Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.02.2013, Az. 1 StR 577/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
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StR 577/12

vom
6. Februar
2013
in der Strafsache
gegen

wegen
Steuerhinterziehung u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 6. Februar
2013
beschlos-sen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 9. Mai 2012 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben:
a)
in den [X.] und
90 der Urteilsgründe insgesamt,
b)

in den Fällen 21 bis 39, 45 bis 80 und 82 bis 88 der Urteilsgründe im Ausspruch über die jeweilige Einzelstrafe

(die Numerierung der Fälle folgt jeweils der Numerierung der Anklageschrift),

c)

im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Aufrechterhalten bleiben die Feststellungen zu den auf [X.] bis [X.] aufgelisteten Ausgangsrechnungen, auch soweit festgestellt ist, ob und ggf. in welchem Umfang diesen Rechnun-gen Leistungen zu Grunde lagen.
2.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückverwiesen.

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Gründe:
Der Angeklagte wurde wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von [X.] in 14 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in 55 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

Dem Urteil liegen folgende Feststellungen und Wertungen zugrunde:

1. Die [X.] hat festgestellt:

Der Angeklagte ging im [X.] Raum ab dem [X.] als eingetra-.

) gewerblicher Tätigkeit nach; später fungierte er darüber hinaus als Geschäftsführer der gemeinsam mit der Zeugin Sa.

.

i-den Unternehmen betätigte er sich im Wesentlichen im Bereich der [X.], indem er als Subunternehmer anderen Unternehmen, u.a. den Firmen St.

GmbH, Pro

GmbH, I.

und S.

GmbH Personal für Überwachungsdienste und Detektivarbeiten für Mes-sen, Veranstaltungen oder Kaufhäuser bereitstellte. Zur Erfüllung solcher [X.] setzte er eine im Einzelnen unbekannt gebliebene Anzahl von Personen, jedoch mindestens sieben, möglicherweise auch zumindest zeitweise weitaus mehr, ein. Hierbei bestimmte der Angeklagte, wer jeweils zum Einsatz kam und instruierte die jeweiligen Personen hinsichtlich Auftragsort,
-datum und -zeit sowie im Einzelfall, welche Kleidung bei der Ausübung des Auftrags zu tragen ist. Soweit Auftraggeber des Angeklagten unmittelbar mit den vom Angeklagten 1
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für den jeweiligen Auftrag vorgesehenen Personen Kontakt aufnahmen, [X.] dies im
Einverständnis und in Abstimmung mit dem Angeklagten.

Die Arbeitsleistungen der eingesetzten Personen wurden überwiegend per Überweisung, teilweise auch in bar entlohnt.

Im Verhältnis zum Auftraggeber Pro

GmbH rechnete der Ange-klagte nicht nur tatsächlich erbrachte Leistungen ab; vielmehr erstellte er für diese Gesellschaft näher bezeichnete Scheinrechnungen bzw. Rechnungen, in denen zum Schein mehr als die tatsächlich erbrachten Leistungen abgerechnet waren (sog. Teilscheinrechnungen).

a) Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (Taten Nr. 21 bis 34 der Urteilsgründe)

Überwiegend meldete der Angeklagte in den Beitragszeiträumen Juni 2006 bis Juni 2007 und im August 2007 Arbeitnehmer überhaupt nicht und in einigen wenigen Fällen lediglich als geringfügig Beschäftigte an, obwohl diese Personen in
größerem
Umfang beschäftigt wurden. Insoweit meldete der Ange-klagte lediglich für die Monate Mai und Juni 2007 jeweils Entgelte in Höhe von 1.760,17 Euro und für den Monat August 2007
in Höhe von 2.325,17 Euro. Hierdurch wurden der Einzugsstelle ([X.]K R.

) [X.] (Arbeitnehmer-
und Arbeitgeberbeiträge) in einer Höhe von ins-gesamt 40.121,65 Euro vorenthalten.

b) Hinterziehung von Umsatzsteuer
(Taten Nr. 35 bis 44 der [X.])

