Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.04.2003, Az. VIII ZR 279/02

[X.] D[X.]S VOLK[X.]SURT[X.]IL[X.] 279/02Verkündet am:30. April 2003P o t s c h ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: nein[X.] §§ 145, 315; [X.] § 30 Nr. 1; [X.] § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2a)Zum Zustandekommen eines Wasserversorgungsvertrages durch konkludentesHandeln.b)Im [X.] gegen den Kunden trifft das Versorgungsunternehmen [X.] und Beweislast für die Billigkeit der [X.]rmessensausübung bei Festset-zung des Leistungsentgelts; das Bestreiten der Billigkeit der Preisbestimmung [X.] durch den Kunden wird durch die Regelung des § 30Abs. 1 [X.] nicht [X.])Das Wasserversorgungsunternehmen ist grundsätzlich nicht verpflichtet, [X.] mit den Mietern unter gleichzeitiger [X.]ntlassung des [X.] als Vermieter aus seinem Vertragsverhältnis abzuschließen.[X.], Urteil vom 30. April 2003 - [X.] 279/02 -KammergerichtLG Berlin- 2 -Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 30. April 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird - unter Zurückweisung [X.] im übrigen - das Urteil des 21. Zivilsenats desKammergerichts vom 9. Juli 2002 im Kostenpunkt und insoweitaufgehoben, als über den [X.] entschieden worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist unter anderem [X.]igentümer der jeweils mit Mehrfamilien-häusern bebauten Grundstücke [X.] und sowie [X.] in [X.], für die von der Klägerin Wasser geliefert und [X.] erbracht werden. Mit "Vertragsbestätigung" vom 20. [X.] betreffend die Grundstücke [X.] [X.]und wandte sich die Kläge-rin an den [X.]n und teilte ihm unter anderem mit, er sei als Grundstücks-eigentümer nunmehr ab 1. Oktober 1997 ihr Vertragspartner und werde aufge-fordert, Abschlagszahlungen zu leisten. Dem Schreiben waren die [X.] -dingungen für die Wasserversorgung von [X.], die Tarifübersicht und die [X.] für die [X.]ntwässerung in [X.]beigefügt. Der [X.] der Klägerin hierauf mit Schreiben vom 25. November 1997, es [X.] noch kein Vertrag mit der Klägerin, vielmehr habe er, der [X.], eineAbrechnung der Wasserkosten zwischen den Mietern und der Klägerin [X.] gemäß § 4 Abs. 5 [X.] vorgesehen, die bereits zuvor erbetene Zustim-mung der Klägerin stehe noch aus. Über diese Direktabrechnung kam es zwi-schen den [X.]en in der Folgezeit nicht zu einer [X.]inigung.Mit Schreiben vom 13. August 1998 teilte die Klägerin dem [X.]nsodann mit, bei Durchsicht ihrer Unterlagen sei ihr aufgefallen, daß hinsichtlichder Grundstücke [X.] [X.]und kein schriftlicher [X.] vorliege. Der [X.] entgegnete mit Schreiben vom 19. August 1998sinngemäß, daß zwischen ihm und der Klägerin kein Vertragsverhältnis besteheund er ein solches auch nicht wünsche. Vielmehr erfolge die [X.] die Mieter, so daß auch nur diese Vertragspartner der Klägerin seien.Nachdem der [X.] im Frühjahr im [X.]in [X.] hatte installieren lassen, teilte er dies der Klägerinmit Schreiben vom 11. Juli 2000 mit und erklärte, er habe gemäß § 4 [X.] vonseinem Recht Gebrauch gemacht, die Kostenabrechnung zwischen den [X.] der Klägerin zu bestimmen. Dies lehnte die Klägerin mit Schreiben vom18. Juli 2000 ab. Mit seinem an die Mieter des [X.]gerichteten Schreiben vom 26. Oktober 2000 "bestimmte" der [X.] sodann,daß die Kosten der Wasserversorgung und [X.]ntwässerung unmittelbar zwischenden Mietern und der Klägerin abgerechnet werden sollten.Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den [X.]n für das Grundstück[X.] [X.]auf Zahlung von [X.]ntgelten für Wasserlieferungen und [X.]nt-wässerungsleistungen für die [X.] vom 23. Dezember 1998 bis 23. Februar- 4 -2000 in Höhe von insgesamt 13.798,43 DM nebst Zinsen in Anspruch. Im Wegeder Widerklage begehrt der [X.] die Feststellung, daß die Klägerin ver-pflichtet ist, mit den Mietern des [X.][X.] in [X.] Verträge über die Wasserversorgung und Abwasserentsorgung abzuschließen.Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage [X.]. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der [X.] seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.[X.]ntscheidungsgründe:[X.] Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, zwischen [X.] sei ein Vertrag über die Lieferung von Wasser durch konkludentes,sozialtypisches Verhalten im Rahmen der Daseinsvorsorge zustande gekom-men. Indem die Klägerin das Grundstück des [X.]n über die dort vorhan-dene Wasseruhr ([X.]) mit Wasser beliefert habe, habe sie die-sem in Form einer sogenannten [X.] den Abschluß eines [X.] angeboten; dieses Angebot habe der [X.] durch [X.] zwecks Weiterleitung an seine Mieter angenommen. Daß der [X.] mehrmals zuvor oder gleichzeitig der Klägerin gegenüber geäußert habe,er wolle keinen Vertrag mit ihr abschließen, sei unbeachtlich, da er sich hiermitin Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten, nämlich dem Bezug von Wasserüber die Sammeleinrichtung, setze.Der [X.], bezogen auf die Wasserversorgung, sei auch derHöhe nach begründet. Der [X.] könne sich im vorliegenden Verfahren nicht- 5 -auf die behauptete Unbilligkeit der Tarife im Sinne von § 315 [X.] [X.] dabei würde es sich jedenfalls nicht um einen offensichtlichen Abrech-nungsfehler im Sinne des hier anwendbaren § 30 [X.] handeln. [X.] Vorschrift sei der [X.] in einem solchen Fall auf einen etwaigenRückforderungsprozeß verwiesen; § 30 [X.] umfasse auch [X.] die Billigkeit der Tarife.[X.]ntgegen der Ansicht des [X.]n unterliege § 30 [X.] schondeshalb nicht der Überprüfung, ob er den Anforderungen der [X.][X.] über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen entspreche, [X.] sich bei den vorliegenden Wasserlieferungsverträgen um Verträge handele,die einer gewerblichen Tätigkeit des [X.]n zuzurechnen seien. Im übrigenstelle § 30 [X.] keine mißbräuchliche Klausel im Sinne der [X.]/13 [X.] dar, weil dadurch lediglich das prozessuale Recht des [X.]neingeschränkt werde, seine [X.]inwendungen im Prozeß der Klägerin gegen ihnauf Zahlung geltend zu machen.Hinsichtlich des von der Klägerin weiter begehrten [X.]ntgelts für [X.]ntwäs-serungsleistungen sei in gleicher Weise ein Vertrag zwischen den [X.]en zu-stande gekommen; der [X.] sei auch hier mit seinem [X.]inwand der Unbillig-keit der Tarife gemäß § [X.] auf eine Rückforderung in einem gesondertenProzeß zu verweisen.Die Widerklage sei unbegründet, da § 4 Abs. 5 Nr. 2 [X.] den [X.] berechtige, durch eindeutige [X.]rklärung die Mietverträge mit [X.] abzuändern; seine Bestimmung bewirke aber nicht gleichzeitig [X.] zum Abschluß von derartigen [X.] mit [X.] selbst. Die Klägerin sei zumindest derzeit nicht verpflichtet, die entspre-- 6 -chende Zustimmung zu erteilen bzw. die Verträge mit den Mietern [X.], da der Vertrag zwischen den [X.]en noch nicht beendet sei.[X.] Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allenPunkten stand.1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß zwi-schen den [X.]en ein Vertrag über Wasserlieferungen für das Grundstück[X.] durch konkludentes Handeln zustande gekommen [X.]) Nach ständiger Rechtsprechung ([X.], 310, 312; [X.]Z 115, 311,314; s.a. [X.], Urteil vom 30. Juni 1959 - [X.] 69/58, LM Nr. 7 Vorb.z. § 145[X.]; [X.], Urteil vom 4. Dezember 1967 - [X.] 178/65, [X.], 115 unterII 2 b; [X.], Urteil vom 19. Januar 1983 - [X.] 81/82, [X.], 341 = NJW1983, 1777 unter I 3 a; OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 436) und allgemeinerMeinung im Schrifttum ([X.]/[X.]/[X.]/[X.], Recht der [X.]lektrizi-täts-, Gas- und Wasserversorgung, [X.] § 2 [X.]. 17 ff.; [X.],[X.], [X.] § 2 Anmerkung a) zu Abs. 2; siehe auch [X.]/[X.],[X.], 62. Aufl., [X.]inf. v. § 145 [X.]. 28) nimmt derjenige, der aus einem Vertei-lungsnetz eines Versorgungsunternehmens [X.]lektrizität, Gas, Wasser oderFernwärme entnimmt, das Angebot zum Abschluß eines entsprechenden Ver-sorgungsvertrages konkludent an; eine [X.]rklärung, er wolle mit dem Unterneh-men keinen Vertrag schließen, ist unbeachtlich, da dies in Widerspruch zu sei-nem eigenen tatsächlichen Verhalten steht.b) [X.]inem Vertragsschluß zwischen den [X.]en steht nicht, wie die [X.] geltend macht, der Umstand entgegen, daß nicht der [X.], sondern- 7 -seine Mieter Wasser entnommen und Brauchwasser in die Kanalisation einge-leitet haben. Das Angebot der Klägerin auf [X.]rbringung der Versorgungsleistun-gen richtet sich typischerweise an den Grundstückseigentümer, weil nur [X.] Anspruch auf Anschluß an die Versorgung zusteht und Wasserversor-gungsunternehmen ihre Versorgungsaufgabe durch Abschluß des [X.] mit diesem Personenkreis erfüllen ([X.], [X.] 2000, 500; dasselbe G[X.] 2001, 851, 852; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO, § 2 [X.] [X.]. 19; [X.] aaO, [X.]§ 2 Anmerkung a) zu Abs. 1). Vorliegend kommt hinzu, daß nach den nicht an-gegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts das Wasser für den in [X.] über den auf dem Grundstück des [X.]nbefindlichen [X.] entnommen wurde und Wasserzähler für [X.] erst im Februar 2000 angebracht worden sind. Bereits [X.] dieser Tatsache kann nicht angenommen werden, daß die Klägerin [X.] an die ihr unbekannten Mieter gerichtet hat. Wenn der [X.], der seinen mietvertraglichen Verpflichtungen nur durch die von der Klä-gerin gewährleistete Wasserversorgung nachkommen konnte, die [X.] auf seinem Grundstück zuließ, ist dieses Verhalten als konklu-dente Annahme des Vertragsangebots der Klägerin zu werten.c) Daß der [X.] der Klägerin mit Schreiben vom 25. November 1997mitgeteilt hatte, er beabsichtige eine unmittelbare Abrechnung der [X.] gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 [X.] zwischen den Mietern und der Kläge-rin, ist unerheblich. [X.]ine solche Direktabrechnung hätte nach allgemeiner [X.] die Zustimmung der Klägerin als Wasserversorgungsunternehmen [X.] ([X.], 685, 686; Börstinghaus in [X.],Mietrecht, 7. Aufl., § 4 [X.] [X.]. 102; MünchKomm[X.]-Voelskow, [X.],3. Aufl., § 4 [X.] [X.]. 27; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO, § 2 [X.] [X.]. 