Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2018, Az. XII ZR 79/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:270618UXIIZR79.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XII ZR 79/17
Verkündet am:

27. Juni 2018

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1, 546 Abs. 1
Schäden an der [X.] der Mietsache, die durch eine Verletzung von Obhutspflichten des Mieters entstanden sind, hat dieser

auch nach Beendi-gung des Mietverhältnisses

nach §§
280 Abs.
1, 241 Abs.
2 BGB als [X.] neben der Leistung nach Wahl des Vermieters durch [X.] (§
249 Abs.
1 BGB) oder durch Geldzahlung (§
249 Abs.
2 BGB) zu [X.], ohne dass es einer vorherigen Fristsetzung des Vermieters bedarf (im [X.] an [X.] Urteil vom 28.
Februar 2018

VIII
ZR
157/17

NZM 2018, 320).
[X.], Urteil vom 27. Juni 2018 -
XII ZR 79/17 -
LG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27.
Juni 2018
durch den
Vorsitzenden
Richter Dose
und [X.]
Dr.
[X.], Dr.
Günter, Dr.
Nedden-Boeger und Guhling
für Recht erkannt:
Auf die Revision des
[X.] wird das Urteil der 1.
Zivilkammer des [X.] vom 7.
Juli 2017 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von dem [X.]n nach einem beendeten Mietver-hältnis Schadensersatz wegen behaupteter Beschädigungen der Mietsache. Der [X.] begehrt widerklagend die Rückzahlung der Mietkaution.
Der Kläger vermietete dem [X.]n eine Lagerfläche in einer [X.], in der dieser [X.] abstellte, wartete
und reparierte. Nach
Beendi-gung des
Mietverhältnisses
erhielt der Kläger das Mietobjekt
zurück.
Der Kläger behauptet,
der [X.] habe das Mietobjekt in beschädigtem
Zustand zurückgegeben. Der Fußboden der [X.] sei durch Abtropfen von Schmierstoffen und Chemikalien sowie durch das
Belassen von [X.], Split
und 1
2
3
-
3
-
Öl
verschmiert, kontaminiert und massiv beschädigt gewesen. Zudem hätten sich an der Wand Verschmutzungen von verschmierten Fingern bzw. Händen befunden. Zur Beseitigung dieser Schäden habe er 2.902,09

müssen.
Eine Frist zur Beseitigung der behaupteten Mängel hatte der Kläger dem [X.]n nicht gesetzt.
Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger den [X.]n unter Ver-rechnung
der geleisteten Kaution von 900

auf Schadensersatz in Höhe von 2.002,09

gt widerklagend die Rückzahlung der Kaution.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-geben. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter. Zudem
möchte er die Abweisung der
Widerklage er-reichen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

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5
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-
4
-
Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des [X.] gegen den Be-klagten
scheitere daran, dass der Kläger dem
[X.]n keine Frist zur Scha-densbeseitigung gemäß §
281 Abs.
1 Satz
1 BGB gesetzt habe.
Die vom Kläger geltend gemachten Beschädigungen hätten sämtlich im Rahmen einer Nachbesserung behoben werden können, so
dass hier [X.]
statt der Leistung geltend gemacht werde und §
281 Abs.
1 BGB anwendbar sei.
Soweit der Kläger die Auffassung vertrete, dass nach dem Verhalten des [X.]n bei Beendigung des Mietverhältnisses eine Fristsetzung gemäß §
281 Abs.
2 BGB entbehrlich gewesen sei, vermöge er mit dem entsprechen-den Vortrag
nicht durchzudringen. Zum einen handele
es sich hierbei um neues Vorbringen, das nur unter den Voraussetzungen des §
531 Abs.
2 ZPO habe zugelassen werden können. Zulassungsgründe habe der Kläger aber nicht [X.]. Zum anderen reiche das klägerische
Vorbringen nicht aus, um die Ent-behrlichkeit
einer Fristsetzung annehmen zu können.
Schließlich sei auch ein deliktischer Schadensersatzanspruch des [X.] gemäß §
823 Abs.
1 BGB wegen einer Eigentumsverletzung nicht begrün-det. Soweit behauptete Schäden durch den vertraglichen Gebrauch der [X.] entstanden seien, seien die vertraglichen Haftungsregelungen auch für ei-nen deliktsrechtlichen Anspruch maßgeblich. Durch ein Ausweichen auf einen Anspruch aus unerlaubter Handlung wegen desselben Sachverhalts dürfe eine Vorschrift, welche die vertragliche Haftung regele, nicht in ihrem Zweck "[X.]"
werden. Dies
führe
dazu, dass Einschränkungen des
vertraglichen An-spruchs
auf den Anspruch aus unerlaubter Handlung "abfärbten". Deshalb
sei die vertragliche Haftungsregelung nach §
281 Abs.
1
BGB auch im Rahmen
des 8
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10
11
-
5
-
§
823 Abs.
1
BGB heranzuziehen. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch sei damit mangels Fristsetzung ebenfalls nicht gegeben.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann
der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen den [X.]n nicht abgelehnt werden.
1. Im mietrechtlichen Schrifttum und in der [X.] ist um-stritten, ob der Vermieter bei Beschädigungen der Mietsache, die der Mieter durch Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs schuldhaft herbeige-führt hat oder die ihm zugerechnet werden können, nach der Rückgabe der Mietsache Schadensersatz unmittelbar
nach §
280 Abs.
1 BGB verlangen kann oder
sich
der Anspruch aus §§
280 Abs.
1, 281 Abs.
1 BGB ergibt mit der Fol-ge, dass der Vermieter dem Mieter zunächst eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen muss
(vgl. zum [X.] auch [X.], 429, 430
f.).
a) Teilweise wird hierzu die Auffassung vertreten, dass sich der [X.]anspruch
des
Vermieters
nach §§
281 Abs.
1 Satz
1, 280 Abs.
1 Satz
1 BGB richte
([X.] Urteil vom 21.
Mai 2015

