Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.10.2007, Az. 5 StR 161/07

5 [X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 23. Oktober 2007 in der Strafsache gegen wegen Bestimmens eines Minderjährigen zum unerlaubten Veräußern von Betäubungsmitteln u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 23. Okto-ber 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] [X.], [X.]in [X.], [X.] Dr. Raum, [X.] Dr. Brause, [X.] [X.], als beisitzende [X.], [X.]in am [X.]als Vertreterin der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt:
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. Januar 2007 im gesamten [X.] aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].
[X.] Von Rechts wegen [X.]
G r ü n d e Das [X.] hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige, und in einem Fall in Tateinheit mit Bestimmen eines Minderjährigen zum unerlaubten Veräußern von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren (Einzel-freiheitsstrafen: ein Jahr und sechs Monate sowie zwei Jahre und vier Monate) verurteilt. Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. 1 1. Die zur Tatzeit 50-jährige, bislang unbestrafte Angeklagte erwarb im Zeitraum von Oktober 2004 bis September 2005 von einem Bekannten zweimal je eine 125 g schwere Platte Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von etwa 2 - 4 - fünf Prozent THC für drei Euro pro Gramm. Von den zwei erworbenen Ha-schischmengen konsumierte sie in geringem Umfang selbst. Den weitaus grö-ßeren Teil verkaufte sie in mehr als 100 Fällen für fünf Euro pro Gramm an zwei erwachsene und vier minderjährige Personen, die alle schon [X.] waren. Im Zuge der Betäubungsmittelverkäufe fragte sie einen ihrer Kun-den, den minderjährigen Zeugen [X.], ob er weitere Personen kenne, die bei ihr Haschisch kaufen würden. Der Zeuge wandte sich an ihm bekannte Ha-schischkonsumenten und kaufte für diese und für sich zusammen zehn Gramm des Rauschgifts. Insgesamt erzielte die Angeklagte nur geringe Gewinne, näm-lich insgesamt rund 450 Euro im gesamten Tatzeitraum. Das [X.] ist davon ausgegangen, dass die einzelnen Absatzge-schäfte aus zwei Verkaufsvorräten erfolgten und hat deshalb zutreffend zwei Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Sinne einer Bewertungseinheit angenommen. Die verhängten Einzelstrafen hat es im ersten Fall der Vorschrift des § 30 Abs. 1 BtMG und im zweiten Fall der Vorschrift des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen und der Strafzumessung jeweils minder [X.] Fälle nach § 30 Abs. 2 StGB (Strafrahmen: 3 Monate bis zu 5 Jahren) und § 30a Abs. 3 StGB (Strafrahmen: 6 Monate bis zu 5 Jahren) zugrundegelegt. Für die Wahl der Sonderstrafrahmen hat die [X.] zugunsten der Ange-klagten angeführt, dass sie nicht vorbestraft ist, in schwierigen wirtschaftlichen Verhältnissen lebt, nur vergleichsweise geringe Gewinne erzielt hat, selbst Ha-schischkonsumentin war und dass es sich bei Haschisch um eine weniger ge-fährliche Droge handelt. Außerdem hat sie der Angeklagten ihre langjährige Krebserkrankung zugute gehalten und ihr darüber hinaus wegen der [X.] für ihre vier minderjährigen Kinder eine erhöhte Strafempfindlichkeit zuge-billigt. [X.] hat das [X.] berücksichtigt, dass die [X.] gleich mehrere Straftatbestände verwirklicht und auch bei den Verkäufen an Erwachsene gewerbsmäßig gehandelt habe. 3 2. Die Revision ist aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 19. April 2007 erfolglos, soweit sie sich gegen den [X.] - 5 - spruch wendet. Dagegen halten die vom [X.] verhängten Einzelstrafen rechtlicher Überprüfung nicht stand. Im Fall 2 hat die tateinheitliche Verwirklichung des Bestimmens eines Minderjährigen zum unerlaubten Veräußern von Betäubungsmitteln als das schwerwiegendste Delikt den Strafrahmen bestimmt. Das [X.] hat die-sen Fall [X.] insoweit zutreffend [X.] als minder schwer im Sinne von § 30a Abs. 3 StGB angesehen und eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Mona-ten verhängt, womit die Mindeststrafe von sechs Monaten erheblich überschrit-ten worden ist. Da die [X.] eine erneute Strafzumessung im engeren Sinne nicht vorgenommen, sondern lediglich auf die bei Findung des Strafrah-mens bereits angestellten Erwägungen verwiesen hat (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Gesamtbewertung 2 und 4), wird nicht deutlich, warum es den Unrechts- und Schuldgehalt dieses Tatgeschehens so hoch einstuft. Dies ist deshalb kaum nachvollziehbar, weil sich die vorliegende Tathandlung im unteren Be-reich denkbarer einschlägiger Fallgestaltungen bewegt. Denn der betreffende Minderjährige war schon Drogenkonsument und hat nur als Konsumenten be-reits bekannte Personen angesprochen, wobei er insgesamt lediglich acht Gramm Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von etwa fünf Prozent [X.] verkauft hat. Auch das weitere tateinheitlich verwirklichte [X.] ist nicht so gewichtig, dass es die gravierende Überschreitung der [X.] hinreichend erklären könnte. 5 Insbesondere ist insoweit und im Fall 1 die Gewerbsmäßigkeit betreffend nicht erkennbar bedacht worden, dass das entsprechende Verhalten der Ange-klagten innerhalb der Bandbreite gewerbsmäßigen Handelns deutlich am unte-ren Rand einzuordnen ist. Denn die Angeklagte hat in der Regel jeweils nur ein Gramm abgegeben und dabei [X.] so auch insgesamt [X.] nur sehr geringe Ge-winne erzielt, was das Gewicht dieses Umstands als Tatbestandsmerkmal und als [X.] ganz erheblich reduziert (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 gewerbsmäßig 5). 6 - 6 - Insgesamt lässt die Bemessung der Einzelstrafen damit die gebotene abgewogene Beurteilung der konkret für und gegen die Angeklagte [X.] vermissen. Da schon nach Auffassung des [X.]s die mildernden Aspekte wesentlich überwogen ([X.]), kann der [X.] nicht einmal ausschließen, dass eine schuldgerechte Bewertung und Gewichtung aller für und gegen die Angeklagte sprechenden Gesichtspunkte und die gebotene umfassende Betrachtung von Tatgeschehen und Täterper-sönlichkeit zu Einzelstrafen geführt hätten, die im Ergebnis die Verhängung ei-ner aussetzungsfähigen Gesamtfreiheitsstrafe ermöglicht hätten. 7 Die der Strafzumessung zugrunde liegenden Feststellungen können [X.] bestehen bleiben, da lediglich [X.] vorliegen. Ergänzende, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen, insbesondere zur weiteren persönlichen Entwicklung der Angeklagten, sind möglich. 8 [X.] [X.]Raum Brause [X.]