Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28.07.2011, Az. 2 C 45/09

Der Kläger steht als Oberregierungsrat im Dienst der [X.]; er ist beim [X.] tätig. Dort nimmt er an einer durch Dienstvereinbarung eingeführten Regelung zur gleitenden Arbeitszeit teil. Danach ist die Kernarbeitszeit auf die [X.] zwischen 9.00 Uhr und 15.00 Uhr, freitags zwischen 8.30 Uhr und 14.00 Uhr, die Gleitzeit jeweils auf die [X.] von 6.30 Uhr bis zum Beginn der Kernarbeitszeit sowie vom Ende der Kernarbeitszeit bis 20.00 Uhr ([X.]) festgelegt. Die Regelarbeitszeit beträgt 41 Stunden wöchentlich. Der Kläger ist zum Schöffen beim [X.] ... berufen worden. [X.]en, in denen er während der Kernarbeitszeit als Schöffe in Anspruch genommen wird, werden seinem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben.

Seinen Antrag auf Gutschrift der in die Gleitzeit fallenden [X.]en für die Jahre 2005 bis 2007 (27 Stunden und 21 Minuten) lehnte die Beklagte ab. Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage hat in der Berufungsinstanz Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat außerdem festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Arbeitszeitkonto des [X.] künftig die [X.]en seiner Tätigkeit als Schöffe auch außerhalb der Kernarbeitszeit, jedoch höchstens im Umfang der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit gutzuschreiben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne nach § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG die Freistellung vom Dienst verlangen, soweit dies für die Wahrnehmung der Schöffentätigkeit erforderlich sei. Mit dem Freistellungsanspruch gehe der Anspruch auf Anrechnung dieser [X.]en als Arbeitszeit einher. Dies gelte auch für Gleitzeitphasen, weil es auch hier zu einer zeitlichen Kollision mit der Dienstleistungspflicht kommen könne. Die [X.]gutschrift sei allerdings auf die tägliche Regelarbeitszeit begrenzt, da eine weitergehende Anrechnung auch im Hinblick auf das Benachteiligungsverbot des § 45a Abs. 1a Satz 1 DRiG nicht geboten sei.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision. Sie beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das Berufungsurteil.

Der Vertreter des [X.] unterstützt die Revision der [X.].

Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet. Sowohl die vom Berufungsgericht ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten, dem [X.]konto des [X.] 27 Stunden und 21 Minuten gutzuschreiben, als auch dessen Feststellung, soweit sie die Anrechnung von mehr als drei in die Gleitzeit fallenden Stunden der Schöffentätigkeit pro [X.] umfasst, verletzen revisibles Recht, nämlich § 45 Abs. 1a Satz 1 und 2 DRiG (§ 137 Abs. 1 VwGO).

1. Ein Anspruch auf Freistellung vom Dienst für die in die Gleitzeit fallende Schöffentätigkeit folgt nicht aus § 45 Abs. 1a Satz 2 des [X.] - DRiG - i.d.F. des Art. 2 Nr. 2 des Gesetzes vom 21. Dezember 2004 ([X.]). Danach kann daraus auch kein Anspruch auf Anrechnung dieser [X.]en auf die [X.] (Gutschrift auf dem [X.]konto) hergeleitet werden.

Nach § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG sind [X.] für die [X.] ihrer Amtstätigkeit von ihrem Arbeitgeber von der Arbeitsleistung freizustellen. Die Vorschrift dient dem Schutz der Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung (BTDrucks 14/9006 S. 12; vgl. [X.], Beschluss vom 11. April 2000 - 1 BvL 2/00 - AP Nr. 2 zu § 26 ArbGG 1979). Sie setzt voraus, dass der [X.] in eine zeitliche Kollision zwischen dienstlichen und richterlichen Aufgaben gerät. Für den Fall, dass der [X.] verpflichtet ist, während der festgelegten [X.] bei Gericht tätig zu sein, räumt § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG der Schöffentätigkeit den Vorrang ein. Der Arbeitgeber hat dem Beamten die Wahrnehmung des Ehrenamtes zu ermöglichen, indem er ihn von seiner Dienstleistungspflicht im erforderlichen Umfang entbindet.

