Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2005, Az. II ZR 327/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 327/04 Verkündet am: 12. Dezember 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 1 Nach richtlinienkonformer Auslegung des § 1 [X.] muss ein Vertrags-partner, der nicht selbst die Vertragsverhandlungen führt, von der in der Person des [X.] bestehenden [X.] keine Kenntnis haben. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob den Vertragspartner an seiner Unkennt-nis ein Verschulden trifft. Vielmehr ist § 1 [X.] immer dann anwend- bar, wenn objektiv eine [X.] bestanden hat (Änderung der [X.] Rechtsprechung im [X.] an [X.], Urt. v. 25. Oktober 2005 - Rs. [X.]/04). [X.], Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 2005 durch [X.] und [X.] Kurzwelly, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 22. April 2004 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des [X.] vom 17. April 2003 in der Fassung des [X.] vom 19. Juni 2003 wird [X.]. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die [X.] auf Rückzahlung zweier Darlehen in Anspruch, mit denen die [X.] ihren Beitritt zu der G.

GbR, [X.], [X.], Fonds Nr. 16 (im Folgenden: Fonds), finanziert hatten. 1 - 3 - Nach einem Besuch des [X.]in ihrer [X.]hnung Ende Juni/Anfang Juli 1993 unterzeichneten die [X.] im Juli 1993 eine undatierte "[X.] zu dem Fonds. Darin verpflichteten sie sich zum Beitritt und gaben gegenüber einem Rechtsanwalt [X.] eine Voll-machtserklärung und ein Angebot zum Abschluss eines auf die Verwendung der eingezahlten Gelder bezogenen [X.] ab. Rechtsanwalt [X.]unterzeichnete das Formular am 24. August 1993. 2 Die Fondsgesellschaft war zuvor von der Do.

GmbH und deren Geschäftsführer [X.].
[X.]. gegründet worden. Gesellschaftszweck war der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des [X.]undstücks [X.] in [X.]

Die Einlage der [X.] sollte 50.000,00 DM betragen und in vollem Umfang durch zwei von der Klägerin zu gewährende Kredite finanziert werden. Dementsprechend unterzeichneten die [X.] am 14. Juli 1993 - ebenfalls aufgrund der Vermittlung durch [X.]

- zwei Darle-hensanträge und ließen ihre Unterschriften von einem Notar beglaubigen. [X.] sollten die [X.] an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur Tilgung waren bezüglich des einen Darlehens zwei Lebensversicherungen vor-gesehen, bezüglich derer die [X.] [X.] unterzeichne-ten. Die [X.] wurden durch Verträge vom 30. Juni/12. Juli 1999 geändert. 3 Die Klägerin zahlte die [X.] in Höhe der Einlage und eines Agios auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem [X.] veranschlagten und von der Do.

GmbH garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. Die Do.

GmbH stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. Der Initiator des Fonds, [X.].

[X.].

