Oberlandesgericht Köln: 19 U 238/94 vom 05.09.1997

19. Zivilsenat

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Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 18.8.1994 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 86 O 162/91 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 22.000,--DM abzuwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zu leistenden Sicherheiten können auch durch unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank erbracht werden.

Entscheidungsgründe

T a t b e s t a n d :

Anläßlich ihres 25-jährigen Jubiläums veranstaltete die Beklagte, die einen Freizeit- und Erholungspark betreibt, am 22.6.1991 eine Show, in der eine Reihe von Künstlern auftraten, darunter Siegfried ##blob##amp; Roy, zwei Zauberkünstler aus Las Vegas (USA). Mit dem Transport der in deren Auftritt verwendeten 5 weißen Tiger und 2 Leoparden und des Artistenmaterials per Luftfracht von Los Angeles über Frankfurt/Main nach B. und zurück beauftragte die Beklagte im Mai 1991 die Klägerin. Vor Auftragserteilung hatte die Klägerin für die Beklagte unter dem 19.4.1991 eine Kostenschätzung erstellt und die mutmaßlichen Gesamtkosten mit 95.883,40 DM kalkuliert; in der Kostenaufstellung heißt es unter "PS" abschließend:

" Diese Kalkulation basiert auf den uns in

USA vorliegenden Gewichts- und Abmessungs-

angaben und ist daher unverbindlich."

Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Klägerin vom 19.4.1991 nebst Anlage (Ablichtung Bl. 9/10/66 d.A.) verwiesen.

Die Beförderung der Tiere nach Deutschland erfolgte am 13.6.1991 und der Transport der weiteren Requisiten (Artistenmaterial) am 17.6.1991. Nach Durchführung des Rücktransportes in die USA erteilte die Klägerin der Beklagten Rechnungen in Gesamthöhe von 274.166,99 DM; wegen der Einzelheiten wird auf die von der Klägerin in Ablichtung vorgelegten Rechnungen vom 17.6., 18.6. und 11.7.1991 (Bl. 11-17 d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte zahlte hierauf 131.548,78 DM. Der nicht bezahlte Restbetrag von 142.618,21 DM ist Gegenstand der vorliegenden Zahlungsklage.

Die Klägerin hat behauptet, die Kostenaufstellung vom 19.4.1991 habe auf den zu jener Zeit den Beteiligten bekannten Angaben über das Gewicht der Tiere einschließlich ihrer Käfige und deren Abmessungen sowie über Gewicht und Abmessungen der Kisten mit dem Artistenmaterial beruht. Anhand der Unterlagen - Anlaß zu weiteren Erkundigungen habe nicht bestanden - sei das maßgebliche Frachtgewicht ermittelt worden. Die Kostensteigerung gegenüber der Aufstellung vom 19.4.1991 sei durch Umstände verursacht worden, die von ihr nicht vorhersehbar gewesen seien. Erst unmittelbar vor dem Transport sei Artistenmaterial hinzugekommen, das ursprüglich nicht vorgesehen gewesen sei. Beim Verladen der Tiere habe zudem aufgrund tierärztlicher Anordnung eine nicht vorgesehene weiträumigere Aufstellung der Käfige vorgenommen werden müssen. Infolge dieser Änderungen sei die Fracht von der frachtausführenden Lufthansa auf Palettenbasis und nicht nach dem üblichen frachtpflichtigen Gewicht abgerechnet worden. Die reinen Luftfrachtkosten hätten etwa 237.000,-- DM betragen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie

142.618,21 DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem 26.7.1991 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

