Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.12.2007, Az. 5 StR 451/07

5 [X.]/07 [X.]BESCHLUSS vom 5. Dezember 2007 in der Strafsa[X.]he gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer

Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 5. Dezember 2007 bes[X.]hlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-geri[X.]hts [X.] vom 6. Juni 2007 na[X.]h § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sa-[X.]he zu neuer Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Re[X.]htsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurü[X.]kverwiesen.
G r ü n d e
1 Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in se[X.]hs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von a[X.]ht Jahren und se[X.]hs Monaten verurteilt und den Verfall von 7.000 • angeordnet. Eine Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils. 1. Das [X.] hat si[X.]h im Wesentli[X.]hen aufgrund der Aussage des anderweitig verurteilten Zeugen [X.]

davon überzeugt, dass der An-geklagte im Dezember 2004 im Auftrag des [X.]

den Zeugen [X.] als Portionierer und Weiterverkäufer von größeren Mengen Kokain aus einer von diesem eigens angemieteten Wohnung heraus in dessen Tätigkeit einwies. Der Angeklagte stellte dem Zeugen [X.]

die einzelnen Abnehmer vor und zeigte ihm die jeweiligen Treffpunkte. [X.] verkaufte auf diese Weise 2,7 kg des von dem Angeklagten besorgten Kokains in drei Tagen (Fall 1). 2 No[X.]h Ende 2004 und im August 2005 lieferte der Angeklagte weitere 1.000 bzw. 1.200 g Kokain, die [X.] auf Weisung des [X.] (Fälle 2 und 3). 3 - 3 - Der Angeklagte übernahm im September 2005 von [X.] 900 g zu-vor wegen s[X.]hle[X.]hter Qualität bemängelten Kokains und verkaufte es an un-bekannte Abnehmer weiter (Fall 4). 44 Am 20. September 2005 beauftragte [X.] den Zeugen [X.] , dem Angeklagten eine Teilmenge von einem Kilogramm Kokain [X.] ein Viertel einer ihm zur Verfügung stehenden Gesamtmenge [X.] zu übergeben. Der [X.] einem neuen Abnehmer (Fall 5). 5 Der Angeklagte bestellte bei [X.] ein Kilogramm Kokain, das dieser auf Weisung des [X.] am 31. Oktober 2005 um 13.45 Uhr übergeben soll-te. Dazu kam es wegen der Festnahme des [X.] ni[X.]ht mehr (Fall 6). 6 7 Der Zeuge [X.] hat den Angeklagten erstmalig in einer polizeili[X.]hen Vernehmung am 20. April 2006 belastet. 8 2. Der Angeklagte hat den ihm angelasteten [X.] bestritten und seine Bekannts[X.]haft mit den anderweitig verurteilten Raus[X.]h-gifthändlern [X.] , [X.]und [X.]

mit ges[X.]häftli[X.]hen und privaten [X.] erklärt. Ein vom Angeklagten vorgetragenes Fals[X.]hbelastungsmotiv des [X.] hat das [X.] als S[X.]hutzbehauptung gewertet. Zwar ist es dem Angeklagten darin gefolgt, dass dieser in [X.] Opfer eines am 18. November 2005 angezeigten Überfalls geworden sei, ni[X.]ht aber darin, dass geraubte 15.000 • dem Angeklagten von dem Zeugen [X.] im Okto-ber 2005 zur Weitergabe an dessen Bruder in [X.] übergeben worden seien und der Verlust dieses Geldes die Grundlage für eine Fals[X.]hbelastung bilden könne. Die Angaben des Angeklagten zur Geldübergabe seien wenig detailliert und die unterlassene Erwägung, dass Geld bei der bekannten Ge-fahr sol[X.]her Überfälle besser zu überweisen sei, lasse die Einlassung als lebensfremd ers[X.]heinen. Der nur gelegentli[X.]he Kontakt des Angeklagten zu [X.] spre[X.]he ferner ni[X.]ht dafür, dass dieser Zeuge dem Angeklagten eine Summe von immerhin 15.000 • ohne weiteres anvertraut hätte. Die Aussage - 4 - des Entlastungszeugen [X.], der ges[X.]hildert hat, [X.] habe ihm erzählt, er habe über den Angeklagten Geld na[X.]h [X.] vers[X.]hi[X.]kt, und der über einen Anruf im Januar 2006 beri[X.]htet hat, dass die [X.] [X.] die Familie des Angeklagten [X.] dem Zeugen [X.] dessen Geld zukommen lassen soll, ansonsten ges[X.]hehe der [X.] etwas, hat das [X.] als Gefäl-ligkeitsaussage gewürdigt. 3. Der Verteidiger des Angeklagten hat in seinem S[X.]hlussvortrag —für den [X.] beantragt, —dass das Geri[X.]ht davon ausgehen sollte, die beim Raubüberfall vom 14. November 2005 in – [X.] abgenommenen 18.000 • gehörten ni[X.]ht dem Zeugen [X.] , die Vernehmung von A. und