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Der Angeklagte gab für die Jahre 2006 bis einschließlich 2008 keine Umsatzsteuerjahreserklärung sowie für die Voranmeldungszeiträume Januar bis einschließlich Juli 2009 keine Umsatzsteuervoranmeldungen ab. Hierdurch verkürzte er Umsatzsteuern in einer Gesamthöhe von 289.043
Euro.

c) Hinterziehung von Lohnsteuer (Taten Nr.
45 bis 80 und 82 bis 90 der Urteilsgründe)

Der Angeklagte unterließ es in der [X.] von Januar 2006 bis einschließ-lich September 2009 bewusst pflichtwidrig, jeweils am zehnten Tag des auf den Veranlagungszeitraum

Lohnsteueranmeldungen bei dem zuständigen Festsetzungsfinanzamt einzureichen. Hierdurch verkürzte er Lohn-steuern von insgesamt 101.464,93
Euro.

2. Der [X.] und für diese auch Lohnabrechnungen erstellt zu haben. Von ihm selbst namentlich benannte Personen hätten zumindest zeitweise für ihn gear-beitet, eine weitere Person sei zeitweise als Aushilfe für ihn tätig gewesen. [X.] sei ihm selbst aber keine Arbeitgeberfunktion im Verhältnis zu den für seine Firmen tätigen Arbeitern zugekommen, da ihm die Leitungsfunktion ge-fehlt habe.

Dem ist die [X.] nicht gefolgt. Vielmehr habe der Angeklagte durchaus eine Leitungsfunktion gegenüber den Mitarbeitern innegehabt und auch ausgeübt. Aus dem Umstand, dass der Angeklagte kein Personal von an-deren [X.] angefordert habe, sei zu folgern, dass keine Subunter-nehmer für den Angeklagten zum Einsatz gekommen seien.

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Da unter anderem weder Lohnbuchhaltung noch Ausgangsrechnungen der Unternehmen des Angeklagten vollständig vorlagen, hat die [X.] die [X.], hinsichtlich derer Sozialversicherungsbeiträge vorenthal-ten und
Lohnsteuern hinterzogen worden waren, geschätzt.

Die so ermittelten Lohnsummen hat das [X.] für die Berechnung der vorenthaltenen Renten-, Kranken-, Arbeitslosen-
und Pflegeversicherungs-beiträge (Taten nach § 266a StGB) nach § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] auf ein

Hinsichtlich der Lohnsteuer errechnete das [X.], ohne eine Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorzunehmen, den Verkür-zungsbetrag unter Anlegung eines pauschalen Durchschnittssteuersatzes von 15 %.

II.

Die Verfahrensrügen haben aus den vom [X.] zutref-fend dargelegten Gründen keinen Erfolg.

III.

Das Urteil hält im Schuld-
und Einzelstrafausspruch rechtlicher [X.] stand, soweit der Angeklagte in den Fällen 40 bis 44 der Urteilsgründe wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer verurteilt ist (hierzu nachfolgend unter 1.c).
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In den Fällen 35 bis 39 der Urteilsgründe (weitere Taten der Hinterzie-hung von Umsatzsteuer) sowie in den Fällen 21 bis 34 (Taten nach §
266a StGB) und 45 bis 80 sowie 82 bis 88 der Urteilsgründe (Taten der Hinterzie-hung von Lohnsteuer) tragen die Feststellungen jeweils den Schuldspruch; [X.] hält die Ermittlung der Höhe hinterzogener Umsatzsteuer (hierzu nachfol-gend 1.b) bzw. Lohnsteuer
(hierzu nachfolgend 2.b
[1]) und damit des [X.] jeweils rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen zum Schuldumfang bei den Taten nach § 266a StGB widersprechen den [X.], die -
bei deckungsgleichen [X.] -
zur Hinterziehung von Lohnsteuer getroffen wurden (hierzu nachfolgend 2.b [2]). Dies führt zur [X.] sämtlicher [X.] in den Fällen 21 bis 39, 45 bis 80 und 82 bis 88 der Urteilsgründe.

In den [X.] und 90 der Urteilsgründe (weitere Taten der Hinterzie-hung von Lohnsteuer) tragen die Feststellungen bereits den Schuldspruch nicht (hierzu nachfolgend unter 3.).

Die Aufhebung der Verurteilung in den [X.] und 90 der [X.] sowie
der [X.] in den Fällen 21 bis 39, 45
bis 80 sowie 82 bis 88 der Urteilsgründe bedingt darüber hinaus die Aufhebung des [X.].

1. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch, soweit der Angeklagte in den Fällen 35 bis 44 der Urteilsgründe wegen Umsatzsteuerhinterziehung ver-urteilt
worden
ist. Jedoch hält in den Fällen 35 bis 39 der Urteilsgründe -
dies betrifft die Jahre 2006 bis 2008 sowie die Voranmeldungszeiträume Januar und Februar 2009 -
die Ermittlung der Höhe der verkürzten Umsatzsteuer rechtli-cher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.
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a) Es bedarf keiner näheren Erörterung, dass der Angeklagte sich durch die Nichtabgabe von [X.] bzw. -voranmeldungen der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 [X.] schuldig gemacht hat. Nach den insoweit rechtsfehlerfrei anhand näher bezeichneter [X.] getroffenen Feststellungen des [X.]s hatte der Angeklagte in jedem der betreffenden Anmeldungszeiträume gegenüber diversen Abnehmern Leistungen erbracht, teilweise daneben Scheinrechnungen mit gesondertem Umsatzsteuerausweis erteilt (vgl. hierzu § 14c Abs. 2 UStG).

b) Jedoch hält in den Fällen 35 bis 39 der Urteilsgründe (dies betrifft die Jahre 2006 bis 2008 und die Voranmeldungszeiträume Januar und Februar 2009) -
anders als in den Fällen 40 bis 44
der Urteilsgründe -
die Ermittlung verkürzter Umsatzsteuer und damit des Schuldumfangs rechtlicher [X.] nicht stand.

(1) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das [X.] davon ausgegan-gen, dass nicht nur Lieferungen und sonstige Leistungen der Umsatzsteuer unterliegen, sondern auch die in Scheinrechnungen ausgewiesene Umsatz-steuer (vgl. § 14c Abs. 2 UStG) vom Aussteller geschuldet und anzumelden ist (vgl. § 18 Abs. 4a und b UStG). Auch die in Scheinrechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer konnte daher in die Steuerverkürzungsberechnung einbezogen werden. Unter diesen Umständen errechnet sich der [X.] aus der Gesamtsumme des Entgelts für getätigte Umsätze (hieraus
16 % bzw. 19
%) zuzüglich der in den Scheinrechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuer. s-Ausgangsrechnungen des Angeklagten (einschließlich der Scheinrechnungen) 24
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in tabellarischen Aufstellungen zusammengefasst. Eine Addition der einzelnen vom [X.] -
rechtsfehlerfrei -
festgestellten Rechnungsbeträge bzw. der darin ausgewiesenen Umsatzsteuer ergibt jedoch keinen Betrag, aus dem sich die vom [X.] letztlich angenoe-schuldete Umsatzsteuer und daraus folgend der [X.] auch nur annähernd erklären könnte.

(2) Nichts anderes würde unter Berücksichtigung einer weiteren tabella-rischen Auflistung gelten. Es handelt sich hierbei um eine Darstellung weiterer Zahlungen der Pro

GmbH in den Jahren 2006 und 2008 an das Unter-nehmen des Angeklagten, für die keine Ausgangsrechnungen des Angeklagten vorlagen. Diese Zahlungen waren einer Kontenliste der Firma Pro

GmbH entnommen worden. Dass das [X.] auch diese Erkenntnisse bei der Steuerverkürzungsberechnung berücksichtigt haben könnte, liegt hier zwar zunächst deswegen nicht fern, weil diese Zahlungen einen Bezug zu den Un-ternehmen des Angeklagten aufweisen: ihnen waren lt. Buchungstext Rech-nungsnummern des Unternehmens des Angeklagten zugeordnet. Jedoch hat das [X.] nicht aufgeklärt, ob den Zahlungen tatsächliche Leistungen oder aber zumindest vom Angeklagten erstellte Scheinrechnungen zu Grunde lagen.
Im Übrigen verbleiben selbst unter Einbeziehung dieses Zahlenwerks zum Teil erhebliche Abweichungen zum Nachteil des Angeklagten, die, da nicht weiter erörtert, nicht erklärlich sind.