Sie hat gemeint, die Klägerin habe es unterlassen, gebotene frühzeitige Erkundigungen über die voraussichtlich anfallenden Kosten bei der Lufthansa einzuholen; dies hätte zu einem wesentlich höheren Kostenansatz geführt. Auch habe die Klägerin sie nicht rechtzeitig über die Kostensteigerung informiert. Bei rechtzeitiger Information über die tatsächlich entstehenden Kosten hätte sie auf den Auftritt von Siegfried ##blob##amp; Roy verzichtet bzw. diesen nur in geringerem Umfang - etwa unter Verwendung eigener Tiere - stattfinden lassen. Das für die Veranstaltung insgesamt zur Verfügung stehende Budget habe für deren Auftritt nur einen bestimmten Höchstbetrag vorgesehen, den sie habe nicht überschreiten dürfen.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil vom 18.8.1994 die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Gegen dieses, ihr am 19.9.1994 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 19.10.1994 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum 21.1.1995 (Samstag) am 23.1.1995 (Montag) begründet hat. Mit ihrer Berufung erstrebt die Klägerin ihr abgewiesenes Zahlungsbegehren weiter.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Schreiben vom 19.4.1991 sei kein Kostenanschlag im Sinne von § 650 BGB, sondern eine unverbindliche Kostenaufstellung, die mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt worden sei. Hierbei habe davon ausgegangen werden dürfen, daß die Tiere in ihren Spezialkäfigen neben- oder übereinander - auch quer zur Flugrichtung - hätten gestapelt und das Artistenmaterial wie übliche Fracht in üblicher Palettenhöhe hätte verstaut werden dürfen. Diese angenommenen Transportvoraussetzungen seien branchenüblich und gälten grundsätzlich für jeden Transport. Bei Verladung der Tiere hätten nach Weisung des Tierarztes Dr. D. pro Palette nur zwei Käfige transportiert und diese ungestapelt in Flugrichtung aufgestellt werden dürfen. Das Artistenmaterial habe getrennt auf Paletten verladen, teilweise nicht nebeneinander aufgestellt und auf viele Paletten verteilt werden müssen. Hierdurch habe sich das frachtpflichtige Gewicht von 6.687 kg auf 19.840 kg für den Hinflug und - wegen des Zurücklassens eines Teiles der Ausrüstung in Deutschland - auf 13.566 kg für den Rückflug erhöht. Der Zeuge Dr. D. habe nach Rücksprache mit der Lufthansa der Beklagten den Hin- und Rückflug der Tiere (5 weiße Tiger) für insgesamt 27.000 US-$ angeboten. Mit einer Erweiterung des Transportumfangs bezüglich des Materials und den hierzu beim Beladen gemachten Ladeanweisungen habe sie nicht zu rechnen brauchen. Soweit der Mitarbeiter M. der Deutsche Lufthansa AG bekundet habe, daß am 17.5.1991 eine Transportgutliste vorgelegen habe, aufgrund derer er die Kosten für den einfachen Flug auf nicht unter 70.000 US-$ geschätzt hätte, müsse sich der Zeuge irren oder habe bewußt die Unwahrheit bekundet; eine solche Liste sei dem Zeugen T. nicht vorgelegt und auch nicht mit ihm erörtert worden. Zudem fehle es an einem Schaden der Beklagten. Siegfried ##blob##amp; Roy seien die Zugnummer der Veranstaltung gewesen; auf diese Künstler hätte die Beklagte - schon wegen erheblicher Vertragsstrafenversprechen - nicht verzichtet.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Beklagte zu verurteilen, an sie 142.618,21

DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem 26.7.1991 zu

zahlen sowie ihr zu gestatten, erforderliche

Sicherheit auch durch selbstschuldnerische

Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öf-

fentlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen sowie ihr zu ge-

statten, erforderliche Sicherheit auch die

Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffent-

lichen Sparkasse oder Volksbank leisten zu

dürfen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht im wesentlichen geltend, die Klägerin sei nach Schadensersatzgrundsätzen verpflichtet, auf die mit der Klage verlangten weiteren Vergütungsansprüche zu verzichten. Bereits bei der Kostenaufstellung vom 19.4.1991 sei die Klägerin nicht mit der nötigen Sorgfalt vorgegangen, indem sie allein auf das mitgeteilte Gewicht und die Abmessungen, nicht aber auf die Besonderheiten des zu transportierenden Gutes abgestellt habe. Insbesondere habe die Klägerin keinen diesen Besonderheiten Rechnung tragenden Kostenvoranschlag der Lufthansa eingeholt. Der Zeuge M. sei zur Erstellung eines solchen Voranschlages in der Lage gewesen. Aus fachlicher Sicht sei es selbstverständlich, daß pro Palette nur zwei Lattenkäfige transportiert werden könnten; eine übereinander vorzunehmende Stapelung scheide von vornherein aus. Auch hinsichtlich des Materials habe sich die Klägerin nicht bei den Künstlern und auch nicht bei der Beklagten erkundigt. Soweit das Materialgewicht tatsächlich höher als kalkuliert gewesen sei, sei entsprechend Zahlung an die Klägerin geleistet worden. Die vom Tierarzt Dr. D. bei der Verladung gegebenen Anweisungen hätten zu keiner Verteuerung geführt. Die von ihm vorgelegte Kostenkalkulation der Lufthansa habe nur 5 Tiere betroffen und sei nur vorübergehend gewesen und tatsächlich nicht verifizierbar. Es sei Sache der Klägerin gewesen, sich über Art und Umfang des Transportgutes vor Durchführung des Transports eingehend zu erkundigen. Der Zeuge M. habe die erwähnte Liste vom 17.5.1991 von der Klägerin erhalten und sei in der Lage gewesen, die Transportkosten danach recht genau zu schätzen. Die Klägerin habe dies ohne weiteres in Erfahrung bringen können. Die Beklagte habe sich hierbei auf sie verlassen dürfen. Spätestens am 4.6.1991 - bei Erstellung der Luftfrachtbriefe durch die Klägerin - habe die Klägerin über die kostenauslösenden Umstände Bescheid gewußt, jedoch zu keinem Zeitpunkt irgendeine Information erteilt. Der ihr - der Beklagten - aus der unzureichenden Information über die Transportkosten entstandene Schaden liege in der Belastung mit den jetzt geforderten Mehrkosten. Bei rechtzeitiger Aufklärung über die wahre Kostenhöhe wären die Künstler Siegfried ##blob##amp; Roy nicht engagiert worden. Jedenfalls hätten ihr eine Reihe von Möglichkeiten zur Verfügung gestanden, um das vorgesehene Finanzbudget einzuhalten, so z.B. der Einkauf nur eines Teiles der Show der genannten Künstler.

Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen P. vom 27.8.1996 und dessen ergänzende Darlegungen in der mündlichen Verhandlung vom 18.8.1997 verwiesen. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die formell unbedenkliche Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die auf Zahlung einer weitergehenden Speditionsvergütung gerichtete Klage abgewiesen, weil der Klägerin kein über den bereits gezahlten Betrag von 131.548,78 DM hinausgehender Vergütungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. Die Beklagte ist nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß berechtigt, weitere Vergütungszahlungen zu verweigern.

1.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß der Unternehmer, der einen Kostenanschlag nach § 650 BGB nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt hat, dem Besteller nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß schadensersatzpflichtig sein kann (OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 209; Palandt/Thomas, BGB, 56. Aufl., § 650 Rn. 3; Münchener Kommentar-Soergel, BGB, 2. Aufl., § 650 Rn. 14; LG Köln NJW-RR 1990, 1498).

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben:

a) Das Schreiben der Klägerin vom 19.4.1991 (Ablichtung Bl. 9/10/66 d.A.) ist als "Kostenanschlag" im Sinne von § 650 BGB zu werten. Ein solcher Kostenanschlag ist im Rechtssinne als unverbindliche fachmännische Berechnung der voraussichtlichen Kosten, als gutachtliche Äußerung zur Kostenfrage zu verstehen (Palandt/Thomas, a.a.O, Rn. 1; Münchener Kommentar-Soergel, a.a.O., Rn. 3). "Unverbindlich" heißt dabei aber nur, daß der Unternehmer bei Erteilung des Auftrages hieran nicht gebunden ist, nicht aber, daß der Voranschlag rechtlich folgenlos ist und er insbesondere nicht für die Richtigkeit in gewissen Grenzen einstehen muß. Im Gegensatz zu einem verbindlich vereinbarten oder garantierten Preis ist die Kostenanschlag-Kalkulation zwar typischerweise unverbindlich, gleichwohl war der Klägerin nach dem Inhalt des Schreibens bewußt, daß die Beklagte diese Aufstellung zur Grundlage ihrer eigenen Kostenkalkulationen machen wollte. Damit hatte die von der Klägerin erstellte Kostenaufstellung die Bedeutung einer fachmännischen Kostenschätzung, auch wenn sich noch später Abweichungen von Gewichts- und Maßangaben ergeben sollten.

b) Der Kostenanschlag vom 19.4.1991 ist dem später erteilten Speditionsauftrag auch im Sinne von § 650 BGB "zugrundegelegt" worden. Selbst wenn die Parteien - wie die Klägerin vorträgt - bei den weiteren Gesprächen und der mündlichen Auftragserteilung auf die Aufstellung vom 19.4.1991 nicht mehr zurückgekommen sein sollten, ändert das nichts daran, daß der in dieser Aufstellung enthaltene - von der Beklagten erbetene - Voranschlag der Kosten dem später erteilten Auftrag stillschweigend zugrundegelegen hat. Der Kostenanschlag wird nicht selbst Gegenstand des Auftrags, sondern nur dessen Geschäftsgrundlage. Tatsächlich hatte die Klägerin später bei Erteilung der Rechnungen die schon im Kostenanschlag genannten Frachtraten (Preise je kg befördertes Gewicht) zugrunde gelegt.

Nichts anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung der Klägerin - aus § 4 ADSp. Die Vorschrift ist im Streitfall nicht einschlägig. Zwar ist davon auszugehen, daß die ADSp Vertragsinhalt geworden sind. Im kaufmännischen Verkehr können allgemeine Geschäftsbedingungen auch ohne besonderen Hinweis Vertragsinhalt werden, was bei den Allgemeinen Deutschen Spediteur-Bedingungen (ADSp) regelmäßig angenommen werden kann, wenn jemand in vertragliche Beziehungen zu einem Spediteur tritt, der seinen Geschäften die ADSp zugrunde zu legen pflegt, und er dies weiß oder wissen muß (vgl. Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 29. Aufl., Einl. 2 vor den ADSp m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Aufl., § 2 AGBG

Rn. 29). Für die Anwendbarkeit der ADSp kommt es - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht darauf an, ob das Vertragsverhältnis nach § 413 HGB als Spedition zu festen Spesen oder als Sammelladung nach Frachtrecht zu beurteilen ist, denn nach § 2 a ADSp finden die ADSp Anwendung für alle Verrichtungen des Spediteurs, die mit dem Speditionsgewerbe zusammenhängen; sie sind also auch anwendbar, wenn der Spediteur ein Frachtgeschäft ausführt (Baumbach/Duden/Hopt, a.a.O., § 2 ADSp Anm. 1).