[X.]. [X.]/o B. ,

[X.],
[X.]als Zeugen zum Beweis der Tatsa[X.]hen, dass dieser Geldbetrag na[X.]h den bereits vor Antritt der Reise ihnen gegenüber vom Angeklagten gema[X.]hten Angaben vom Zeugen [X.] stammte und der Angeklagte das Geld einem Bruder des [X.] in [X.] übergeben solltefi (Revisionsbegründung [X.]). Diesen Antrag hat das [X.] in den Urteilsgründen ([X.]) abgelehnt: —Dem [X.] des Verteidigers – auf [X.] der [X.]und [X.].

war ni[X.]ht na[X.]hzukommen, da die behauptete Tatsa[X.]he, der Angeklagte habe den Zeugen vor der Reise ge-sagt, die 18.000 • würden dem

[X.] gehören, für die Sa[X.]hver-haltsaufklärung unerhebli[X.]h ist. Selbst wenn der Angeklagte dies gegenüber den Zeugen gesagt hat, so ist der S[X.]hluss ni[X.]ht zwingend, dass davon 15.000 • von dem Zeugen [X.] stammen. Denn die behauptete Äußerung gegenüber den [X.]und [X.]. bezog si[X.]h auf die gesamten 18.000 •, wobei si[X.]h der Angeklagte zuvor in der Hauptverhandlung dahin-gehend eingelassen hat, dass 3.000 • von ihm stammten. Eher ers[X.]heint es der Kammer nahe liegender, dass der Angeklagte [X.] aus wel[X.]hem Grund au[X.]h immer [X.] mit der vermeintli[X.]hen Äußerung, dass ihm das gesamte Geld ni[X.]ht gehöre, eine zumindest behauptete fehlende Verfügungsbefugnis über die Gesamtsumme darzulegen su[X.]hte. Da dur[X.]h die Aussage der benannten Zeugen ni[X.]ht geklärt werden kann, ob [X.]

