Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2013, Az. 2 BGs 147/13

[X.]
Ermittlungsrichter
2 [X.]
147/13
2 [X.]/11-1
BESCHLUSS
vom
16. Mai 2013
In dem Ermittlungsverfahren

gegen

...
wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland gemäß §§
129a, 129b StGB
u. a.

hier:
Anträge auf gerichtliche Überprüfung nach §
101 Abs.
7 Satz
2 [X.]

1. Auf Antrag von Rechtsanwalt R.

wird festgestellt, dass der Vollzug der mit Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundes-gerichtshofs vom 6.
Dezember 2011 -
2 [X.] 660/11
-
ange-ordneten
Überwachung des Telefonanschlusses des Beschul-digten mit der Rufnummer (1) ...
insoweit rechtswidrig
war, als die Aufzeichnungen der
Gespräche am 12.
Dezember 2011 ab 18:02:03
Uhr mit dem [X.] (2) ...
und ab 18:54:47
Uhr mit dem [X.] (3) ...

nicht spätes-tens mit Ablauf des 28.
Februar 2012 gelöscht worden sind.
-
2
-
2.
Auf Antrag des Beschuldigten wird festgestellt, dass der Vollzug der vorgenannten Telefonüberwachung insoweit rechtswidrig war, als die Aufzeichnung des Gesprächs am 12.
Dezember 2011
ab 18:54:47
Uhr mit dem [X.] (3) ...
nicht
spätestens mit Ablauf des 28.
Februar 2012 gelöscht worden ist.
3.
Die weiter
gehenden Anträge werden verworfen.
4.
Soweit die Anträge Erfolg haben, fallen die Kosten des Verfah-rens
und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Antragsteller der Staatskasse zur Last; im Übrigen tragen die Antragsteller die durch ihre Anträge veranlassten Verfahrens-kosten.

Gründe:
I.
Der Generalbundesanwalt beim [X.] führt gegen den [X.] ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland gemäß §§
129a, 129b StGB, das bislang noch nicht abgeschlossen ist. In dem Verfahren ordnete der Ermitt-lungsrichter des [X.]s am 6.
Dezember 2011 für die Dauer von einem Monat u.a. die Überwachung des Telefonanschlusses des Beschuldigten mit der Rufnummer (1) ...
an. Im Zuge dieser Überwachung, die noch
am 6.
Dezember 2011 geschaltet und bis zum 30.
Dezember 2011
vollzogen wurde, wurden am 12.
Dezember 2011 ab 18:02:03
Uhr ein Gespräch mit dem 1
-
3
-
[X.] (2) ...
zwischen Rechtsanwalt R.

und einer unbekann-
ten weiblichen Person und ab 18:54:47
Uhr ein weiteres Gespräch mit dem [X.] (3) ...
zwischen dem Beschuldigten und Rechtsanwalt R.

aufgezeichnet. Die inhaltliche Protokollierung der beiden Gespräche er-folgte am 13.
Dezember 2011 durch Mitarbeiter des [X.]. Mit Schreiben vom 13.
Dezember 2011 bestellte sich Rechtsanwalt R.

unter Vorlage einer Verteidigervollmacht vom gleichen Tage zum Verteidiger des [X.]. Der Vermerk des [X.] über die inhaltliche [X.] der gesamten im Überwachungszeitraum aufgezeichneten Telekommuni-kation über den [X.] des Beschuldigten (Rufnummer (1) ...) da-
tiert vom 28.
Februar 2012.
Jeweils mit Schreiben vom 10.
August 2012 benachrichtigte der Gene-ralbundesanwalt
beim [X.] den Beschuldigten und Rechtsanwalt R.

von der durchgeführten Telekommunikationsüberwachung. Am 22.
August 2012 stellte Rechtsanwalt R.

sowohl für den Beschuldigten als auch in eigenem Namen Anträge auf nachträgliche gerichtliche Überprüfung gemäß §
101 Abs.
7 Satz
2 [X.], mit denen
jeweils
die Aufzeichnung der bei-den Gespräche am 12.
Dezember 2011 und die fortdauernde Speicherung der [X.] beanstandet werden. Im Hinblick auf diese Anträge veranlasste der Generalbundesanwalt
gemäß §
101 Abs.
8 Satz
3 [X.] die Sperrung der noch gespeicherten [X.]
durch das [X.].
Die Anträge auf gerichtliche Überprüfung nach §
101 Abs.
7 Satz
2 [X.] richten sich bei am erkennbaren Rechtsschutzziel orientierter Auslegung nicht gegen die mit Beschluss des Ermittlungsrichters des [X.]s vom
6.
Dezember 2011 erfolgte Anordnung der Telekommunikationsüberwachung gemäß §
100a [X.], sondern allein gegen die Art und Weise des Vollzugs die-2
3
-
4
-
ser Überwachungsmaßnahme insoweit, als die beiden Gespräche am 12.
Dezember 2011 aufgezeichnet und gespeichert wurden. Die Anträge sind in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet; im Übrigen bleiben sie ohne Erfolg.