§ 4 ADSp befaßt sich lediglich mit Angeboten des Spediteurs und bestimmt, daß diese nur bei unverzüglicher Annahme gelten. Für einen Voranschlag bzw. Kostenanschlag läßt sich daraus nichts herleiten.

c) Die Kostenaufstellung vom 19.4.1991 ist von der Klägerin nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes erstellt worden. Um die bei ihr nachgefragten Kosten der Beförderung der 5 Tiger und 2 Leoparden und des von den Künstlern Siegfried ##blob##amp; Roy einzusetzenden Artistenmaterials zuverlässig abschätzen zu können, mußte sich die Klägerin über die für die Kostenberechnung maßgeblichen Umstände informieren. Die Kosten für einen Lufttransport richten sich nach dem frachtpflichtigen Gewicht, für das einerseits das tatsächliche Gewicht, andererseits aber auch Spezifika - insbesondere: Art und Volumen (in Anspruch genommener Raum) - des Frachtguts maßgeblich sind.

Die Klägerin hat ihre Berechnung ausschließlich anhand der mitgeteilten Gewichte und Abmessungen der Transportbehältnisse auf der Grundlage erstellt, daß die zu transportierenden Güter beliebig gestapelt und verstaut werden könnten. Nach ihrer Vorstellung sollten die Käfige der 5 Tiger und 2 Leoparden übereinander gestapelt und auch quer zur Flugrichtung auf einer Palette transportiert werden, während später tatsächlich nur 2 Tierkäfige pro Palette befördert wurden. Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen dargelegt, daß die Klägerin bei ihren Berechnungen

von Grundlagen ausgegangen ist, die tatsächlich nicht einzuhalten waren. Zwingende Voraussetzung der von der Klägerin aufgemachten Berechnung war die Einhaltung des frachtpflichtigen Gewichts, das sich nach dem Volumen der zu transportierenden Kisten, geteilt durch sechs, bestimmt. Dieses frachtpflichtige Gewicht ist allerdings nur maßgeblich, wenn und soweit das tatsächliche Gewicht der Kisten nicht höher ist oder nach anderer Grundlage - z.B. auf Palettenbasis - also auf der Grundlage des auf der (gewichtsmäßig nicht ausgelasteten Palette) möglichen Gewichts - berechnet wird.

(1) Bereits die von der Klägerin angenommene und der Kostenaufstellung vom 19.4.1991 zugrunde gelegte Beförderung der Tierkäfige auf einer Palette, über- und dicht nebeneinander gestapelt, widersprach den Bestimmungen der International Air Transportation Association (IATA) zum Lufttransport von Wildtieren (Live Animals Regulations) und den bei Tiertransporten im Luftwege üblichen Gepflogenheiten und durfte von der Klägerin nicht zur Grundlage ihrer Kostenkalkulation gemacht werden.

Für den Transport von Tieren im Luftwege sagen die IATA-Bestimmungen unter der Rubrik "Carriage Procedures" aus, daß genügend Luft zum Atmen vorhanden und gewährleistet sein muß, daß die Ventilationsöffnungen der Transportbehältnisse nicht durch anderes Frachtgut blockiert werden kann (S.77 der Bestimmungen) und daß eine ausreichende Belüftung sichergestellt wird, wobei die überwiegende Luftzufuhr im oberen Behälterbereich vorzusehen ist (S.81), wie der Sachverständige P. auf Seite 2 seines Gutachtens vom 27.8.1996 (Bl. 654 d.A.) dargelegt hat. Aus der Art des Transportgutes ergab sich für die Klägerin erkennbar die Notwendigkeit, nähere Erkundigungen über die Modalitäten des Transportes einzuholen, bevor die bei ihr nachgefragten voraussichtlichen Kosten berechnet wurden. Das hier zu befördernde Transportgut - die Raubtiere der Künstler Siegfried ##blob##amp; Roy - konnten schon ihrer Art nach nicht üblichem Transportgut gleichgesetzt werden, so daß deshalb nicht einfach auf die übliche Verladung für die Berechnung des frachtpflichtigen Gewichtes abgestellt werden durfte, wie es die Klägerin aber nach ihrem eigenen Vorbringen gemacht hat. Entgegen ihrer Behauptung im Berufungsverfahren entspricht der Transport von 7 Käfigen mit Raubkatzen (Tiger und Leoparden) auf einer 6,06 x 2,44 m großen Palette - übereinander gestapelt - keineswegs der Branchenüblichkeit; ein solcher Transport ist vielmehr als nicht sachgerecht und damit als unüblich anzusehen, wie der Sachverständige P. - Kurator für Raubtiere im K.er Zoo - nachvollziehbar dargelegt hat. Bei Tiertransporten ist - wie in den IATA-Bestimmungen auch zum Ausdruck kommt - generell zu gewährleisten, daß die Tiere gewartet werden können und Streß für die in Käfigen zu transportierenden Tiere vermieden wird. Zu solchem Streß gehören insbesondere Schwitzen in Ausnahmesituationen wie sie ein Transport darstellt. Gerade Raubtiere können in solchen Situationen enorme Hitze entwickeln, weshalb eine ausreichende Luftzufuhr und Belüftung sicherzustellen ist. Dies ist bei einer Stapelung der Tierkäfige - nach dem Sachverständigen - nicht möglich.