Die Freistellungsregelung trifft keine Aussage zu der Frage, ob der [X.] die versäumte [X.] nachzuholen hat. Vielmehr ergibt sich dies für Beamte aus dem Grundsatz, dass ausgefallener Dienst vom Beamten nicht nachzuholen ist, sondern nur besoldungs- und disziplinarrechtliche Folgen, etwa nach § 9 [X.] bei verschuldetem Fernbleiben den Verlust der Dienstbezüge, nach sich ziehen kann. Der vom Beamten geschuldete Dienst besteht in der Pflicht, die dienstlichen Aufgaben während eines bestimmten [X.]raums zu erfüllen. Für ein Nacharbeiten versäumter [X.] fehlt die rechtliche Grundlage (stRspr, vgl. Urteil vom 1. April 2004 - [X.] 2 C 14.03 - [X.] 232 § 72 [X.] Nr. 40). Daher ist in den Fällen, in denen eine Freistellung erforderlich wird, nach § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG versäumte [X.] arbeitszeitrechtlich als im Beamtenverhältnis geleistet zu behandeln und folglich dem [X.]konto des Beamten gutzuschreiben.

Aufgrund des [X.] des § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG als Kollisionsnorm ist für eine Freistellung mit dem Ziel, die Ausübung des Ehrenamtes zeitlich zu ermöglichen, kein Raum, wenn es an einer Pflichtenkollision fehlt, weil einer Pflicht zur Ausübung des Ehrenamtes keine zeitlich konkretisierte Pflicht zur Dienstleistung im Beamtenverhältnis entgegensteht (Urteile vom 11. Dezember 1985 - [X.] 2 C 8.84 - [X.]E 72, 289 <290 f.> = [X.] 237.6 § 108 LBG Niedersachsen Nr. 1 und vom 30. Juni 1988 - [X.] 2 C 60.86 - [X.]E 79, 366 <368> = [X.] 237.0 § 99 [X.] Nr. 3 S. 3; vgl. nunmehr für Arbeitnehmer [X.], Urteil vom 22. Januar 2009 - 6 [X.] - [X.]E 129, 170 <175 f. Rn. 19>).

Gilt für den Beamten eine Gleitzeitregelung, ist zu unterscheiden: Eine zeitlich konkretisierte Dienstleistungspflicht besteht nur im Rahmen der Kernarbeitszeit, da der Beamte nur in diesem [X.]raum gehalten ist, seine dienstlichen Verrichtungen zu festgelegten [X.]en zu erfüllen. Demgegenüber steht der Anwesenheitspflicht des ehrenamtlichen Richters im Gericht während der Gleitzeitphase regelmäßig keine zeitlich konkretisierte Pflicht zur Dienstleistung im Beamtenverhältnis gegenüber. Gemäß § 3a Abs. 1 Satz 1 der [X.]verordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 11. November 2004 ([X.]) - AZV 2004 - bzw. § 2 Nr. 5 der [X.]verordnung i.d.F. des Art. 1 der Verordnung vom 23. Februar 2006 ([X.]) - AZV 2006 - ist der Beamte berechtigt, innerhalb des Gleitzeitrahmens Beginn und Ende der täglichen [X.] in gewissen Grenzen selbst zu bestimmen, ohne insoweit dem Direktionsrecht des Dienstherrn zu unterliegen. Gebieten dienstliche Belange keine abweichende Gestaltung, ist es grundsätzlich seiner freien Selbstbestimmung überlassen, wie er über den Gleitzeitrahmen verfügt. Er selbst entscheidet, zu welcher [X.] er sich in den Dienst versetzt, etwa um die über die Kernarbeitszeit hinaus geschuldete [X.] zu erfüllen, und zu welcher [X.] er sich von der Dienstleistung ausnimmt. [X.]en, in denen der Beamte [X.] ableisten könnte, dies aber nicht getan hat, sind keine [X.]. Daher ist eine Freistellung, die sicherstellen soll, dass der Beamte seinen Pflichten als [X.] nachgehen kann, nicht erforderlich (vgl. für Arbeitnehmer: [X.], Urteil vom 22. Januar 2009 a.a.[X.] 176).

Für den vorliegenden Fall folgt hieraus, dass der Kläger für die streitgegenständlichen, sämtlich in die Gleitzeit fallenden [X.]en der richterlichen Aufgabenwahrnehmung eine Freistellung nach § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG nicht benötigt, da es insoweit an einer Pflichtenkollision zwischen der Dienstleistungspflicht als Schöffe und seiner Dienstleistungsverpflichtung im Beamtenverhältnis fehlt. Der Kläger verliert durch die Schöffentätigkeit während der Gleitzeit die Möglichkeit, über die Verwendung dieser [X.] frei zu entscheiden. Er hat aber keine [X.] versäumt.