, wurde durch rechtskräftiges Urteil 4 - 4 - vom 7. Mai 1999 wegen [X.], u.a. bezüglich des Fonds 16, rechtskräftig verurteilt. 5 Im Mai 2001 stellten die [X.] ihre Zins- und Tilgungszahlungen an die Klägerin ein. Mit Schreiben vom 8. November 2001 erklärten sie gegenüber der Klägerin den Widerruf und die Anfechtung der Darlehensvertragserklärun-gen, mit Schreiben vom 12. November 2001 folgten gegenüber dem Fonds die Kündigung der Mitgliedschaft und der Widerruf der Beitrittserklärung. Die Klägerin verlangt mit der Klage Rückzahlung der Darlehen in Höhe von insgesamt 28.214,58 •. Die [X.] verlangen widerklagend die Rück-gewähr der von ihnen an die Klägerin gezahlten Zins- und Tilgungsraten sowie die Rückabtretung der Rechte aus den beiden Lebensversicherungen. 6 Das [X.] hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage - unter Abweisung im Übrigen - zur Rückabtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] der Klage bis auf einen Teil des [X.] stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der von dem [X.]at zugelassenen Revision erstreben die [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 8 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung des [X.] und der Abweisung der Widerklage ausgeführt: Die Darlehensvertragserklärungen seien von den [X.] nicht wirksam widerrufen worden. Für einen Widerruf 9 - 5 - nach § 7 VerbrKrG sei die Widerrufsfrist abgelaufen gewesen, und hinsichtlich eines Widerrufs nach § 1 [X.] fehle es schon an einer "[X.]", weil die [X.] die Darlehensverträge erst nach dem Beitrittsantrag vor einem Notar unterzeichnet hätten und daher kein Zurechnungszusammenhang mit dem Hausbesuch des [X.] vorliege. Im Übrigen sei gemäß § 5 Abs. 2 [X.] auf einen [X.], der zugleich die Vorausset-zungen des [X.]es erfülle, allein dieses Gesetz anwendbar. Auch stehe den [X.] kein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG zu. Zwar handele es sich bei dem Gesellschaftsvertrag und den [X.] um ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG. Die [X.] hätten aber keine Einwendungen gegen den Fonds, die sie der Klägerin entgegenhalten könnten. Ein Widerrufsrecht der [X.] in Bezug auf ihre Beitrittserklärung sei wegen beiderseitiger vollständiger Leistungserbringung erloschen. Ansprüche aus Delikt seien verjährt, Anfechtungsrechte wegen Fristablaufs erloschen. Zwar komme ein Recht der [X.] zur Kündigung ihrer Fondsmitgliedschaft in Betracht. Dieses Recht sei aber verwirkt. Den [X.] sei schon im Jahre 1995 von dem Vertreter [X.]. der [X.] "Interessengemeinschaft Do.
Fonds" mitgeteilt worden, dass der Initiator [X.]. die Anleger getäuscht habe. Dennoch hätten sie bis 2001 daraus keine Rechte hergeleitet und sogar im Jahre 1999 die [X.] der beiden Darlehen durch den Abschluss neuer Darlehensverträge mit der Klägerin angepasst. I[X.] Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrecht-licher Überprüfung nicht stand. 10 Die [X.] haben einen Anspruch auf Rückübertragung der Rechte aus den [X.] und schulden umgekehrt der Klägerin 11 - 6 - nichts mehr aus den Darlehensverträgen. Sie haben ihre [X.] nämlich nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung wirksam widerrufen. 12 1. a) Die Bestimmungen des [X.] finden auf die Darlehensverträge der Parteien Anwendung. Sie werden nicht durch die Vor-schriften des [X.]es verdrängt. Dem steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts § 5 Abs. 2 [X.] (jetzt § 312 a BGB) nicht entgegen. Nach § 5 Abs. 2 [X.] gelten nur die Vorschriften des Verbrau-cherkreditgesetzes, wenn das Geschäft dessen Voraussetzungen erfüllt. Diese Regelung kommt aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung aber dann nicht zur Anwendung, wenn das [X.] kein gleich weit rei-chendes Widerrufsrecht wie das [X.] einräumt. Das hat der X[X.] Zivilsenat des [X.] - im [X.] an die Entscheidung des [X.] vom 13. Dezember 2001 ([X.], 2434 "[X.]") - bereits mit Urteil vom 9. April 2002 ([X.] 150, 248) entschieden, und zwar sowohl für Realkreditverträge als auch für - wie hier - Personalkredite. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vertragserklärung in der [X.] abgegeben wird - nur dieser Fall wird von der dem Urteil des [X.] zugrunde liegenden Haustürgeschäfterichtlinie erfasst - oder ob der Vertragsschluss - wie hier - lediglich in der [X.] angebahnt [X.] ist. Dieser Rechtsprechung hat sich der erkennende [X.]at angeschlossen (Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1402, 1403, v. 18. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2319, 2322 und v. 31. Januar 2005 - [X.], [X.], 565, 567). Danach kommt § 5 Abs. 2 [X.] hier nicht zur Anwen-dung, weil das Widerrufsrecht der [X.] nach dem Verbraucherkreditge-13 - 7 - setz - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - wegen Ablaufs der [X.] VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 gel-tenden Fassung abgelaufen ist. 14 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die [X.] durch den Hausbesuch des Vermittlers [X.]