Auch konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, daß eine Aufstellung der Tierkäfige nebeneinander auf einer 6,06 m langen Palette zulässig sei. Eine solche Verladeweise wäre auch nicht sachgerecht gewesen, weil für die in der Mitte der Palette stehenden Tiere die Belüftung nicht ausreichend gewesen wäre, wie der Sachverständige P. in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat dargelegt hat. Sie hätte deshalb der Kostenschätzung vom 19.4.1991 nicht zugrundegelegt werden dürfen.

Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 20.8.1997 vorträgt, sie habe bei Entgegennahme der Tierkäfige diese auf zwei 3,18 m lange Paletten verladen wollen, ist dies für die Entscheidung unerheblich, weil diese - geänderte - Planung der Klägerin zur Verladung der Tierkäfige nicht - worauf es hier allein ankommt - der Kostenaufstellung vom 19.4.1991 zugrundegelegen hat.

Die Vornahme entsprechender Erkundigungen über die näheren Einzelheiten des durchzuführenden Tiertransports war nicht nur im Hinblick auf die Art des Transportgutes und die maßgeblichen IATA-Bestimmungen, sondern auch deshalb geboten, weil die Mitarbeiter der Klägerin bzw. Firma Schenker International, die von der Klägerin eingeschaltet und für diese vor Ort in Los Angeles tätig war, keine Erfahrungen mit Tiertransporten - erst recht nicht mit Raub- und Zirkustiertransporten - hatten. Solche Erkundigungen wären ohne weiteres möglich gewesen, weil der Zeuge T. - seinerzeit Abfertigungsleiter von Schenker International in Los Angeles - wegen des Transportes in ständigem Kontakt zu dem Tierarzt Dr. D., dem Haus-Tierarzt von Siegfried ##blob##amp; Roy und auch im übrigen für den Zeugen der Kontakt zu diesen Künstlern, bzw. dessen Büro gestanden hatte.

Hätte die Klägerin die danach gebotenen Erkundigungen eingeholt, wäre ihr - wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt - schon frühzeitig und nicht erst bei der Verladung der Tiere bekannt geworden, daß die Raubtiere mit Abstand zueinander verladen werden mußten und nicht wie normales Frachtgut behandelt werden konnten. Außerdem hätte die Klägerin in Erfahrung gebracht, in welchem Umfang Verpflegung für die zu transportierenden Tiere mitzunehmen war, so daß das Anfallen von Verpflegungsaufwand und dessen Umfang bereits bei der Kostenaufstellung hätte berücksichtigt werden können.

(2) Bezüglich des Artistenmaterials hatte die Klägerin ebenfalls erforderliche Erkundigungen über die Art der Verladung schuldhaft unterlassen. Das Landgericht hat auch insoweit zu Recht einen Sorgfaltsverstoß der Klägerin bei der Erstellung des Kostenanschlages vom 19.4.1991 angenommen. Der Kostenaufstellung lag unstreitig die per Telefax vom

12.4.1991 übermittelte Materialliste vom selben Tage (Ablichtung Bl. 59 d.A.) zugrunde. Diese Liste weist für die

