.; [X.].[X.]. v. 17.12.1996 - [X.], [X.], 688, 689). Ein Mangel liegt deshalb auch dann vor, wenn eine bestimmteAusführung der Werkleistung vereinbart ist, sich jedoch als für die beabsich-tigte Verwendung untauglich erweist ([X.]Z 91, 206, 213; [X.], [X.]. v.20.11.1986 - VII ZR 360/85, [X.], 207, 208).- 9 -Nach der vom Berufungsgericht nicht geprüften und daher für das [X.] als richtig zu unterstellenden Behauptung des [X.]n mußdie Lüftungsanlage für einen Abluftvolumenstrom von 5.674 m3/h ausgelegtwerden. Sie ist daher selbst dann fehlerhaft ausgelegt, wenn die [X.]enübereinstimmend ein Sollvolumen von 3.000 m3/h zugrundegelegt haben.c)Anders läge es nur dann, wenn der [X.] der Klägerin einebindende Anweisung erteilt hätte, die der Klägerin keine Wahl gelassen undabsolute Befolgung erheischt hätte ([X.]Z 91, 206, 214). Derartiges hat [X.] nicht festgestellt.5.Die vom Berufungsgericht angenommene grundlose Abnahme-verweigerung kann auch nicht aus anderen Gründen angenommen werden.a)Allerdings trifft den [X.]n ein Mitverschulden an der [X.] Dimensionierung des Abluftvolumenstromes, da er der Klägerin feh-lerhafte Angaben gemacht hat. Das schloß jedoch die Verpflichtung der Kläge-rin zu einer fachgerechten Auslegung der Anlage jedenfalls deshalb nicht aus,weil die Klägerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, bereits vor [X.] ihrer Arbeiten Kenntnis davon erhalten hat, daß der vom [X.]n an-gegebene [X.] nicht zutraf. Sie bot deshalb dem [X.]n, wie sich ausdem im Berufungsurteil in Bezug genommenen erstinstanzlichen [X.]eil ergibt,eine Erweiterung der Abluftanlage durch den Einbau von zwei neuen Schall-dämpfern und einem Lüfter, ausgelegt für einen Volumenstrom von 6.000 m3/h,zu einem Mehrpreis von 7.061,-- DM netto an. Nachdem der [X.] diesesAngebot nicht annahm, baute die Klägerin den von ihr nach ihrem Vorbringenaufgrund eines Versehens ursprünglich eingebauten - vom [X.]n als zu- 10 -laut gerügten - Lüfter mit einer Leistung von 4.850 m3/h wieder aus und an [X.] einen Lüfter mit einem [X.] von 3.000 m3/h ein. [X.] aber die Klägerin den Lüfter mit dem unzureichenden [X.]erst zu einem Zeitpunkt eingebaut, als ihr der zu geringe Sollwert bereits [X.] war; das durfte sie nicht tun.b)Die - auch - dadurch verursachte mangelhafte Werkleistung kannauch nicht deshalb allein dem [X.]n angelastet werden, weil er das [X.] nicht angenommen hat. Da die [X.]en einen [X.] für die Lieferung und Montage der Zu- und Abluftanlage für [X.] Gastraum vereinbart hatten, stand der Klägerin für den [X.] als solchen keine Mehrvergütung zu. Eine zusätzliche Vergütung konntesie nur für solche Mehraufwendungen beanspruchen, die ihr durch die nach-trägliche Umstellung auf einen höheren [X.] entstanden. [X.] hat die Klägerin jedoch nicht beziffert und nicht gefordert.6.Soweit der [X.] in der letzten mündlichen Verhandlung unterBezugnahme auf seinen Schriftsatz vom 11. Januar 2001 und den diesem [X.] Prüfbericht der [X.] vom 8. Januar 2001 fer-ner eine mit 1.530 m3/h unzureichende Auslegung der [X.] be-mängelt hat, hat das Berufungsgericht dies zum einen für nicht nachvollziehbargehalten, da die vorgelegte [X.] für die Zuluft keinen Sollwert auf-weise. Zum anderen hat es gemeint, der Vortrag sei nach § 528 Abs. 2 ZPO alsverspätet zurückzuweisen, weil der [X.] ihn schon in erster Instanz hättehalten können, insbesondere gemäß [X.] die [X.] schon zu ei-nem wesentlichen früheren Zeitpunkt hätte vornehmen lassen müssen, und die- 11 -Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens die Erledigung des [X.] verzögern würde.Auch das beanstandet die Revision mit Erfolg.a)In der Mängelliste des [X.] heißt es unter Nr. 11 [X.] des [X.], sie betrage ca. 57 % ge-genüber dem unter Punkt 1 der Bemerkungen berechneten Volumenstrom (=3.568 m3/h). Es wird ferner ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die [X.] (Zu- und Abluft) im gesamten Küchenbereich ausgeglichensein sollte. Ein mangelhafter Zuluftwert war damit nachvollziehbar dargelegt.b)Die Voraussetzungen des § 528 Abs. 2 ZPO (in der nach § 26Nr. 5 EGZPO maßgeblichen, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung)für die Zurückweisung dieses Vorbringens lagen nicht vor.Nach dieser Vorschrift sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, dieim ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebrachtoder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sind, nurzuzulassen, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des [X.] des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die [X.]das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlas-sen hatte.Schon ein Verstoß des [X.]n gegen seine [X.] jedoch nicht angenommen werden. Eine [X.] hat nach § 282 Abs. 1ZPO in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und [X.] 12 -insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweis-mittel und [X.], so zeitig vorzubringen, wie es nach der [X.]einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführungentspricht. Die Vorschrift hält damit die [X.]en zu konzentrierter Verfahrens-führung an; Vorbringen soll grundsätzlich nicht aus prozeßtaktischen Erwägun-gen zurückgehalten werden (vgl. MünchKomm./Prütting, ZPO, 2. Aufl., § 282Rdn. 2, 10; [X.]/[X.], ZPO, 23. Aufl., § 282 Rdn. 3). Eine Verpflichtung,tatsächliche Umstände, die der [X.] nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, istdaraus grundsätzlich nicht abzuleiten, sondern kann nur durch besondere Um-stände begründet werden. Die Verletzung einer anderen Zwecken dienendenöffentlich-rechtlichen Verpflichtung, wie sie das Berufungsgericht hier ange-nommen hat, reicht zur Begründung einer entsprechenden prozessualen "[X.]" nicht aus.Zu der für eine Zurückweisung weiterhin erforderlichen groben [X.] hat das Berufungsgericht überhaupt keine Feststellungen getroffen.Nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] liegt grobe Nachlässigkeit im Sinne der genannten Bestimmung- gleichermaßen wie im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO - nur dann vor, wenn [X.] ihre Pflicht zur Prozeßführung in besonders gravierender Weisevernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterläßt, was nach dem Stand [X.] jeder [X.] hätte als notwendig einleuchten müssen (vgl. [X.] 1985, 1149; [X.], [X.]. v. 24.9.1986 - VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501,502; [X.]. [X.], NJW 1991, 493, 494). Die diesen Vorwurfbegründenden Tatsachen muß das Gericht in seinem [X.]eil feststellen ([X.],[X.]. v. 8.11.1990 - [X.], NJW-RR 1991, 701; [X.]. v. 8.3.1991- V ZR 339/89, NJW-RR 1991, 767); auch daran fehlt [X.] -[X.][X.]MühlensMeier-BeckAsendorf