auch zu dem Abschluss der bei-den Darlehensverträge vom 14. Juli/9. August 1993 bestimmt worden i.S. des § 1 Abs. 1 [X.]. Ein derartiger Zusammenhang ist schon dann anzunehmen, wenn die [X.] für den späteren Vertragsschluss mitursächlich geworden ist. Ein enger zeitlicher Zusammenhang ist nicht erforderlich. Es genügt, dass der später geschlossene Vertrag ohne die [X.] nicht oder nicht so wie geschehen zustande gekommen wäre ([X.] 131, 385, 392). Das ist hier an-zunehmen. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts war die Tätigkeit des Vermittlers ursächlich für den Abschluss der Darlehensverträge. 15 c) Der Klägerin ist die [X.] zuzurechnen. 16 Allerdings hat der [X.] angenommen, dass ein Kreditver-trag nicht immer schon dann widerrufen werden kann, wenn in der Person des [X.], der für die [X.] und zugleich für die Bank tätig wird, eine [X.] vorgelegen hat. Vielmehr wurde nach der bisherigen Rechtsprechung die [X.] der Bank nur dann zugerechnet, wenn die Voraussetzungen erfüllt waren, die für die Zurechnung einer arglistigen [X.] nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelt worden sind. War danach der [X.] - wie hier - als Dritter anzusehen, so war sein Handeln der Bank nur dann zuzurechnen, wenn sie es kannte oder kennen musste. Für eine 17 - 8 - fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügte, dass die Umstände des Falles die Bank veranlassen mussten, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihr übermittelte Willenserklärung beruhte ([X.], Urt. v. 12. November 2002 - [X.] ZR 3/01, [X.], 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - [X.] ZR 162/00, [X.], 1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - [X.] ZR 460/02, [X.] 2004, 647, 648; [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.] 159, 280, 285 f.; v. 15. November 2004 - [X.], [X.], 124, 125; v. 30. Mai 2005 - [X.], [X.], 1314). An dieser Auffassung hält der [X.]at - nach Rückfrage bei dem X[X.] Zivilsenat, der insoweit keine Einwände hat - nicht mehr fest. Mit dem Haus-türwiderrufsgesetz hat der [X.] Gesetzgeber die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den [X.] im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ([X.] L 372, [X.]) in nationales Recht umgesetzt. Nach der bindenden Auslegung des europäi-schen Rechts durch den [X.] (Urt. v. 25. Oktober 2005 - Rs. [X.]/04) ist das [X.] richtlinienkon-form dahin auszulegen, dass die [X.] der Bank bereits dann zuzu-rechnen ist, wenn sie objektiv vorgelegen hat, und die Heranziehung der in [X.] an § 123 Abs. 2 BGB entwickelten [X.]undsätze ausscheidet. Eine sol-che richtlinienkonforme Auslegung lässt das nationale Recht zu. Danach muss ein Vertragspartner, der nicht selbst die Vertragsverhandlungen führt, - anders als das bisher in der Rechtsprechung des [X.] gesehen worden ist - von der in der Person des [X.] bestehenden [X.] keine Kenntnis haben. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob den [X.] an seiner Unkenntnis ein Verschulden trifft. Vielmehr ist § 1 18- 9 - [X.] immer dann anwendbar, wenn objektiv eine [X.] [X.] hat. - 10 - d) Das danach bestehende Widerrufsrecht der [X.] ist nicht durch Fristablauf erloschen. 19 20 Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 [X.] hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.] nicht zu laufen begonnen. Die Belehrungen in den Vertragsformularen der Klägerin ge-nügen den Anforderungen des § 2 [X.] entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] darf die Belehrung keine anderen Erklärungen enthalten, insbesondere nicht die Einschränkung wie in § 7 Abs. 3 VerbrKrG, dass der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn das Darlehen nicht [X.] zwei [X.]chen zurückgezahlt wird ([X.], Urt. v. 12. November 2002 - [X.] ZR 3/01, [X.], 22, 25; v. 8. Juni 2004 - [X.] ZR 167/02, [X.], 1639; [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1402, 1404; [X.], [X.], 1527, 1528). Genau diese Einschränkung enthält aber der Text in den Formularen der Klägerin. 