zu transportierenden Requisiten - dort "props" (= Bühnen-Requisiten) genannt - ein Gesamtgewicht von 9.115 amerikanischen Pfunden aus, was umgerechnet 4.134,47 kg entspricht. Tatsächlich wurden - den in den vorgelegten Frachtbriefen enthaltenen Angaben zufolge - an "props" von Los Angeles nach Frankfurt insgesamt 4.698 kg befördert. Gleichwohl ergab sich gegenüber der Kostenaufstellung vom 19.4.1991, die bei der Beförderung des Artistenmaterials einen Betrag von 56.658,95 DM Kosten vorsah, eine erhebliche Abweichung dergestalt, daß - ohne das zusätzlich als Verpflegung beförderte Pferdefleisch - nunmehr tatsächlich 156.157,14 DM in Rechnung gestellt wurden. Die Mehrkosten von 99.498,19 DM beruhten nicht auf der Mitnahme von entsprechend mehr Requisiten, sondern - wie das Landgericht zu Recht dargelegt hat - darauf, daß auch insoweit auf Palettenbasis abgerechnet wurde, weil ein Teil der Requisiten nicht übereinander gestapelt werden konnte. Das gilt insbesondere für die zu befördernde Kanone und den Thronsessel, die nach den Bekundungen der Zeugen T. und H. gesondert hätten geladen werden müssen. Bei diesen und den weiteren Gegenständen der "prop"-Liste handelte es sich ersichtlich nicht um übliches Transportgut, sondern um Artistenmaterial, bei dem erfahrungsgemäß mit unregelmäßigen Verpackungsformen zu rechnen ist und das die Klägerin zu weiteren Nachfragen vor Abgabe der Kostenaufstellung hätte veranlassen müssen. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf § 7 Satz 2 ADSp. Danach fallen "die etwaigen Folgen unrichtiger oder unvollständiger Angaben über Zeichen, Nummern, Anzahl, Art, Inhalt der zu befördernden Stücke und alle sonstigen für die Ausführung des Speditionsauftrages erheblichen Angaben" dem Auftraggeber zur Last. Die Bestimmung betrifft vom Wortlaut und Regelungsgehalt her einen bereits erteilten Speditionsauftrag. Auf einen Kostenanschlag ist die Bestimmung nicht anwendbar. Wenn auch die Angaben der Beklagten Ausgangspunkt für die Berechnung der Klägerin sein durften, so setzt die Erstellung eines Kostenanschlages im Sinne von § 650 BGB gleichwohl begriffsnotwendig voraus, daß der Unternehmer sich über die zugrundeliegenden Bedingungen informiert, wenn er eine fachmännische Kalkulation vornehmen soll. Dazu gehört es auch, daß er als Fachmann die für die Preisermittlung maßgeblichen Umstände abklärt und er sich die notwendigen Angaben vom (künftigen) Besteller oder von dritter Seite besorgt, im übrigen die Angaben des künftigen Bestellers nachprüft oder ergänzt (arg. § 7 Satz 3 ADSp). Muß der Spediteur damit rechnen, daß es sich bei dem Ladegut um sperrige Gegenstände handelt, die möglicherweise nicht verpackt werden können oder die das zulässige Palettengewicht nicht erreichen, hat er aufgrund seiner besseren Sachkenntnis und mit Rücksicht auf die praktischen Anforderungen des Luftfrachtverkehrs vor Erstellung eines Kostenanschlages der Kalkulation des Stauraumverlustes durch Frachtgut, das erkennbar besonderen Anforderungen oder Verwendungszwecken unterliegt, erhöhte Aufmerksamkeit zu widmen. Bei Artistenmaterial kann der pflichtgemäß handelnde Spediteur nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß eine Verladung wie normales, in Kisten verpacktes Frachtgut möglich ist.

Er muß nachfragen und sich bezüglich der Beschaffenheit des Gutes vergewissern, daß es so gestapelt werden kann, daß das tatsächliche Gewicht und nicht die Palettenanzahl maßgeblich ist. Der Zeuge T. hat hierzu bekundet, daß er - obwohl er in dem Zeugen Dr. D. auch bezüglich des Artistenmaterials einen Ansprechpartner gehabt habe - hierzu keine konkreten Nachfragen vorgenommen habe.

Soweit die Klägerin unter Antritt von Sachverständigenbeweis behauptet, es sei branchenüblich (gewesen), bei der Kostenermittlung aufgrund des Telefaxschreibens vom 12.4.1991 (Bl. 59 d.A.) ohne vorherige Nachfrage davon auszugehen, daß das Artistenmaterial wie übliches Transportgut verstaut, gestapelt und mit Transportgut anderer Versender gemeinsam auf Paletten verladen werden dürfe, ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr erforderlich, worauf die Parteien im Verhandlungstermin vom 18.8.1997 hingewiesen worden sind. Bei Artistenmaterial handelt es sich gerade um kein übliches Transportgut, wie der 20. Zivilsenat in der im Verhandlungstermin angesprochenen Entscheidung vom 4.3.1994 ([ref=3d08164e-bcda-43f6-8d77-e8d33c9941b0]20 U 140/93[/ref] = 87 O 38/92 LG Köln) vergleichbar bezüglich zu verladender Musikinstrumente eines Symphonieorchesters festgestellt hat. Die bei Musikinstrumenten vorliegenden Besonderheiten in der Behandlung und Beförderung als Ladegut gelten nach Auffassung des Senats ebenso bei Objekten, die künstlerischem Einsatz zu dienen bestimmt sind. Auch hier ist erfahrungsgemäß mit unregelmäßigen Verpackungen zu rechnen. Von einer "Branchenüblichkeit" der Verladung von Artistenmaterial wie übliches Transportgut kann danach keine Rede sein; eine solche Verladeweise ist vielmehr nicht als üblich und damit nicht als sachgemäß anzusehen. (Das gilt jedenfalls dann, wenn die Angaben des Bestellers (Kanone, Thronsessel) Anhaltspunkte enthalten, die auf eine besondere Beschaffenheit des Gutes hinweisen). Das anderslautende Vorbringen der Klägerin beachtet diese Besonderheiten nicht, weshalb die Einholung eines Sachverständigengutachtens insoweit nicht mehr in Betracht kommt, worauf der Senat im Termin vom 18.8.1997 hingewiesen hat.