II.
1.
Soweit der Beschuldigte die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auf-zeichnung und Speicherung des Gesprächs am 12.
Dezember 2011 ab 18:02:03
Uhr begehrt, ist sein Antrag mangels Antragsbefugnis nach §
101 Abs.
7 Satz
2 [X.] unzulässig. Der Beschuldigte war an diesem [X.] nicht gemäß §
101 Abs.
4 Satz
1 Nr.
3 [X.] beteiligt und gehört damit nicht zu dem nach §
101 Abs.
7 Satz
2 [X.] antragsbefugten Personenkreis. Weder die gegen den Beschuldigten als [X.]inhaber ergangene Anord-nung der Telekommunikationsüberwachung noch ein den Beschuldigten betref-fender Gesprächsinhalt vermitteln dem Beschuldigten ein Rechtsschutzinteres-se an der Überprüfung der Art und Weise der Überwachung eines von anderen Personen geführten Telefongesprächs.
2.
Im Übrigen erweisen sich die Anträge als zulässig. §
101 Abs.
7 Satz
2 [X.] dient als spezielle, bei beendeten Maßnahmen die
allgemeinen Rechts-behelfe verdrängende Sonderregelung (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Oktober 2008 -
StB 12-15/08, [X.]St 53, 1, 2 f.) der Gewährung von nachträglichem Rechtsschutz gegen die Anordnung und die Art und Weise des Vollzugs von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen u.a. gemäß §
100a [X.]. Der Begriff des Vollzugs in §
101 Abs.
7 Satz
2 [X.] umfasst die Durchführung der [X.] in ihrer Gesamtheit bis zum vollständigen Abschluss (zum Be-nachrichtigungsverfahren vgl. [X.], [X.] 2012, 183),
so dass die 4
5
-
5
-
Durchführung der Telekommunikationsüberwachung mittels automatisierter Ausleitung und Aufzeichnung der [X.] sowie die Einhaltung eines sich gegebenenfalls aus §
160a Abs.
1 Satz
3 und 5 [X.] ergebenden [X.] zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden kann.

III.
Soweit der Beschuldigte bei dem Gespräch ab 18:54:47
Uhr und Rechtsanwalt R.

hinsichtlich beider Telefonate die Überwachung mittels automatisierter Ausleitung und Aufzeichnung der [X.], bleiben die Anträge ohne Erfolg.
Aus dem Vorschriften des §
100a [X.] und §
160a Abs.
1 Satz
5 [X.] folgt keine Verpflichtung der Strafverfolgungsbehörden, eine Telekommunikati-onsüberwachung durch Mithören in Echtzeit umzusetzen (vgl. [X.] in [X.], 6.
Aufl., §
100a Rdn.
40; Griesbaum in [X.], 6.
Aufl., §
160a Rdn.
11; [X.] in [X.], [X.], 2.
Aufl., §
100a Rdn.
53; [X.] in [X.], [X.], 2.
Aufl., §
160a Rdn.
6; [X.] in [X.], [X.], 55.
Aufl., §
100a Rdn.
24, 26). Dies ergibt sich, worauf
der Generalbundesanwalt
zu Recht hin-weist, sowohl aus dem Fehlen einer mit §
100c Abs.
5 Satz
1 [X.] vergleichba-ren Regelung als auch
aus der Entstehungsgeschichte der Vorschriften (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Neuregelung der
Tele-kommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/[X.], BT-Drucks.
16/5846, S.
35, 44 f.). Der Gesetzgeber hat sich -
verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. [X.] 129, 208, 245 ff. zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung)
-
für ein Regelungskonzept entschieden, das den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation mit durch die Überwachungsan-6
7
-
6
-
ordnung nur mittelbar betroffenen Berufsgeheimnisträgern im Sinne des §
160a Abs.
1 Satz
1 [X.] nicht bei der Erhebung der [X.], sondern in der nachgelagerten [X.] durch Normierung eines umfassenden Verwendungsverbots und flankierender Löschungs-
und Dokumentationspflich-ten gewährleisten soll. Ob sich in Ausnahmekonstellationen aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Verpflichtung zur Echtzeitüberwachung ergeben könnte, kann hier offen bleiben, da für eine solche atypische Sachlage keine tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich sind.