dem Angeklagten tatsä[X.]hli[X.]h 9 - 5 - das Geld gegeben hat, ist die Zeugenvernehmung für das vom Angeklagten behauptete Motiv für die ihn belastende Aussage des [X.] unergiebig.fi 4. Diese Behandlung des Antrags begründet die Revision. 10 a) Es handelt si[X.]h um einen unter eine zulässige Bedingung gestellten Beweisantrag. Eine konkrete Äußerung des Angeklagten über Herkunft und Verwendungszwe[X.]k des empfangenen Geldes stellt eine genügend bestimm-te Beweisbehauptung dar (vgl. [X.], 254, 255). Im Bli[X.]k auf die vom [X.] in seinem Bes[X.]hluss sogar ausdrü[X.]kli[X.]h erwähnte und im Urteil ausführli[X.]h gewürdigte Einlassung des Angeklagten, ein [X.]rgeldbetrag von 15.000 • sei von [X.] übergeben worden und der Angeklagte hätte weitere 3.000 • bei si[X.]h gehabt, handelt es si[X.]h bei der Nennung von 18.000 • dur[X.]h den Verteidiger [X.] wenn ni[X.]ht um eine Vereinfa[X.]hung [X.] um ein offensi[X.]htli[X.]hes Missverständnis, das das [X.], na[X.]hdem es ihm ni[X.]ht entgegengetreten ist (vgl. [X.]R StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 38), ni[X.]ht mit zur Grundlage seiner Ablehnung hätte ma[X.]hen dürfen. Es wäre vielmehr von behaupteten und bekundeten 15.000 • auszugehen gewesen. 11 b) Das [X.] hat den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit (§ 244 Abs. 3 Satz 2 2. Variante StPO) zu Unre[X.]ht herangezogen. Wird die Bedeutungslosigkeit aus tatsä[X.]hli[X.]hen Umständen gefolgert, so müssen die Tatsa[X.]hen angegeben werden, aus denen si[X.]h ergibt, warum die unter [X.] gestellte Tatsa[X.]he, selbst wenn sie erwiesen wäre, die Ents[X.]heidung des Geri[X.]hts ni[X.]ht beeinflussen könnte ([X.], 1132, 1133; [X.], 378, 379). Die Ablehnung des Beweisantrags darf ni[X.]ht dazu führen, dass aufklärbare zugunsten eines Angeklagten spre[X.]hende Umstän-de der gebotenen Gesamtabwägung im Rahmen der Beweiswürdigung ent-zogen werden ([X.] aaO). 12 - 6 - Die Erwägung des [X.], der Angeklagte habe ohne erkennba-res Motiv dur[X.]h seine Äußerung fäls[X.]hli[X.]h eine ihm fehlende Verfügungsbe-fugnis über die Gesamtsumme darzulegen versu[X.]ht, lässt die gebotene Ein-fügung und Würdigung der [X.] in das bisher gewonnene [X.]ergebnis ([X.] aaO) vollständig vermissen. Sie besteht ledigli[X.]h in der Darlegung einer Abstraktion der Beweisbehauptung ohne jede Beziehung zu einer na[X.]hvollziehbaren Lebenswirkli[X.]hkeit. Naheliegend wollte das [X.] letztli[X.]h gar ni[X.]ht auf die Bedeutungslosigkeit der behaupteten [X.] abstellen, sondern hat jenseits davon eine tatsä[X.]hli[X.]he Beeinflus-sung des Beweisergebnisses dur[X.]h die beantragte Beweiserhebung aus-s[X.]hließen wollen. Darin liegt aber in der Sa[X.]he eine unzulässige Beweisanti-zipation (vgl. [X.]R StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 6 und 23). 13 14 Bedeutungslosigkeit der Bekundung des Angeklagten wäre in Betra[X.]ht zu ziehen gewesen, falls der Angeklagte dur[X.]h die behauptete Äußerung Anfang November 2005 wahrheitswidrig die Grundlage für ein Fals[X.]hbelas-tungsmotiv hätte legen wollen. Sol[X.]hes war aber [X.] worauf die Revision [X.] hinweist [X.] ausges[X.]hlossen, weil [X.]

den Angeklagten erst Mona-te später [X.] am 20. April 2006 [X.] erstmals belastet hat. Umstände, dass der Angeklagte eine sol[X.]he Belastung gedankli[X.]h vorweg genommen und im Vorgriff auf diese si[X.]h planvoll entlastend geäußert haben könnte, sind ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Es kommt hinzu, dass die Erwägungen des [X.] zur [X.] einer Geldübergabe dur[X.]h [X.]