(3) Dass das [X.] insoweit -
wie unter freilich anderem Gesichts-punkt bei den Taten der Hinterziehung von Lohnsteuer und den Straftaten nach § 266a StGB -
eine ([X.] vorgenommen haben könnte, liegt fern. Zwar wäre mit Blick auf die Feststellung, dass nicht alle Ausgangsrechnungen des Angeklagten aufgefunden werden konnten, eine Hinzuschätzung weiterer 27
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nicht angemeldeter Leistungen u.U. möglich gewesen (vgl. [X.], Urteile vom 11. August 2010 -
1 [X.] und vom 28. Juli 2010 -
1 [X.]). Dann wäre aber darzulegen gewesen, wie der Tatrichter zu den Schätzungsergebnis-sen gelangt ist ([X.], Urteil vom 28. Juli 2010 -
1 [X.]). Jedenfalls [X.] fehlt es vorliegend.

(4) Die aufgezeigte rechtsfehlerhafte Bestimmung des [X.] berührt insoweit den Schuldspruch nicht; denn auch unter Berücksichti-gung lediglich derjenigen Beträge, die sich aus der Addition der im einzelnen festgestellten Ausgangsrechnungen bzw. der darin ausgewiesenen Umsatz-steuer ergeben, verbleibt jeweils ein [X.].

c) Anders als in den Fällen 35 bis 39 der Urteilsgründe enthält die [X.] der Fälle 40 bis 44 der Urteilsgründe (dies betrifft die [X.] bis Juli 2009) mit Blick auf die einzelnen festgestellten Aus-gangsrechnungen noch ausreichende Feststellungen, um eine revisionsgericht-liche Nachprüfung des Schuldumfangs zu ermöglichen. Der [X.] weist jedoch darauf hin, dass eine nach sachgerechten Gesichtspunkten vorgenommene Gliederung des Urteils die Überprüfung wesentlich erleichtert hätte.

2. In den Fällen 21 bis 34 der Urteilsgründe (Taten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt) sowie in den Fällen 45 bis 80 sowie 82 bis 88 der Urteilsgründe (Taten der Hinterziehung von Lohnsteuer) tragen die Feststellungen den Schuldspruch. Jedoch halten die [X.] im Hinblick auf den angenommenen Schuldumfang rechtlicher Überprüfung nicht stand. Bei der Berechnung hinterzogener Lohnsteuer hat das [X.] schon im Ansatzpunkt nicht nachvollziehbares Zahlenwerk (hier: die [X.]) zu Grunde
gelegt. Bei den Taten nach § 266a StGB stehen die 29
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auf den Schuldumfang bezogenen Feststellungen im Widerspruch zu denjeni-gen Feststellungen, die zu den Taten der Lohnsteuerhinterziehung getroffen sind.

a) Allerdings tragen die Feststellungen insoweit
den Schuldspruch. [X.] der Auffassung der Revision ist die Wertung des [X.]s, der [X.].

Hierzu führt der [X.] in seiner Antragsschrift vom 16.
November 2012, dort S. 4, aus:

des Urteils ([X.].) zeigen Rechtsfehler allerdings nicht auf. Die [X.] hat die einschlägige Recht-sprechung zum Arbeitgeberbegriff (vgl. nur [X.], [X.]. vom 07.10.2009 -
1 [X.]) ersichtlich beachtet. Dass der Angeklagte diese Stellung tatsächlich ausübte, hat eine Vielzahl von Zeugen bestätigt. Zudem hat er sich in einer Reihe von Urkunden selbst als Arbeitgeber darge-stellt. Die hypothetische Überlegung der Revision,

Doormen hätten Befehle und Weisungen des Angeklagten

([X.]) vermögen dieses Beweisergeb-

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt der [X.] sich an. Ergänzend wird bemerkt:

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(1) Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungs-
und lohnsteuerpflich-tiges Arbeitsverhältnis vorliegt, ist eine umfassende Würdigung der [X.] erforderlich (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 22. Juli 2008 -
VI [X.]/05 mwN; sowie BSG, Urteil vom 4. Juni 1998
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B 12 KR 5/97 R; jeweils mwN).