(3) Die Klägerin kann sich hier nicht auf § 20 ADSp berufen, wonach Angebote des Spediteurs (und Vereinbarungen mit ihm über Preise und Leistungen) sich stets (nur auf die namentlich aufgeführten eigenen Leistungen und/oder Leistungen Dritter und), wenn nichts anderes vereinbart ist, "nur auf Güter normalen Umfangs, normalen Gewichts und normaler Beschaffenheit beziehen". Die Art der zu transportierenden Güter war der Klägerin bei Erstellung der Kostenschätzung bekannt gewesen. Damit stand aber für die Klägerin auch fest, daß erhebliche Abweichungen von den "normalen Bedingungen" vorlagen und demgemäß nicht von normalen Gütern im Sinne von § 20 ADSp ausgegangen werden konnte. Lagen aber hier Besonderheiten vor, die die Klägerin zu Erkundigungen verpflichteten, so waren die Umstände, die zu einer Verteuerung des Transports führen mußten und auch führten, für die Klägerin gerade nicht unvorhersehbar.

Soweit sich aus den Frachtbriefen ein gegenüber der Liste vom 12.4.1991 (Bl. 59 d.A.) höheres tatsächliches Gewicht für die Requisiten von (4.698 kg - 4.134,47 kg =) 563,53 kg ergibt, hat die Klägerin zu den zusätzlich hinzugekommenen Teilen konkret nichts näheres vorgetragen. Gleichwohl läßt dieses tatsächliche Mehrgewicht an Requisiten die dargelegte Unsachgemäßheit des erstellten Kostenanschlages nicht entfallen. Mit der Gewichtsdifferenz von 563,53 kg bei einer Frachtvergütung von 3,90 DM/kg können die berechneten Mehrkosten von fast 100.000,-- DM nicht erklärt werden.

Die Beklagte hat zudem über die Voranschlagskosten für die Requisiten von 56.658,95 DM Mehrzahlungen in Höhe von (131.548,78 DM - 95.883,40 DM =) 35.665,38 DM geleistet. Damit sind nicht nur die sich aus dem Mehrgewicht der Requisiten unter Berücksichtigung der Frachtrate entstandenen Mehrkosten von (563,53 kg mal 3,90 DM/kg laut Rechnung vom 18.6.1991 - Bl. 13 d.A. =) 2.197,77 DM abgegolten, sondern auch die zusätzlich angefallenen Kosten für den Transport der Tierverpflegung in Höhe von 9.049,58 DM (laut Rechnung vom 11.7.1991 - Bl. 15 d.A.).

Soweit die Klägerin geltend macht, das Artistenmaterial habe nicht mit dem Frachtgut anderer Versender auf eine Palette geladen werden dürfen, was auf einer "Anweisung" beruht habe, ist dieses - von der Beklagten bestrittene - Sachvorbringen nicht im einzelnen nachvollziehbar und nachprüfbar. Es fehlt an einer konkreten Darlegung dazu, von wem und unter welchen Umständen eine solche Anweisung erteilt worden sein soll, weshalb dem hierzu erfolgten Beweisantritt nicht nachzugehen ist. Die Vernehmung des Zeugen T. liefe auf eine prozessual unzulässige Ausforschung des Sachverhaltes hinaus.

Soweit die Klägerin weiter vorträgt, einzelne Gegenstände seien nicht in Kisten verpackt, sondern nur eingewickelt gewesen, handelte es sich konkret nur um die Kanone und den Thron, wie den Bekundungen der Zeugen T. und H. entnommen werden kann; zu anderen Gegenständen fehlt es an spezifiziertem Vortrag. Beide Gegenstände - Kanone und Thron - waren aber als solche auf der Liste vom 12.4.1991 aufgeführt, so daß sich die Klägerin ihretwegen bereits vor Abgabe der erwünschten Kostenschätzung hätte erkundigen müssen, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat. Tatsächlich hatte die Klägerin aber keine Rückfrage bei der Beklagten oder bei Siegfried ##blob##amp; Roy bzw. dem Büro von deren Tierarzt Dr. D. vorgenommen.

Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung vorbringt, daß ihr auf Nachfrage entsprechende Auskünfte nicht erteilt worden wären, ist dieses Vorbringen nicht substantiiert und damit prozessual unbeachtlich; es ist nicht erkennbar und auch nicht nachvollziehbar vorgetragen, weshalb die für den Transport Verantwortlichen die erforderlichen Auskünfte nicht hätten erteilen sollen.

d) Durch die Verletzung der Sorgfaltspflicht ist der Beklagten auch ein Vermögensschaden entstanden. Ein solcher Schaden liegt hier in den Mehrkosten, die der Beklagten über den Betrag des Kostenanschlages und die Zusatzkosten für die Beförderung der Tierverpflegung und das zusätzliche Gewicht beim Artistenmaterial hinaus abverlangt werden.