IV.
Die
Anträge auf gerichtliche Überprüfung sind begründet, soweit die An-tragsteller -
Rechtsanwalt R.

bezüglich beider Telefonate, der Beschul-digte hinsichtlich des Gesprächs ab 18:54:47
Uhr
-
sich dagegen wenden, dass die [X.] nicht spätestens mit Abschluss der inhaltlichen Auswertung der gesamten im Überwachungszeitraum angefallenen Kommuni-kationsdaten am 28.
Februar 2012 gelöscht worden sind. Die Aufzeichnungen des Inhalts der beiden Telefonate unterfallen dem Verwendungsverbot des §
160a Abs.
1 Satz
2 und 5 [X.] und damit dem [X.]
160a Abs.
1 Satz
3 und 5 [X.], das gegenüber der allgemeinen Regelung über die Datenlöschung in §
101 Abs.
8 Satz
1 [X.] vorrangig ist und durch diese Vor-schrift in ihrem Geltungsanspruch nicht relativiert wird.
1.
Werden bei einer Telekommunikationsüberwachung, die sich nicht ge-gen einen Berufsgeheimnisträger nach §
160a Abs.
1 Satz
1 [X.] richtet, von dieser Person Erkenntnisse erlangt, hinsichtlich derer sie zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt wäre, dürfen diese Erkenntnisse nach §
160a Abs.
1 Satz
5 [X.] in entsprechender Anwendung des Verwendungsverbots des 8
9
-
7
-
§
160a Abs.
1 Satz
2 [X.] nicht verwendet werden. Aufzeichnungen hierüber sind gemäß §
160a Abs.
1 Satz
3 und 5 [X.] unverzüglich zu löschen. Der Schutzbereich des Verwendungsverbots beurteilt sich in gegenständlicher Hin-sicht ausschließlich nach der Reichweite des dem betroffenen [X.] zustehenden [X.] aus §
53 Abs.
1 [X.].
Das Zeugnisverweigerungsrecht eines Rechtsanwalts nach §
53 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 [X.] bezieht sich auf alle Tatsachen, die dem Rechtsanwalt bei der Ausübung seines Berufs anvertraut oder bekannt geworden sind. Dies ist weit auszulegen (vgl. [X.], Urteil vom
7.
April 2005 -
1 [X.], [X.]St 50, 64, 71; [X.] in [X.], 6.
Aufl., §
53 Rdn.
16; [X.]/[X.] in [X.], [X.], 26.
Aufl., §
53 Rdn.
17). Bei einem im Kontext der Berufsausübung als Rechts-anwalt geführten Telefongespräch sind die Identität des Gesprächspartners und der Inhalt von dessen Gesprächsäußerungen in Sinne
des §
53 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 [X.] bekannt geworden und unterliegen damit dem [X.]. Da die bei einem Gespräch inhaltlich aufeinan-der bezogenen [X.] der Beteiligten für die Frage der Zuerken-nung des [X.] wegen möglicher Rückschlüsse auf die Äußerungen des jeweiligen Anderen und der Gefahr von Fehldeutungen nicht isoliert betrachtet werden können, erstreckt sich das [X.] auch auf den Inhalt der Äußerungen des weigerungsberechtigten [X.] und erfasst den Inhalt des Gesprächs im Ganzen (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Dezember 1977 -
1 StR 287/77, bei [X.], [X.] 1978, 281; [X.] aaO; [X.]/[X.] aaO; vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein [X.] zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwäl-ten im Strafprozessrecht, BT-Drucks.
17/2637, [X.]). Entgegen der Auffassung des [X.] kommt es auf den Inhalt des berufsbezogenen [X.] nicht an. Insbesondere hängt das Bestehen eines Zeugnisverweige-rungsrechts des Rechtsanwalts nach §
53 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 [X.] nicht davon -
8
-
ab, dass das in Ausübung des Berufs als Rechtsanwalt geführte Gespräch
"in-haltlich-funktionalen Beratungscharakter" besitzt, eine "mandatsbezogene Bera-tung" zum Gegenstand hat
oder dem Austausch von Informationen dient, "die eines besonderen Vertraulichkeitsschutzes bedürfen".
Da die beiden Telefonate am 12.
Dezember 2011
von Rechtsanwalt R.

im unmittelbaren Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs als Rechtsanwalt geführt wurden, dürfte er nach §
53 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 [X.] über den Inhalt der Gespräche das Zeugnis verweigern. Die [X.] unterliegen daher dem Verwendungsverbot des §
160a Abs.
1 Satz
2 und 5 [X.].
2.
Für die demnach
unverwertbaren [X.] gilt das Gebot der unverzüglichen Löschung gemäß §
160a Abs.
1 Satz
3 und 5 [X.]. Das [X.]
160a Abs.
1 Satz
3 und 5 [X.] hat Vorrang gegen-über §
101 Abs.
8 Satz
1 [X.] und wird durch diese Vorschrift nicht relativiert.