Das [X.] hat, wie dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden kann, diese Würdigung vorgenommen. Dabei durfte es in seine Überlegungen ergänzend einbeziehen, dass der Angeklagte sich in diver-sen Urkunden selbst als Arbeitgeber dargestellt hatte. Bei der Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, sind zwar allein die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend (vgl. [X.], [X.]uss
vom 7.
Oktober 2009 -
1 [X.]; Urteil vom 2. Dezember 2008 -
1 [X.]). Das [X.] hat aber diese Ur-kunden nicht zu einer von den tatsächlichen Verhältnissen abweichenden Beur-teilung herangezogen, sondern sich lediglich in seiner Würdigung der [X.] Verhältnisse bestätigt gesehen.

(2) Der [X.] hat geprüft, ob das [X.] zu Recht angenommen hat, dass der Angeklagte neben den [X.] (§ 266a Abs. 2 StGB) auch sog. Arbeitnehmerbeiträge (§ 266a
Abs. 1 StGB) vorenthalten hat. Voraussetzung hierfür ist, dass nicht nur geringfügige Beschäftigungsverhält-nisse im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 [X.] in der im Tatzeitraum geltenden Fassung vorgelegen hatten (zur Bestimmung des dann jedenfalls strafrechtlich relevanten [X.] vgl. [X.], Urteil vom 11. August 2010 -
1 [X.], [X.], 376; auch zu den Auswirkungen auf die Höhe der ge-schuldeten Beiträge; zur lohnsteuer[strafrecht]lichen Auswirkung vgl. [X.]/Schauf in [X.], Steuerstrafrecht, 34. Lfg., § 370 [X.] Rn. 1342).

Hiervon brauchte die [X.] nicht auszugehen.
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Die Annahme geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse im Sinne dieser Vorschrift (sog. Entgeltgeringfügigkeit) setzt voraus, dass der Beschäftigte einer berufsmäßigen und damit regelmäßigen Tätigkeit nachgeht und dass -
bei prognostischer Betrachtungsweise -
sein regelmäßiges Arbeitsentgelt 400 Euro im Monat nicht übersteigt, wobei gelegentliche Überschreitungen unschädlich sind (vgl. [X.] in [X.] Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 8 [X.] Rn. 9).

Nach den Feststellungen des [X.]s waren jedoch, soweit im Mai und Juni sowie August 2007 überhaupt vereinzelt Arbeitnehmer als geringfügig Beschäftigte gemeldet wurden, diese tatsächlich in größerem Umfang tätig ge-worden. Auch hatten im [X.] drei Arbeitnehmer in einem Monat entgegen monatlicher Lohnabrechnungen nicht nur geringfügig, sondern ausweislich von Stundenlisten in weitaus größerem Umfang gearbeitet. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, dass der Angeklagte die nicht gemeldeten Arbeitnehmer -

geringfügig Beschäftigten -
tatsächlich in geringfügigem Umfang im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 [X.] aF
beschäftigt haben könnte. [X.] braucht jedoch nicht erörtert zu werden; eine Aufklärungsrüge ist insoweit nicht erhoben.

b) Die Verkürzungsberechnung ist in den Fällen 45 bis 80 sowie 82 bis 88 der Urteilsgründe (Taten der Hinterziehung von Lohnsteuer) schon im [X.] (hier bei der Bestimmung des Lohnaufwandes) nicht nachvollzieh-bar. Darüber hinaus stehen diese Feststellungen im Widerspruch zu den [X.], die das [X.] in den Fällen 21 bis 34 (Taten nach § 266a StGB) bei deckungsgleichen [X.]räumen getroffen hat. Die [X.] können daher insoweit insgesamt nicht bestehen bleiben.
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(1) In den Fällen 45 bis 80 sowie 82 bis 88 der Urteilsgründe hält die Er-mittlung verkürzter Lohnsteuer rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Das [X.] hat seine Lohnsteuerverkürzungsberechnung ausge-
t-toausgangsumsätze vorgenommen. Dabei hat es [X.] ([Teil]schein-rechnungen an die Firma Pro

GmbH) gänzlich bzw. anteilsmäßig [X.] gelassen.