ihrerseits wegen Unvollständigkeit der Bewertung si[X.]h aus dem Urteil ergebender Umstände zumindest bedenk-li[X.]h sind (vgl. [X.] NJW 2007, 384, 387). Na[X.]h den Feststellungen des [X.] war [X.] ein im Verglei[X.]h mit dem Angeklagten in weitaus größerem Umfang tätiger Raus[X.]hgifthändler, für den [X.] gegen Ende seiner Handelstätigkeit au[X.]h na[X.]h einem Besu[X.]h bei seinem Bruder im Mai 2005 in [X.] [X.] naheliegend Anlass und Gelegenheit bestanden haben kann, sei-15 - 7 - nem Bruder [X.] ohne dur[X.]h Überweisungen Spuren zu legen [X.] aus dem [X.] stammendes Geld zukommen zu lassen. [X.]) Der Senat ist au[X.]h ni[X.]ht in der Lage, aufgrund des [X.] mit anderer Begründung selbst eine Bedeutungslosigkeit der behaupteten [X.]tatsa[X.]he oder einen anderen tragfähigen Ablehnungsgrund für den [X.] festzustellen (vgl. [X.]R StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweis-antrag 9). 16 Insbesondere versteht si[X.]h die tatsä[X.]hli[X.]he Bedeutungslosigkeit au[X.]h ni[X.]ht etwa von selbst. Der Prüfung der Glaubhaftigkeit der Aussage des [X.] [X.] kam besonders in den Fällen 1 bis 4 im Bli[X.]k auf die vom Land-geri[X.]ht erörterten Qualitätsmängel (Gedä[X.]htniss[X.]hwä[X.]he) und Fals[X.]hbelas-tungsrisiken (Erstrebung der Vorteile des § 31 BtMG; Verbleib im Zeugen-s[X.]hutzprogramm; S[X.]hönung der eigenen Rolle) besondere Bedeutung zu. Eine Bestätigung der unter Beweis gestellten Tatsa[X.]he hätte au[X.]h mögli-[X.]herweise zu einer anderen Gewi[X.]htung der weiteren im Zusammenhang mit der Geldübergabe erhobenen Beweise führen und für die Glaubhaftigkeits-prüfung der Aussage des Zeugen [X.]

strengere Anforderungen provozie-ren können. Unter diesen Umständen kann ni[X.]ht ausges[X.]hlossen werden, dass die Verurteilung des Angeklagten auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags beruht. Die Sa[X.]he bedarf demna[X.]h insgesamt neuer Aufklä-rung und Bewertung. 17 5. Zur Verwertbarkeit der [X.] ledigli[X.]h Fall 5 betreffend [X.] in der Telefon-re[X.]hnung vom 30. September 2005 enthaltenen Verbindungsdaten, die [X.] einer vom Staatsanwalt in Anspru[X.]h genommenen Eilkompetenz ge-mäß § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO in den Besitz der Ermittlungsbehörden ge-langt sind, wird der neue Tatri[X.]hter die Grundsätze des [X.] vom 18. April 2007 (NJW 2007, 2269; zur Aufnahme in [X.]St bestimmt) zu be-a[X.]hten haben. Auf einen hö[X.]hstwahrs[X.]heinli[X.]h mögli[X.]h gewesenen re[X.]htmä-ßigen alternativen Ersatzeingriff zur Erlangung der hier verwendeten [X.] - 8 - kommunikationsdaten jenseits der Wohnungsdur[X.]hsu[X.]hung in Form eines Auskunftsersu[X.]hens gemäß § 100d StPO wird ni[X.]ht abgestellt werden [X.], da Verbindungsdaten na[X.]h Ablauf von se[X.]hs Monaten na[X.]h der Versendung der Telefonre[X.]hnung bei den Telekommunikationsunternehmen ni[X.]ht mehr zu erlangen waren (§ 7 Abs. 3 Satz 3 [X.]). 6. Na[X.]h den bisherigen Feststellungen versteht es si[X.]h ni[X.]ht von selbst, dass der Angeklagte mit einem Bru[X.]hteil an dem von der [X.] erzielten Gewinn beteiligt war, im Fall 4, als der Angeklagte be-mängeltes Kokain eigenständig verkauft hat, liegt dies sogar fern. Die Grund-lagen einer mögli[X.]hen Ents[X.]heidung über den Verfall bedürfen demna[X.]h [X.] Aufklärung und Bewertung. 19 [X.]sdorf [X.]Raum Brause Jäger