21 Das Widerrufsrecht ist auch nicht nach § 2 Abs. 1 Satz 4 [X.] er-loschen. Danach erlischt dieses Recht einen Monat nach beiderseits vollständi-ger Erbringung der Leistungen. Diese Voraussetzung ist hier schon deshalb nicht erfüllt, weil die [X.] jedenfalls ihre - vermeintlichen - Vertragspflich-ten gegenüber der Klägerin nicht erfüllt haben. 22 e) Dass die Parteien durch Verträge vom 30. Juni/12. Juli 1999 die [X.] geändert haben, führt nicht zu einem Wegfall des [X.]. Dabei handelt es sich nicht um neue Darlehensverträge, sondern [X.] - weislich des Vermerks auf den Vertragsformularen nur um eine "Konditionen-anpassung". 24 f) Das Widerrufsrecht aus § 1 [X.] ist auch nicht verwirkt. 25 Eine Verwirkung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die [X.] bei Vorliegen einer der Klägerin zurechenbaren [X.] auch ohne einen Widerruf der [X.] (schwebend) unwirksam sind, solange die Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen ist ([X.] 131, 82, 85 f.; [X.].Urt. v. 31. Januar 2005 - [X.], [X.], 565, 567). Eine Verwirkung scheidet auch deshalb aus, weil die [X.] aufgrund der Belehrungen, die ihnen von der Klägerin erteilt worden sind, keinen Anlass zu der Annahme hatten, nach Ablauf der darin genannten Fristen stehe ihnen noch ein Widerrufsrecht zu. Im Übrigen scheitert eine Verwirkung aber auch daran, dass der Fonds-gründer [X.]. erst am 7. Mai 1999 wegen [X.] verurteilt worden ist. Auch wenn die [X.] schon vorher über einen entsprechenden Verdacht unterrichtet worden waren, durften sie, ohne Rechtsnachteile befürch-ten zu müssen, zuwarten, bis eine für sie klare Beweislage geschaffen war. An-gesichts dessen konnte die Klägerin auch bei der Änderung der [X.] am 12. Juni 1999 nicht davon ausgehen, dass den [X.] das am 9. Juni 1999 erst ausgefertigte Strafurteil bereits bekannt war und sie die [X.] zu ziehenden Folgerungen abschließend bedacht hatten. Ebenso wenig reicht die nachfolgende Zins- und Tilgungszahlung bis Mai 2001 aus, um eine Verwirkung annehmen zu können. 26 2. Als Rechtsfolge des wirksamen Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] (jetzt §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 27 - 12 - BGB) verpflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zu-rückzugewähren. 28 Danach hat die Klägerin den [X.] die Rechte aus den [X.] - die mit der Widerklage weiter geltend gemachten Zahlungsansprüche sind nicht Gegenstand des [X.]. Umgekehrt sind die [X.] verpflichtet, der Klägerin den mit den [X.] finanzierten Gesellschaftsanteil oder - falls der Gesellschaftsanteil nicht entstanden oder wieder untergegangen ist - ihre Rechte aus dem fehlgeschla-genen Gesellschaftsbeitritt zu übertragen. Nicht dagegen haben sie der Kläge-rin auch die [X.] zurückzuzahlen. 29 Wie der [X.]at in den bereits zitierten Urteilen vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.], 1402, 1404 f. und [X.], [X.], 1527, 1529) entschieden hat, besteht die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] von dem [X.] an die Bank zurückzugewährende Leistung nicht in der Darlehensvaluta, sondern in dem Gesellschaftsanteil, wenn der Gesellschaftsbeitritt und der [X.]svertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG darstellen. [X.] Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn sich die Bank bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrages der Initiatoren des Fonds oder der von ihnen eingeschalteten Vermittler bedient ([X.]at aaO S. 1405/1529). So liegt der 30 - 13 - Fall hier. Sowohl der [X.] als auch die Darlehensverträge sind [X.] von der [X.]. GmbH und deren Mitarbeiter [X.]

vermittelt worden, wie das Berufungsgericht festgestellt hat. [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.04.2003 - 12 O 162/02 - OLG [X.], Entscheidung vom 22.04.2004 - 5 U 62/03 -