33; [X.] aaO, [X.] § 1 Anmerkung d) zu Abs. 1). Zu einer derar-- 8 -tigen Vereinbarung mit der Klägerin ist es jedoch nicht gekommen, nachdem fürden fraglichen Abrechnungszeitraum weder die Mietwohnungen mit Woh-nungswasserzählern ausgestattet waren noch der [X.] bereit war, eineMithaftung als Grundstückseigentümer zu übernehmen.2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, soweit es ei-ne Nachprüfung der vom [X.]n geltend gemachten Unbilligkeit der Tarifenach § 30 [X.] als ausgeschlossen angesehen und den [X.]nhierfür auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen hat.a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] trifft [X.] die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der[X.]rmessensausübung bei Festsetzung des Leistungsentgelts (§ 315 Abs. 3[X.]) dann, wenn das Versorgungsunternehmen hieraus Ansprüche gegen dieandere Vertragspartei erhebt ([X.], Urteil vom 30. Juni 1969 - [X.]/67,NJW 1969, 1809 f.; [X.], Urteil vom 4. Dezember 1986 - [X.], [X.], 295 = NJW 1987, 1828 unter II 3 a; [X.], Urteil vom 2. Oktober 1991- [X.] 240/90, [X.], 2065 = NJW-RR 1992, 183 unter I; zuletzt [X.],Urteil vom 5. Februar 2003 - [X.] 111/02, unter [X.], z.Veröff. in [X.]Zbest.; siehe auch [X.], NJW-RR 1993, 630 f., jew.m.w.Nachw.).[X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich auch nichts [X.] aus der Regelung des § 30 Nr. 1 [X.], nach welcher [X.] Rechnungen und Abschlagszahlungen zum Zahlungsaufschub oder [X.] nur berechtigen, "soweit sich aus den Umständen ergibt,daß offensichtliche Fehler vorliegen". Das Bestreiten der Billigkeit der [X.] wird davon nicht erfaßt. Wie der er-kennende Senat in seinem Urteil vom 19. Januar 1983 (aaO unter II 2 b) sowohlfür den [X.] (vgl. auch [X.], [X.] 9 -vom 30. Oktober 1975 - [X.], Rd[X.] 1976, 25 unter I zu Abschn. [X.], 4 der"Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus [X.] des [X.]lektrizitätsversorgungsunternehmens" vom27. Januar 1942) ausgeführt hat, betrifft der vom Kunden eines Versorgungs-unternehmens erhobene [X.]inwand der Unbilligkeit der Preisbestimmung nach§ 315 [X.] nicht Rechen- und Ablesefehler oder andere Abrechnungsgrundla-gen, sondern die Leistungspflicht des Kunden, der im Falle der Unangemes-senheit des verlangten Preises von Anfang an nur den vom Gericht [X.] schuldet (§ 315 Abs. 3 [X.]). Wenn die nach billigem [X.]rmessen zu tref-fende Bestimmung der Gegenleistung einer [X.] überlassen ist, entfällt die [X.] normalerweise bestehende Gewißheit über Inhalt und Umfangder Leistung, welche aus der [X.]inigung der [X.] hierüber folgt. Den [X.] Kunden, der die Preisbestimmung für unbillig hält und ein schutzwürdigesInteresse daran hat, lediglich den tatsächlich geschuldeten Preis zahlen zumüssen, kann nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, daß es ihmgestattet wird, sich gegenüber dem Leistungsverlangen des [X.] entsprechend dem in § 315 Abs. 3 [X.] enthaltenen Schutzgedankenauf die Unangemessenheit und damit Unverbindlichkeit der [X.] berufen und diesen [X.]inwand im Rahmen der Leistungsklage zur [X.]ntschei-dung des Gerichts zu stellen. Hieran hat der erkennende Senat auch in nach-folgenden [X.]ntscheidungen festgehalten ([X.], Urteil vom 6. Dezember 1989- [X.] 8/89, [X.], 608 unter [X.] a; [X.], Urteil vom 2. Oktober 1991aaO; a.A. [X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO, § 30 AVB[X.]lt[X.]V [X.]. 