2. Der Kläger kann jedoch beanspruchen, dass die in die [X.] fallenden, aber außerhalb der Kernarbeitszeit geleisteten [X.]en des [X.] seinem [X.]konto gutgeschrieben werden, soweit sie einen Umfang von wöchentlich drei Stunden überschreiten.

Dies folgt aus § 45 Abs. 1a Satz 1 DRiG. Danach darf niemand in der Übernahme oder Ausübung des Amtes als [X.] beschränkt oder wegen der Übernahme oder Ausübung des Amtes benachteiligt werden. Die im [X.] veröffentlichte Fassung, ausweislich derer Benachteiligungen "wegen der Übernahme der Ausübung" untersagt sind, beruht auf einem Redaktionsversehen. Sowohl der § 45 Abs. 1a Satz 1 DRiG zugrunde liegende Antrag der [X.] Staatsregierung vom 22. Januar 2002 ([X.] 47/02 S. 5) als auch die Gesetzentwürfe des Bundesrates vom 8. Mai 2002 (BTDrucks 14/9006 [X.]) und 5. Februar 2003 (BTDrucks 15/411 [X.]) sahen ein Verbot von Benachteiligungen "wegen der Übernahme oder Ausübung des Amtes" vor (vgl. auch BTDrucks 15/4016 S. 2; der Rechtsausschuss des [X.] fasste den Beschluss, die Wörter "wegen der Übernahme der Ausübung" durch die Wörter "wegen der Übernahme oder der Ausübung" zu ersetzen).

Die Vorschrift statuiert ein allgemeines Beschränkungs- und Benachteiligungsverbot, das in § 45 Abs. 1a Satz 2 und 3 DRiG konkretisiert wird. Während das über § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG nicht hinausgehende Beschränkungsverbot des § 45 Abs. 1a Satz 1 Alt. 1 DRiG die Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung sichert, soll § 45 Abs. 1a Satz 1 Alt. 2 DRiG [X.] vor jeder Art von Benachteiligung, insbesondere solcher beruflicher Art, schützen ([X.] 47/02 S. 18; BTDrucks 14/9006 S. 8 f., 12, 14; BTDrucks 15/411 S. 8 f.). Damit sollen die Motivation zur Übernahme und Beibehaltung des Amtes des ehrenamtlichen Richters und sein Ansehen in der Öffentlichkeit im Hinblick auf die Bedeutung dieses Amtes für die Rechtsprechung gestärkt werden.

Die Tätigkeit eines Beamten als [X.] ist der außerdienstlichen Sphäre zuzuordnen. Er hat die aus dem Ehrenamt resultierenden Pflichten nicht gegenüber seinem Dienstherrn, sondern gegenüber dem Land zu erfüllen, an dessen Gericht er Dienst leistet. Die Festlegung der Regelarbeitszeit konkretisiert allein die Dienstleistungspflicht aus dem Beamtenverhältnis. Die [X.] dient ausschließlich der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben.

Der Begriff "Benachteiligung" erfasst jeden Nachteil, den der [X.] gerade aufgrund des Ehrenamtes hinzunehmen hat; auf eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. [X.], Beschluss vom 1. Februar 2010 - [X.] 6 PB 36.09 - [X.] 251.92 § 8 [X.] Nr. 1 S. 1 f. Rn. 4 - 6 m.w.N. und [X.], Urteil vom 7. November 2007 - 7 [X.] - [X.]E 124, 356 <363 Rn. 24>, jeweils zum Personalvertretungsrecht). Danach stellt es eine Benachteiligung dar, wenn der Beamte infolge der Ausübung des richterlichen Ehrenamtes faktisch in seiner Befugnis beschränkt wird, innerhalb der Gleitzeitphase ([X.] außerhalb der Kernarbeitszeit) Beginn und Ende der täglichen [X.] in gewissen Grenzen selbst zu bestimmen. Insoweit steht er schlechter da als andere Beamte, weil er Teile der Gleitzeit für die Erfüllung der Dienstpflichten aus dem richterlichen Ehrenamt einsetzen muss. Diese [X.] steht ihm nicht zur Verfügung, um das [X.]soll zu erfüllen.