§
160a Abs.
1 Satz
3 und 5 [X.] ist im Verhältnis zu §
101 Abs.
8 Satz
1 [X.] die speziellere Regelung. Während §
101 Abs.
8 Satz
1 [X.] die Löschung solcher personenbezogener Daten regelt, die aus rechtmäßig durch-geführten verdeckten Ermittlungsmaßnahmen nach §
101 Abs.
1 [X.] herrüh-ren und im Strafverfahren verwertbar sind, dient das [X.]
160a Abs.
1 Satz
3 und 5 [X.] der Absicherung des sich aus §
160a Abs.
1 Satz
2 und 5 [X.] ergebenden umfassenden Verwendungsverbots (vgl. BT-Drucks.
16/5846, S.
36; Griesbaum aaO Rdn.
10; [X.] in HD-[X.], 5.
Aufl. §
160a Rdn.
8; vgl. auch [X.] 109, 279, 332 f., 334 f. zum Kernbereichs-schutz bei der akustischen Wohnraumüberwachung). Um eine Perpetuierung des Eingriffs in die Vertraulichkeit der Kommunikation mit den in §
160a Abs.
1 Satz
1 [X.] genannten Berufsgeheimnisträgern zu verhindern, ordnet §
160a 10
11
12
-
9
-
Abs.
1 Satz
3 und 5 [X.] ohne jede Einschränkung die Löschung der unver-wertbaren Erkenntnisse an. Dass die Verpflichtung zur Löschung der unver-wertbaren Erkenntnisse aus §
160a Abs.
1 Satz
3 und 5 [X.] entgegen der Auffassung des [X.]
nicht
zusätzlich
vom Vorliegen der in §
101 Abs.
8 Satz
1 [X.] normierten Voraussetzungen abhängig ist, zeigt schließlich ein Vergleich der miteinander nicht zu vereinbarenden Regelungsin-halte beider Vorschriften. So sind Erkenntnisse, die einem umfassenden Ver-wendungsverbot im Strafverfahren unterliegen, unter keinem denkbaren Ge-sichtspunkt für die Strafverfolgung erforderlich. Und den sich aus der [X.] des Art.
19 Abs.
4 GG ergebenden Anforderungen (vgl. [X.] 100, 313, 364 f.) wird im Regelungskonzept des §
160a Abs.
1 [X.] gera-de nicht durch ein Aufschieben der Datenlöschung, sondern durch eine auch die Erlangung der Erkenntnisse umfassenden Dokumentationspflicht Rechnung getragen (vgl. BT-Drucks.
16/5846 S.
36; vgl. auch [X.] 109, 279, 332 f.).
3.
Die nicht verwertbaren
Aufzeichnungen der beiden in Rede stehenden Telefongespräche am 12.
Dezember 2011 wären mithin
nach §
160a Abs.
1 Satz
3 und 5 [X.] unverzüglich zu löschen gewesen. Unter Berücksichtigung der Zeitspanne, die für die notwendige Bewertung zur zutreffenden rechtlichen Einordnung der Erkenntnisse erforderlich war, hätte die Löschung der [X.] spätestens mit Abschluss der inhaltlichen Auswertung der gesamten im Überwachungszeitraum erfassten Telekommunikation am 28.
Februar 2012 erfolgen müssen. Soweit dies unterblieben ist, ist die [X.] des Vollzugs der Überwachungsmaßnahme festzustellen.

V.
Die Kosten-
und Auslagenentscheidung ergibt sich aus §
473a [X.].
13
14
-
10
-
VI.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist gemäß §
101 Abs.
7 Satz
3 [X.] die sofor-tige Beschwerde statthaft. Diese ist binnen einer Woche schriftlich oder zu [X.] der Geschäftsstelle beim [X.] -
Ermittlungsrichter
-
einzu-legen (§
306 Abs.
1, §
311 Abs.
2 [X.]). Bei schriftlicher Einlegung ist für die Wahrung der Wochenfrist der Eingang der Beschwerde beim [X.] maßgebend, nicht deren Absendung. Die Frist beginnt mit dem Tag der Zu-stellung der Entscheidung.

Bender
Richter am [X.]

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