26; [X.] aaO, [X.] § 30 Anmerkung d); siehe auch KG in [X.] 2001, 273).b) Auf die - auch von der Revision nicht mehr angegriffenen - Ausführun-gen des Berufungsgerichts zur Frage eines Verstoßes des § 30 [X.]in der von ihm vorgenommenen Auslegung gegen die [X.] [X.] des- 10 -Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgenkommt es danach nicht mehr [X.] Soweit die Klägerin darüber hinaus vom [X.]n [X.]ntgelt für [X.]ntwäs-serungsleistungen begehrt, ist das Berufungsgericht auch hier zu Recht voneinem konkludent zustande gekommenen Vertrag zwischen den [X.]en [X.]. Der [X.] ist hier ebenfalls entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts (so auch KG in [X.] 2000, 133) nicht mit den von ihm erhobe-nen [X.]inwendungen gegen die Preisbestimmung ausgeschlossen; denn § 20 derAllgemeinen Bedingungen für die [X.]ntwässerung in [X.](A[X.]B), der als Allge-meine Geschäftsbedingungen in den Versorgungsvertrag einbezogen ist undinhaltlich der Regelung des § 30 [X.] entspricht, ist in gleicher Weiseauszulegen.4. Die Widerklage des [X.]n, mit der dieser die Feststellung [X.] der Klägerin zum Abschluß von [X.] mit [X.] des Anwesens Z. [X.] erstrebt, hat das Berufungsge-richt zu Recht abgewiesen.a) § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 [X.], aus dem die Revision eine [X.] Klägerin zum Abschluß derartiger Versorgungsverträge herleiten will, istdurch Aufhebung des [X.] außer [X.] (Art. 10 Nr. 1 des Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001, [X.]l. I 1149).Die genannte Vorschrift ist in § 556 a [X.] mit der Begründung nicht übernom-men worden, die bisherige Regelung habe sich in der Praxis nicht bewährt, davon ihr kaum Gebrauch gemacht worden sei und sie zahlreiche ungeklärte Fra-gen insbesondere im Hinblick auf die Zustimmung des Leistungserbringers [X.] habe (BT-Drucks. 14/4553 S. 52). Im übrigen betraf diese [X.] nur das Verhältnis zwischen den [X.] 11 -b) [X.]in Abschlußzwang der Klägerin in der vom [X.]n erstrebtenWeise ergibt sich auch nicht aus der Monopolstellung der Klägerin. [X.]ineAnschluß- und Versorgungspflicht besteht in der Wasserversorgung nur gegen-über dem Grundstückseigentümer ([X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO, § 2[X.] [X.]. 42); dieser Verpflichtung kommt die Klägerin nach. Auf denAbschluß von [X.] mit den Mietern unter gleichzeitiger [X.]nt-lassung des Vermieters aus seinem Vertragsverhältnis hat der [X.] keinenAnspruch; zudem würde damit das "Ausfallrisiko", das hier durch die [X.] Wohnungen im Hause des [X.]n in besonderem Maße erhöht ist,auf die Klägerin und somit auf die Gesamtheit der Anschlußteilnehmer verla-gert.[X.] das Berufungsgericht demnach zu Unrecht die vom [X.]nerhobenen [X.]inwendungen gegen die Preisbestimmung der Klägerin für dasgeforderte [X.]ntgelt für die Wasserversorgung und die [X.]ntwässerungsleistungenungeprüft gelassen und den [X.]n hierfür auf einen Rückforderungsprozeßverwiesen hat, ist das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, damit eine Bil-ligkeitsprüfung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung [X.] der Klägerin zu dem Zustandekommen ihrer (genehmigten) Tarife (vgl.[X.], Urteil vom 5. Februar 2003 aaO unter [X.]) nachgeholt werden kann.Dabei hat der [X.] Gelegenheit, seine bisher erhobenen [X.]inwände gegendie Festsetzung der [X.]ntgelte für Wasserver- und Wasserentsorgung entspre-- 12 -chend seinem Vorbringen im Parallelverfahren zu ergänzen. Im übrigen war [X.] zurückzuweisen.[X.] Dr. [X.] Dr. Leimert[X.] Dr. Frellesen