18
U
60/14

MDR 2016, 207; Bub/[X.]/[X.]/[X.] Handbuch der Geschäfts-
und Wohn-raummiete 4.
Aufl. [X.].
V.
A Rn.
150; [X.], 395; [X.]/[X.]/[X.] Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-
und Leasingrechts 10.
Aufl. Rn.
661). Der Mieter schulde nach der Beendigung des Mietverhältnisses ge-mäß §
546 Abs.
1 BGB
die Rückgabe der Mietsache in einem ordnungsgemä-ßen Zustand. Daher gehöre zu der vom Mieter geschuldeten Leistung
auch die 12
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-
6
-
Beseitigung von Schäden an der Mietsache, die der Mieter durch Überschrei-tung des vertragsgemäßen Gebrauchs
schuldhaft verursacht habe
oder die ihm zugerechnet werden könnten. Komme
der Mieter dieser Verpflichtung nicht nach, handele es sich bei dem vom Vermieter geltend gemachten [X.] um einen Schadensersatz statt der Leistung, dessen Vorausset-zungen sich nach
§§
281 Abs.
1, 280 Abs.
1 Satz
1 bestimmten. [X.] könne der Vermieter daher nur unter
der Voraussetzung verlangen, dass er dem Mieter zunächst
eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt ha-be, sofern eine solche Fristsetzung nicht ausnahmsweise nach §
281 Abs.
2 BGB
entbehrlich gewesen sei. Außerdem erspare die Anwendung des §
281 Abs.
1 BGB die vielfach nur sehr schwer zu klärende
Abgrenzung zwischen einer zum Schadensersatz verpflichtenden Substanzverletzung und
anderen Beeinträchtigungen
der Mietsache, so dass es praktikabler erscheine, die ver-tragsgemäße Rückgabe der Mietsache insgesamt der Regelung des §
281 BGB zu unterstellen.
Schließlich sei das Erfordernis der Fristsetzung auch auf den konkurrierenden Schadensersatzanspruch aus §
823 Abs.
1 BGB zu übertragen ([X.], 881, 888).
b) Nach anderer Auffassung
soll sich der Schadensersatzanspruch des Vermieters bei [X.] an dem Mietobjekt grundsätzlich allein nach §
280 Abs.
1 BGB richten
([X.] ZMR 2015, 32; [X.] ZMR 2013, 629; [X.]/[X.] BGB [2018] §
538 Rn.
6; BeckOGK/[X.] [Stand: 1.
April 2018] BGB §
546 Rn.
111; [X.] BGB/[X.] [Stand: 1.
November 2017] §
546
a Rn.
20; [X.]/[X.] Schönheits-reparaturen, Instandsetzung und Rückgabe 5.
Aufl. S.
251; differenzierend [X.][X.] Mietrecht 13.
Aufl. §
546
a BGB Rn.
83). Zur [X.] wird insbesondere
angeführt, dass es bei einer anderen [X.] zu nicht erklärbaren Wertungswidersprüchen kommen würde. [X.] der Mieter die Mietsache durch einen nicht vertragsgemäßen Gebrauch, [X.]
-
7
-
de er während des laufenden Mietverhältnisses
wegen der Verletzung
einer mietvertraglichen Nebenpflicht Schadensersatz nach §
280 Abs.
1 BGB. Warum der Vermieter nach Beendigung
des Mietverhältnisses und Rückgabe der [X.] nur noch dann Schadensersatz verlangen könne, wenn er dem Mieter zuvor erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe, lasse
sich nicht be-gründen. Zudem sprächen pragmatische Gründe für eine Gleichbehandlung von Schadensersatzansprüchen bei einer Substanzverletzung der Mietsache vor und nach Beendigung des Mietverhältnisses.
c) Der [X.] hat nach Erlass des
angefochtenen Urteils [X.] dahingehend entschieden, dass Schäden an der [X.] der Mietsache, die durch eine Verletzung von Obhutspflichten
des Mieters ent-standen sind, auch nach Beendigung des Mietverhältnisses nach
§§
280
Abs.
1,
241 Abs.
2 BGB
als Schadensersatz neben der Leistung nach Wahl des Vermieters durch Wiederherstellung (§
249 Abs.
1 BGB) oder durch Geldzah-lung (§
249 Abs.
2 BGB) vom Mieter zu ersetzen
sind, ohne dass es einer vor-herigen Fristsetzung des Vermieters bedarf
([X.] Urteil vom 28.
Februar 2018