Diese Mehrkosten wären nicht angefallen, weil die Beklagte bei ordnungsgemäßer Erstellung des Kostenanschlages den Transportauftrag nicht, jedenfalls nicht in dem später berechneten Umfang erteilt hätte. Dies steht - entgegen der Auffassung der Klägerin - nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme fest:

Nach den Angaben des Zeugen W., der seit Jahren für die Beklagte als Versicherungsmakler tätig und auch vorliegend mit der versicherungstechnischen Abwicklung des Auftritts von Siegfried ##blob##amp; Roy befaßt war, stand der Beklagten ein gewisses Budget zur Verfügung. Dieses Budget wäre durch die ursprünglich mit etwa 200.000 DM kalkulierte Versicherungsprämie erheblich überschritten worden. Da dies unter allen Umständen vermieden werden sollte, wurden die abzuschließende Versicherungsverträge so gefaßt, daß die zu zahlenden Prämien nur etwa 67.000 DM betrugen. Bei einem am 13.5.1991 geführten Gespräch machten die Geschäftsführer der Beklagten dem Zeugen S. deutlich, daß bei einer Versicherungsprämie von 200.000 DM der Auftritt "nicht durchgezogen werden" könne. Einschließlich der am 19.4.1991 vorkalkulierten Transportkosten wären für den Auftritt von Siegfried ##blob##amp; Roy - ohne Honorar und Spesen der Künstler - dann etwa 300.000 DM an Kosten zu zahlen gewesen. Dazu waren die Geschäftsführer der Beklagten aber nicht bereit gewesen, wie sich aus den Bekundungen der Zeugen S. und W. ergibt. Die Beklagte hätte auch im Rahmen des sich selbst vorgegebenen Budgets kostensparende Umdispositionen der Show dergestalt vornehmen können und - nach den Bekundungen der Zeugen W. und K. - auch wollen, daß weniger Tiere zum Einsatz kamen, was möglich gewesen wäre, da die Künstler Siegfried ##blob##amp; Roy in ihren Zaubernummern nur mit beiden Leoparden arbeiteten, wie die Zeugin A. bekundet hat. Ebenfalls in Frage gekommen wäre der Verzicht auf den Einsatz sperrigen Materials wie z.B. der Kanone und des Throns. Immerhin waren zu Beginn der Gespräche weniger Tiere vorgesehen, weshalb davon ausgegangen werden kann, daß die Beteiligten (Beklagte und die Künstler) Kompromisse gesucht hätten, um die Kosten zu senken. Notfalls hätte die Beklagte aber - wie aufgrund der glaubhaften Angaben der Zeugen W. und S. feststeht - auf den Auftritt von Siegfried ##blob##amp; Roy gänzlich verzichtet.

Soweit die Klägerin auf den mit den Künstlern abgeschlossenen Vertrag und dort vereinbarte Vertragsstrafen hinweist, ist dies rechtlich ohne Belang, weil der Engagementvertrag mit den Siegfried ##blob##amp; Roy vom 17.5.1991 datiert (Ablichtung Bl. 420-426 d.A.), der hier maßgebliche Kostenanschlag aber bereits unter dem 19.4.1991 erstellt worden war. Bei Vorlage dieser Kostenaufstellung war die Beklagte gegenüber den beiden Künstlern mithin vertraglich noch nicht gebunden gewesen.

Auch wenn davon auszugehen ist, daß der Tierarzt Dr. D. bei der Verladung der Tiere konkrete Anweisungen zur Aufstellung der Tierkäfige gegeben hatte, die dazu führten, daß nur zwei Tierkäfige pro Palette aufgestellt wurden, sind der Klägerin - die ihre Planung dem Schriftsatz vom 20.8.1997 zufolge auf die Verwendung von 3,18 m langen Paletten geändert hatte - hierdurch keine Mehrkosten durch die Frachtführerin Lufthansa berechnet worden, wie die Zeugen M. und Dr. D. bekundet haben.

e) Ein Mitverschulden (§ 254 BGB) an der Entstehung der Mehrkosten trifft die Beklagte nicht. Auch wenn man Siegfried ##blob##amp; Roy als Erfüllungsgehilfen der Beklagten hinsichtlich der vom Auftraggeber zu machenden Angaben ansieht, deren Verschulden sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen müßte, kann ein Verschulden der beiden Künstler im vorgenannten Sinne nicht festgestellt werden. Zwar kann aus der Übersendung der "prop"-Liste vom 12.4.1991 (Bl. 59 d.A.) geschlossen werden, daß sie nach Maßen und Gewichten gefragt wurden. Daß diese Angaben für Siegfried ##blob##amp; Roy erkennbar zu einer Kostenkalkulation verwendet werden sollten, ist nicht festzustellen. Ohne konkrete Nachfrage war es nicht Aufgabe der beiden Künstler, der Klägerin fachmännischen Rat und Hinweise zu geben.

2.

Soweit das Landgericht eine Haftung der Klägerin nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung unter dem Gesichtspunkt angenommen hat, die Klägerin habe sich pflichtwidrig nicht rechtzeitig über die Transportbedingungen informiert, bedarf die entsprechende Feststellung eines zum Schadensersatz verpflichtenden Verhaltens der Klägerin keiner weiteren Aufklärung, weil die Klage aufgrund des von der Beklagten erhobenen Einwandes der sorgfaltswidrigen Erstellung des Kostenanschlages keinen Erfolg hat.

3.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf [ref=8b45db84-eb25-456b-b9f9-1b456a689133]§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO[/ref].

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der Klägerin: 142.618,21 DM

Meta

19 U 238/94

05.09.1997

Oberlandesgericht Köln 19. Zivilsenat

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