Zur Bestimmung der getätigten Nettoausgangsumsätze hat es sich er-sichtlich an den Geldbeträgen orientiert, die der Angeklagte seinen Abnehmern in Rechnung gestellt hatte. Die (auch) zu diesem Zwecke erstellten Auflistun-gen von Ausgangsrechnungen ergeben jedoch in Summe nicht diejenigen Be-träge, die das [X.] letztlich bei seiner weiteren Verkürzungsberechnung zu Grunde gelegt hat. Vielmehr ergibt eine Addition der um [X.] -
teilweise erheblich -
niedrigeren Be-trag. Dass das [X.] ohne nähere Erörterung Weiteres eingerechnet
ha-ben könnte, liegt hier eher fern. Zwar hat es, wie dargelegt, anhand einer [X.] der Pro

GmbH festgestellt, dass weitere Zahlungen der Pro

GmbH an die Unternehmen des Angeklagten geleistet worden waren, für die keine Ausgangsrechnungen des Angeklagten vorlagen. Dagegen, dass das [X.] auch diese Beträge berücksichtigt haben könnte, spricht hier aber schon, dass nach den Urteilsfeststellungen der Angeklagte der Pro

GmbH in großem Umfang Scheinrechnungen erteilt hatte. Lägen, was das [X.] bezogen auf diese Zahlungen nicht erörtert hat, auch insoweit [X.] zu Grunde, bestünde jedenfalls auf Grundlage der bisherigen Feststellungen kein erkennbarer unmittelbarer Zusammenhang zwischen den 41
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Zahlungen an den Angeklagten und den Lohnzahlungen an seine Arbeitneh-mer.

(2) Die in den Fällen 21 bis 34 (Taten nach § 266a StGB) getroffenen Feststellungen stehen im
Widerspruch mit den Feststellungen, die das [X.] bei deckungsgleichen [X.]räumen zur Bestimmung der Höhe der Lohn-steuerverkürzung getroffen hat. Das [X.] geht nämlich bei den Taten nach § 266a StGB von anderen Grundlagen aus. Angesichts dieser [X.] können auch die [X.] in den Fällen 21 bis 34 der Urteilsgründe keinen Bestand haben.

Das [X.] ist zwar, im Ausgangspunkt zutreffend, bei der [X.] der [X.] nach § 266a StGB von derselben Prämis-se wie bei der Bestimmung der Lohnsteuerverkürzung ausgegangen, indem es auch hier den monatlichen Lohnaufwand jeweils auf zwei Drittel der getätigten Nettoumsätze geschätzt hat.

Bei den Taten nach § 266a StGB hat es aber, insoweit abweichend von der Verkürzungsberechnung bei der Lohnsteuer, für jeden Beitragsmonat je-weils getrennte Berechnungen der getätigten Nettoumsätze vorgenommen, in-dem es hier einzelne im jeweiligen Monat angefallene Ausgangsrechnungsbe-träge separat aufaddiert hat. Insoweit ist das [X.] also in jedem Bei-tragsmonat zu anderen Nettoausgangsumsätzen und zu einem anderen
Lohn-aufwand gelangt.

Bei der Berechnung der Lohnsteuerverkürzung
hat das [X.] hin-gegen ausgehend von [X.] die pro Jahr verkürzte Lohnsteuer er-rechnet und diesen Betrag durch Division gleichmäßig auf die einzelnen Mona-44
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Der Sache nach
ist es bezogen auf die Lohnsteuer für jeden Anmeldungszeitraum eines Kalenderjahres von
einem identischen Lohnauf-wand ausgegangen.

Diese unterschiedliche Vorgehensweise bei der Bestimmung der monat-lichen Lohnaufwendungen führt dazu,
dass das [X.] bei den weiteren Berechnungen bei identischen [X.]räumen einander widersprechende [X.] zu Grunde gelegt hat. Schon infolge dieser Widersprüchlichkeit ist der vom [X.] bei den Taten nach § 266a StGB angenommene Schuld-umfang nicht nachvollziehbar: Somit sind auch
die für
diese Taten verhängten [X.] aufzuheben.

c) Die aufgezeigten Rechtsfehler betreffen allein die Bestimmung des Schuldumfangs. Sie berühren den Schuldspruch insoweit nicht. Der [X.] kann ausschließen, dass in einzelnen Monaten Sozialversicherungsbeiträge nicht vorenthalten bzw. Lohnsteuer nicht hinterzogen worden sind.