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ZR
157/17

NZM 2018, 320 Rn.
9).
Für die Abgrenzung zwischen dem
Schadensersatzanspruch
statt der Leistung nach §§
281
Abs.
1 Satz
1, 280 Abs.
1 Satz
1, Abs.
3
BGB und dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung nach §
280 Abs.
1 BGB kommt es nur darauf an, ob die Verletzung einer zur Anwendbarkeit der
§§
281 Abs.
1, 280 Abs.
1 Satz
1, Abs.
3
BGB führenden Leistungspflicht oder die Verletzung einer in §
241 Abs.
2 BGB
geregelten vertraglichen Nebenpflicht, bei der sich die Anspruchsvoraussetzungen allein nach §
280 Abs.
1 BGB
bestimmen, in Rede steht. Unerheblich ist
dabei hingegen, ob der Schadensersatz vor oder nach Rückgabe der Mietsache geltend gemacht wird ([X.] Urteil vom 28.
Feb-ruar 2018

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ZR
157/17

NZM 2018, 320 Rn.
19).
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17
-
8
-
Nach der Konzeption des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform zielen die im Bürgerlichen Gesetzbuch jeweils geregelten Leistungspflichten
(§
241 Abs.
1 Satz
1 BGB) zumeist auf eine Veränderung der Güterlage des [X.] ab, während die in §
241 Abs.
2 BGB angesprochenen Schutzpflichten nur die gegenwärtige Güterlage jedes an dem Schuldverhältnis Beteiligten vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen bewahren sollen und wirksame Schuldver-träge regelmäßig als Nebenpflichten begleiten, ohne selbst leistungsbezogen zu sein. Bei ihrer Verletzung geht
es deshalb um Schäden, die nach dem vor der Schuldrechtsreform geltenden Recht unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen waren, weil sie außerhalb des eigentlichen [X.] (hier §
535 BGB) und dem damit verfolgten [X.] an anderen, in ihrer Integrität aber nicht zum unmittelbaren Leistungsgegen-stand gehörenden Rechtsgütern eintreten. Im Falle eines Mietverhältnisses ent-stehen
solche Schäden zwar an dem Mietgegenstand, sie beruhen aber auf einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs und sind
damit außer-halb des mietrechtlichen Leistungsprogramms verursacht worden
([X.] Urteil vom 28.
Februar 2018

VIII
ZR
157/17

NZM 2018, 320 Rn.
20).
Dagegen
bildet
der bei Nicht-
oder Schlechterfüllung einer Leistungs-pflicht geschuldete Schadensersatz statt der Leistung das Surrogat der geschuldeten
Leistung, wobei die [X.] dieses Schadens an die Voraussetzung
geknüpft wird, dass der Schuldner vor Geltendmachung eines gegen ihn gerichteten, den Leistungsanspruch ersetzenden Schadensersatzan-spruchs grundsätzlich eine weitere Gelegenheit zur Erfüllung erhalten muss
([X.] Urteil vom 28.
Februar 2018

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ZR
157/17

NZM 2018, 320 Rn.
21;
vgl. BTDrucks. 14/6040, S.
134
f., 138, 225).
Bei der Verpflichtung des Mieters, die ihm überlassenen Mieträume in ei-nem dem vertragsgemäßen Gebrauch nach Maßgabe
von
§
538
BGB entspre-18
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20
-
9
-
chenden Zustand zu halten, insbesondere die Räume aufgrund der aus der Besitzübertragung folgenden Obhutspflicht schonend und pfleglich zu [X.] sowie alles zu unterlassen, was zu einer von
§
538 BGB nicht mehr ge-deckten Verschlechterung führen kann, handelt
es sich um eine nicht leistungs-bezogene Nebenpflicht im Sinne von §
241 Abs.
2 BGB, deren Verletzung allein nach den in §
280 Abs.
1 BGB geregelten Voraussetzungen eine [X.]pflicht begründet. Das gilt
nicht nur für das laufende Mietverhältnis, sondern auch nach dessen Beendigung. Denn der Zustand, in dem sich die Mietsache bei ihrer Rückgabe befindet, ist
für die allein in der Rückgabe selbst bestehende Leistungspflicht ohne Bedeutung. §
546 Abs.
1 BGB
enthält
keine Regelung darüber, in welchem Zustand die Wohnung zurückzugeben ist
([X.] Urteil vom 28.
Februar 2018

