Bundessozialgericht, Urteil vom 29.08.2012, Az. B 12 KR 25/10 R

Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der [X.] vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung ([X.]) versicherungspflichtig war.

Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere [X.]räume nicht versicherungspflichtig in der [X.] und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) [X.]raum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom [X.] fest, dass der Kläger in diesem [X.]raum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der [X.] und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das [X.] hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der [X.] und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).

Auf die Berufung des [X.] hat das L[X.] unter Aufhebung des Urteils des [X.] und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen [X.]raum nicht der Versicherungspflicht in der [X.] und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom [X.]): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des [X.], die Vereinbarungen des [X.] und die begrenzte Befugnis des [X.], die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.

Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des B[X.] seit dem [X.] (B[X.] Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; B[X.] Urteil vom [X.] KR 31/06 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.]), da das L[X.] sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das L[X.] habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu [X.] nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem [X.] der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.

Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des [X.] vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des [X.] vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 26. November 2008 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.

Die Beklagte und die zu 3. beigeladene [X.] schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.

Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.

Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des [X.] in der gesetzlichen RV im [X.]raum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des [X.] in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des [X.] insoweit zurückzuweisen.

1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 [X.] keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des [X.] als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl [X.]-5555 § 15 [X.] mwN; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl 2012, § 164 Rd[X.] 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das [X.] noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des [X.] angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.

2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.

Zu Unrecht hat das [X.] hier die Versicherungspflicht des [X.] in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das [X.] insoweit aufgehoben. Dabei ist das [X.] zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des [X.] zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das [X.] eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des [X.] zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des [X.] sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des [X.] für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des [X.] zur Tätigkeit in [X.] nicht entgegen (hierzu d).

a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der [X.] (vgl § 1 S 1 [X.]; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom [X.], [X.]). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem [X.], Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "[X.] dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt [X.] [X.] 4-2400 § 28e [X.] 4 Rd[X.] 17; [X.] [X.] 4-2400 § 7 [X.] Rd[X.] 14 mwN; siehe insbesondere auch [X.]-2400 § 7 [X.] f, [X.] f und [X.], jeweils mwN; [X.]E 78, 34, 36 = [X.]-2940 § 2 [X.]; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl [X.] [X.]-2400 § 7 [X.] 11).

Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der [X.] noch im Urteil vom [X.] ([X.] [X.] 4-2400 § 7 [X.] 5 Rd[X.] 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere [X.] [X.] 4-2400 § 7 [X.] 7 Rd[X.] 17; ebenso Urteil vom [X.] KR 30/04 R - [X.] 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der [X.] seither festgehalten (vgl [X.] Urteil vom [X.] - B 12 KR 21/07 R - [X.] 2009-25; [X.] Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - [X.] 2011-25).

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen [X.] ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das [X.] keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des [X.] überhaupt abdingbar waren.

b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen [X.]raum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als [X.]er dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur [X.]E 95, 275 = [X.] 4-2600 § 2 [X.] 7, Rd[X.] 21 mwN) und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.

Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des [X.] für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom [X.], der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom [X.] - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem [X.] und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "[X.]" hat das [X.] aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.

Eine weitere Änderung der Stellung des [X.] erfolgte aufgrund der als [X.]erbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines [X.] vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des [X.] vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des [X.] der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der [X.]" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den [X.] bindenden (§ 163 [X.]) Feststellungen des [X.] ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des [X.] unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des [X.] "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.

Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des [X.] vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem [X.]punkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom [X.] festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.

c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der [X.] vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.

Eine Selbstständigkeit des [X.] in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des [X.] in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch [X.]erbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der [X.]" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und [X.]er der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich [X.], Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit [X.]E 16, 289, 294 = [X.] [X.] 30 zu § 165 RVO und [X.]E 21, 57, 58 f = [X.] [X.] 2 zu § 2 [X.]; in jüngerer [X.] zB [X.]-2940 § 3 [X.] 2 S 9 mwN; [X.]E 66, 168 = [X.]-2400 § 7 [X.] 1 und [X.]-2400 § 7 [X.] 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - [X.] Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - [X.] 2011-125, Juris Rd[X.] 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" [X.]-2400 § 7 [X.] 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der [X.] (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 [X.] 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die [X.] in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft [X.] wahrnehmen (stRspr [X.]E 65, 113, 116 f = [X.] 2200 § 1248 [X.] 48 S 125; [X.]-2400 § 7 [X.] 18 S 66 f; [X.]E 100, 62 = [X.] 4-2600 § 1 [X.] 3, Rd[X.] 16; [X.]E 107, 185 = [X.] 4-2600 § 1 [X.], Rd[X.] 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in [X.] dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das [X.] im vorliegenden Fall anhand der Aussage des [X.] festgestellt hat).

Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den [X.]erbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des [X.] auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des [X.]) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der [X.], sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war ([X.] Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von [X.], die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das [X.] nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl 2010, § 35 Rd[X.] 76 mwN). Soweit der Vater des [X.] in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das [X.] herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des [X.], der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.

Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter [X.]er-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB [X.]E 66, 69 = [X.] 4100 § 104 [X.] 19; [X.]-2400 § 7 [X.] f; aus jüngerer [X.] [X.] <12. [X.]> [X.] 4-2400 § 7 [X.] 7 Rd[X.] 28 und <11a. [X.]> [X.] 4-2400 § 7 [X.] 8 Rd[X.] 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des [X.] am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des [X.] Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen ([X.]-2400 § 7 [X.] 17 S 57; [X.] Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - [X.] 9448 S 253).

Eine Vergleichbarkeit des [X.] mit einem beherrschenden [X.]er-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des [X.] auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der [X.] (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der [X.] gewährten Darlehen: [X.]-2400 § 7 [X.] 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des [X.] über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den [X.]erbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.

Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im [X.]erbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der [X.]" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung [X.]-2200 § 723 [X.] 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das [X.] bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat ([X.] [X.] 4-2400 § 7 [X.] 1, Rd[X.] 11 und [X.] 8 Rd[X.] 17) - nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.

Ebenso hat das [X.] bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl [X.] Urteil vom 10.5.2007 - B 7a [X.] 8/06 R - [X.] 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl [X.]-2400 § 7 [X.] 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB [X.] [X.] 2100 § 17 [X.] 3; [X.] Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = [X.] 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das [X.] die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen [X.]raums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des [X.] am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.

Soweit das [X.] im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des [X.] angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des [X.] für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des [X.] bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in [X.], 2. Aufl 2011, § 7 Rd[X.] 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des [X.] auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.

d) Die Annahme von Selbstständigkeit des [X.] in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des [X.] zur Versicherungspflicht von in [X.] verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.

Das [X.] hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer [X.] nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer [X.] durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war ([X.] Urteil vom 29.10.1986 - 7 [X.] - [X.] 86145; [X.] Urteil vom 8.12.1987 - 7 [X.] - [X.] 87170; [X.] Urteil vom 14.12.1999 - [X.] U 48/98 R - [X.] 9975; [X.] [X.] 2100 § 7 [X.] 7 S 6; [X.] Urteil vom 28.1.1992 - 11 [X.] - [X.] 9201; [X.] Urteil vom 11.2.1993 - 7 [X.] - [X.] 9347; im konkreten Fall abgelehnt: [X.] Urteil vom 10.5.2007 - B 7a [X.] 8/06 R - [X.] 2007-53; umgekehrt allerdings : [X.]-4100 § 104 [X.] 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. [X.] eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter [X.]er der GmbH ist ([X.]-2400 § 7 [X.] 17). Dabei hat der [X.] jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der [X.]erstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt ([X.], aaO, [X.], 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. [X.] bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten [X.] angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe ([X.] [X.] [X.]8 zu § 165 RVO; vgl auch [X.] Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - [X.] 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. [X.] des [X.] eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - [X.] eines [X.] für möglich gehalten ([X.]E 66, 168 = [X.]-2400 § 7 [X.] 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber [X.] [X.] [X.] 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. [X.] davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den [X.]ern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der [X.] nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die [X.]er daran hinderten ([X.] Urteil vom 8.12.1987 - 7 [X.] - [X.] 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. [X.] - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf [X.] unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen [X.] eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der [X.] den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als [X.]er und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den [X.] die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte ([X.]E 66, 168, 170 ff = [X.]-2400 § 7 [X.] 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch [X.] Baden-Württemberg Urteil vom [X.] KR 1423/08).

Der [X.] kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. [X.] des [X.] formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. [X.] ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit [X.] die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären [X.] zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in [X.], aaO, § 7 Rd[X.] 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das [X.] in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl [X.] [X.] zu § 168 RVO; [X.] 2200 § 1228 [X.]; [X.] 2200 § 205 [X.] 41 S 103; zuletzt Urteil des [X.]s vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - [X.] 4-2600 § 5 [X.] Rd[X.] 16).

Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom [X.] festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu [X.] <11. [X.]> [X.]E 66, 168, 171 = [X.]-2400 § 7 [X.] 1 S 4), nicht tragen. So hat das [X.] seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das [X.] keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des [X.] vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des [X.] ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des [X.] kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das [X.] alleinige Branchenkenntnisse des [X.] nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des [X.] gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des [X.] übertragen. Zudem verfügte der Vater des [X.] über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-[X.]er-Geschäftsführer bereits zu einem [X.]punkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des [X.] auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-[X.]er-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden [X.]raums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 [X.]. Der Anteil der zu erstattenden Kosten entspricht dem Verhältnis der im streitigen [X.]raum für den Kläger zur gesetzlichen RV und zur Arbeitsförderung entrichteten Beiträge.