Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.08.2004, Az. 1 StR 199/04

[X.] vom 23. August 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 23. August 2004 [X.]: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15. Dezember 2003 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
[X.] Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Der Angeklagte hat auf Rechtsmittel verzichtet. Mit seiner Revision beanstandet er die Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts, erhebt zwei Verfahrensrügen, mit denen er die Verletzung von § 218 StPO so-wie § 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 StPO rügt, und macht die allgemeine Sach-rüge geltend. Die Revision ist zulässig und hat mit den Verfahrensrügen im Strafausspruch Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Die Überprüfung des Schuld-spruchs auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag-ten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). - 3 - I[X.] Der Verurteilung liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Der Angeklagte wurde nach der zweiten Tat festgenommen und dem Haftrichter vorgeführt. Bei der Vorführung war der von ihm gewählte Verteidiger Rechtsanwalt [X.]anwesend. Er war auch bei weiteren polizeilichen [X.] zugegen, in denen der Angeklagte voll geständig war. Schließlich zeigte er seine Beauftragung unter Beifügung einer Vollmachtsurkunde der Staatsanwaltschaft schriftlich an und bat um Akteneinsicht. In der [X.] wird Rechtsanwalt [X.]als Wahlverteidiger aufgeführt, Rechtsan-walt [X.] nicht. Letzterer erhielt weder die Anklageschrift, den [X.] noch eine Terminsladung. Zu der eintägigen Hauptverhandlung er-schien Rechtsanwalt [X.]. Während einer Unterbrechung fanden ohne den Angeklagten Gespräche über den weiteren Prozeßverlauf zwischen dem Staatsanwalt, dem anwesenden Wahlverteidiger und der [X.] statt. Danach beantragten der Staatsanwalt und der Verteidiger die abgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten, worüber der Ange-klagte zuvor von seinem Verteidiger informiert worden war. Ein letztes Wort erhielt er nicht. Nach Urteilsverkündung und Rechtsmittelbelehrung erklärten der Angeklagte, der anwesende Verteidiger und der Staatsanwalt Rechtsmittel-verzicht.
II[X.] Der erklärte Rechtsmittelverzicht des Angeklagten (§ 302 Abs. 1 StPO) ist wegen der Art und Weise seines Zustandekommens unwirksam. Die Verteidigungsrechte wurden hier unter Berücksichtigung der besonderen Um-stände des Einzelfalles unzulässig beschränkt. Die Abwesenheit des gewähl-ten Verteidigers Rechtsanwalt [X.]in der Hauptverhandlung hat die Justiz zu vertreten. Das Gericht hat die erforderliche Ladung nach § 218 StPO unter-lassen. Der sachbearbeitende Staatsanwalt war [X.] und hat sich - 4 - nach seiner dienstlichen Äußerung gewundert, daß Rechtsanwalt [X.]nicht erschienen war, wirkte aber auch auf eine Klärung nicht hin. Der Angeklagte hat Anspruch darauf, sich mit seinen gewählten Verteidigern vor Erklärung ei-nes Rechtsmittelverzichts zu beraten (vgl. BGHR StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelverzicht 9 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn er von zwei [X.] vertreten wird und einer in der Hauptverhandlung anwesend ist, aber der abwesende im Ermittlungsverfahren umfassend tätig geworden ist. Die Bera-tung mit diesem Verteidiger hat das Gericht durch die fehlende Ladung unter-bunden.
Der Angeklagte hat auf dieses Beratungsrecht auch nicht konkludent verzichtet - etwa durch rügelose Einlassung oder Unterlassen eines [X.] -. Denn ein solcher Verzicht würde die Kenntnis des Angeklag-ten voraussetzen, daß der abwesende Verteidiger nicht geladen wurde. Dafür gibt es keine Anzeichen. Aus demselben Grunde kann auch nicht davon aus-gegangen werden, die Aufgaben von Rechtsanwalt [X.]
seien nach dem Wil-len des Angeklagten vom anwesenden Rechtsanwalt [X.]

mit übernom-men worden (vgl. BGHR StPO § 218 Ladung 1).
Ein bindender Rechtsmittelverzicht liegt damit nicht vor. Für dessen Un-wirksamkeit kommt es hier auf die Absprache weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht an.
[X.] Die gerügten [X.] gegen § 218 StPO und § 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 StPO sind gegeben.
Es ist nicht auszuschließen, daß das [X.] bei Mitwirkung von Rechtsanwalt [X.] im Rechtsfolgenausspruch zu einem anderen, für den [X.] günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn auch der [X.] - ausspruch sehr milde ausgefallen ist (vgl. BGHSt 36, 259). Das gilt auch dann, wenn nur einer von mehreren Verteidigern nicht geladen wurde ([X.], 298). Das letzte Wort des Angeklagten, das zu den wesentlichen Förmlichkei-ten im Sinne von § 274 Abs. 1 StPO gehört, ist im Protokoll nicht enthalten. Das Urteil kann darauf beruhen (BGHR StPO § 258 Abs. 3 letztes Wort 1). Da der Angeklagte die Taten sowohl bei der Polizei als auch in der Hauptverhandlung eingeräumt hat ([X.] und 9), bleibt der Schuldspruch von beiden [X.]n unberührt. Insoweit kann das Beruhen ausge-schlossen und der Schuldspruch aufrechterhalten werden ([X.], 426). Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, einen Hang i.S.v. § 64 StGB zu klären (§ 358 Abs. 2 StPO). [X.]
Wahl Kolz Elf

[X.]