VIII
ZR
157/17

NZM 2018, 320 Rn.
23
f. [X.]; vgl. auch Senatsurteil vom 23.
Juni 2010

XII
ZR
52/08

NJW 2010, 2652 Rn.
18).
Die auf den Schadensersatzanspruch nach §
280 Abs.
1 BGB uneinge-schränkt anwendbare Bestimmung des §
249 BGB
räumt
dem Geschädigten die Wahlmöglichkeit ein zwischen der in Absatz
1 vorgesehenen [X.] und dem in Absatz
2 Satz
1 geregelten Zahlungsanspruch auf den zur (Wieder-)Herstellung der beschädigten Sache erforderlichen Geldbetrag. Der Vermieter kann
deshalb
nach seiner Wahl Naturalrestitution oder direkt Geld-ersatz
gemäß §
249 BGB verlangen ([X.] Urteil vom 28.
Februar 2018

VIII
ZR
157/17

NZM 2018, 320 Rn.
26).
Durch diese Ersetzungsbefugnis werden nicht nur Abwicklungsstreitigkei-ten darüber vermieden, ob eine Schadensbeseitigung des Schädigers gelungen ist und vom Geschädigten als tauglich akzeptiert werden muss. Die Erset-zungsbefugnis sichert dem Geschädigten gerade auch das ihm zustehende Recht, sich bei Ausführung der Schadensbeseitigung ausschließlich an seinen eigenen Wiederherstellungsinteressen zu orientieren und sich nicht auf ein ge-21
22
-
10
-
genläufiges Interesse des Schädigers etwa an einer möglichst kostengünstigen und deshalb in ihrer Tauglichkeit nicht ohne Weiteres zweifelsfreien Wiederher-stellung einlassen zu müssen. Dementsprechend kann der Geschädigte seine Ersetzungsbefugnis grundsätzlich auch ohne Angabe von Gründen ausüben, muss sich für die getroffene Wahl also nicht rechtfertigen und sich auch sonst zu ihrer Umsetzung nicht mit dem Schädiger ins Benehmen setzen ([X.] Urteil vom 28.
Februar 2018

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ZR
157/17

NZM 2018, 320 Rn.
27).
2. Nach dieser Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Unrecht §§
281 Abs.
1 Satz
1, 280
Abs.
1 Satz
1,
Abs.
3 BGB als Anspruchsgrundlage herangezogen und einen Schadensersatzanspruch des [X.] wegen der fehlenden Fristsetzung zur Nacherfüllung verneint. Der Kläger behauptet zur Begründung seines [X.] des Mietobjekts, die vom
[X.]n
durch Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs verursacht worden sein [X.]. Er macht damit
geltend, der [X.] habe die ihm aus dem Mietverhältnis entstandene Nebenpflicht (§
241 Abs.
2 BGB) verletzt, die Mietsache schonend und pfleglich zu behandeln und von §
538 BGB nicht mehr gedeckte Ver-schlechterungen der Mietsache zu
unterlassen. Diese behauptete Verletzung einer Nebenpflicht ist geeignet, einen Schadensersatzanspruch des [X.] nach §
280 Abs.
1 BGB zu begründen, der einer erfolglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht bedarf.
In gleicher Weise kann sich im vorliegenden Fall ein Schadensersatzan-spruch des
[X.]
auch aus §
823 Abs.
1 BGB
ergeben. Es ist anerkannt, dass bei Beschädigung von Sachen, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbarer Leistungsgegenstand sind, vertragliche und deliktische Ersatzansprüche ne-beneinander bestehen
können. Insoweit gelten für das Mietrecht keine Beson-23
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-
derheiten
([X.] Urteil vom 28.
Februar 2018

VIII
ZR
157/17

NZM 2018, 320 Rn.
30).
3. Die angefochtene Entscheidung ist daher gemäß
§
562 Abs.
1 ZPO
aufzuheben und die Sache ist nach
§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO
an das [X.] zurückzuverweisen. Dieses wird nun zu klären haben, ob die vom Kläger geltend gemachten Beschädigungen der
Mietsache
vorlagen
und gege-benenfalls ob der [X.] dies zu vertreten hat (§
280 Abs.
1 Satz
2 BGB).

Dose

[X.]

Günter

Nedden-Boeger

Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.03.2017 -
31 C 54/16 (A) -

LG [X.], Entscheidung vom 07.07.2017 -
1 S 34/17 -

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