3. In den [X.] bis 90 der Urteilsgründe (Taten der Hinterziehung von Lohnsteuer in den Monaten August und September 2009) tragen die bishe-rigen Feststellungen den Schuldspruch nicht. Die Urteilsgründe verhalten sich nicht eindeutig zum Ende der tatsächlichen Geschäftstätigkeit des Angeklagten; Ausgangsrechnungen, die auf eine fortdauernde Geschäftstätigkeit des Ange-klagten schließen lassen könnten, sind jedenfalls bislang nicht festgestellt. Es ist daher nicht auszuschließen, dass es insoweit zu keiner Hinterziehung von Lohnsteuer mehr kam.

4. Damit haben lediglich in den Fällen 40 bis 44 der Urteilsgründe die Schuld-
und die [X.] Bestand, wohingegen in den [X.] 48
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bis 90 der Urteilsgründe bereits der Schuld-
und damit auch der zugehörige Einzelstrafausspruch entfällt.

In den Fällen 21 bis 39, 45 bis 80 und 82 bis 88 der [X.] bei bleibendem Schuldspruch die [X.]; die zu den [X.] gehörigen getroffenen Feststellungen werden ebenfalls aufgeho-ben. Hiervon ausgenommen sind die Feststellungen zu von dem Angeklagten erstellten, auf [X.] bis UA
S. 22 aufgelisteten Ausgangsrechnungen, auch soweit festgestellt ist, ob und in welchem Umfang diesen Rechnungen Leistun-gen zu Grunde lagen.

Die Aufhebung
der genannten [X.] und der Verurtei-lung
in den [X.] und 90 zieht die Aufhebung des [X.] nach sich.

IV.

Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] ergänzend auf [X.] hin:

1. Es ist dem Tatrichter grundsätzlich gestattet, bei der Bestimmung des [X.] nach § 266a StGB bzw. der hinterzogenen Lohnsteuer die Höhe des an Arbeitnehmer ausbezahlten Schwarzlohns zu schätzen, soweit zu einer konkreteren Bestimmung -
etwa anhand erbrachter Arbeitszeiten und konkreter, branchenüblicher oder tarifvertraglicher Stundenlöhne -
keine zuver-lässigen Beweismittel zur Verfügung stehen oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand und ohne nennenswerten zusätzlichen Erkenntnisgewinn zu be-schaffen sind (vgl. [X.], [X.]uss vom 10. November 2009 -
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[X.], 635, 636). Er darf dann eine branchenübliche Lohnquote -
und zwar eine Nettolohnquote -
des jeweils verfahrensgegenständlichen Gewerbes ermitteln und diese als Schätzgrundlage der weiteren Berechnung zugrunde legen (vgl. [X.],
[X.]uss vom 10. November 2009 -
1 [X.], [X.], 635, 636;
Urteil vom 2. Dezember 2008 -
1 [X.], [X.], 528, 529). In Fällen illegaler Beschäftigung kann der Tatrichter dabei in der Regel verhältnismäßig höhere Nettolohnquoten zu Grunde legen, als sie bei legaler Beschäftigung branchenüblich sind (vgl. [X.], [X.]uss vom 10. November 2009 -
1 [X.], [X.], 635, 636 f.). Das [X.] hat bislang angesichts der Lohn-
und Dienstleistungsintensität der Branche des Angeklag-ten eine Nettolohnquote von 66 % veranschlagt und sich insoweit an den Verhältnissen der ebenfalls lohnintensiven Baubranche orientiert. Diese [X.] erscheint jedenfalls auf Grundlage der bisherigen Erkenntnisse als tragfähig.

2. Wird
in den Urteilsgründen eine Vielzahl von Rechnungen tabellarisch aufgeführt, so kann es sinnvoll sein, eine Darstellungsweise zu wählen, die sich an den jeweiligen Straftaten und den [X.] orientiert. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Zahlenwerk -
abhängig von der jeweiligen [X.] -
in unterschiedlichem Umfang herangezogen werden soll. Eine sum-marische Zusammenfassung (ebenfalls orientiert am Tatzeitraum und [X.]) ist ebenfalls hilfreich.
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3. Will der Tatrichter neben tabellarisch aufgelisteten Rechnungen namentlich für denselben Tatzeitraum weitere Beträge berücksichtigen, die hierin nicht enthalten sind, ist es geboten, dies in den Urteilsgründen näher zu erläutern.

Herr Ri[X.] Dr. Wahl

ist urlaubsabwesend und

deshalb an der Unterschrift

gehindert.

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Jäger Radtke
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