§ 45 Abs. 1a Satz 1 Alt. 2 DRiG untersagt eine Schlechterstellung aufgrund des Ehrenamtes ohne sachlichen Grund (vgl. [X.], Beschluss vom 1. Februar 2010 a.a.[X.] und [X.], Urteil vom 7. November 2007 a.a.[X.]). Grundsätzlich ist es dem Beamten allerdings zuzumuten, einen Teil des zeitlichen Rahmens, der ihm für die Ableistung von [X.] zur Verfügung steht, für die Ausübung des öffentlichen Ehrenamtes einzusetzen. Ein Rechtssatz, dass die Wahrnehmung eines öffentlichen Ehrenamtes - auch eines solchen, dessen Übernahme nur aus wichtigem Grund abgelehnt werden kann (vgl. § 35 [X.], § 23 VwGO, § 18 SGG, § 20 FGO, § 24 ArbGG) - nicht auf Kosten der Freizeit des Amtsträgers gehen darf, besteht nicht. Vielmehr ist jedes Ehrenamt zwangsläufig mit einem zeitlichen Aufwand verbunden, der zu Lasten der Freizeit des Amtsinhabers geht. Dies rechtfertigt grundsätzlich, [X.] gegenüber anderen Beamten in Bezug auf die Dispositionsmöglichkeiten schlechter zu stellen.

Dies schließt es aus, die auf das Ehrenamt verwandte [X.] in vollem Umfang auf die [X.] anzurechnen, d.h. die beamtenrechtliche Dienstleistungspflicht um die [X.] der Ausübung des Ehrenamtes zu verringern (vgl. Urteil vom 11. Dezember 1985 - [X.] 2 C 8.84 - [X.]E 72, 289 <290> = [X.] 237.6 § 108 LBG Niedersachsen Nr. 1 S. 1 f.). Die mit dem Ehrenamt verbundene Einbuße in seiner Lebensgestaltung muss der Beamte hinnehmen, solange die Grenze des vernünftigerweise Zumutbaren nicht überschritten wird. Dies ist erst dann der Fall, wenn der Beamte die Möglichkeit, über die Gleitzeit eigenverantwortlich zu disponieren, aufgrund der zeitlichen Belastungen des Ehrenamtes weitgehend verliert. Davon geht der Senat aus, wenn der [X.] in einer [X.] mehr als drei Stunden der für [X.] zur Verfügung stehenden [X.] für die Ausübung des Ehrenamtes einsetzen muss. Hierbei hat sich der Senat von folgenden Überlegungen leiten lassen:

Nach der gesetzgeberischen Wertung des richterlichen Ehrenamtes als staatsbürgerliche Pflicht ist der Bürger grundsätzlich zur Übernahme und Ausübung der damit einhergehenden Aufgaben verpflichtet. Dies hebt das Amt des ehrenamtlichen Richters von anderen öffentlichen und privaten Ehrenämtern ab. Nachteiligen Konsequenzen hieraus begegnet der Gesetzgeber mit einem weitreichenden Schutzgebot, das insbesondere berufliche Nachteile verhindern und "zugleich das Ansehen [X.] in der Öffentlichkeit" stärken soll (BTDrucks 14/9006 S. 8 und BTDrucks 15/411 S. 8; vgl. ferner [X.] 47/02 S. 18). Auch wenn der Beamte die mit seinem Amt als [X.] verbundene Einschränkung der Dispositionsbefugnis über die Nutzung der Gleitzeit grundsätzlich hinzunehmen hat, muss er sein [X.]kontingent nicht bis zum Erreichen der maximalen täglichen [X.] i.S.v. § 3 AZV 2004 bzw. § 4 Satz 2 AZV 2006 einsetzen. Es muss ihm möglich bleiben, seine regelmäßige wöchentliche [X.] zu leisten, ohne die erforderlichen [X.] später nachzuarbeiten.

Deshalb bedarf es einer Anrechnungsregel, die übermäßige, weil vernünftigerweise nicht mehr zumutbare zeitliche Belastungen durch das Ehrenamt ausgleicht. Dem Beamten darf die Dispositionsmöglichkeit über die wöchentliche Gleitzeit nicht weitgehend oder vollständig genommen werden. Danach erscheint eine Belastung von bis zu drei in die Gleitzeit fallende Stunden pro [X.] durch das Ehrenamt angemessen. Damit wird dem Beamten zugemutet, für die Tätigkeit als [X.] an einem Arbeitstag pro [X.] über die Kernarbeitszeit hinaus Gleitzeit bis zur Grenze einer durchschnittlichen täglichen Regelarbeitszeit in Anspruch zu nehmen. Dies schränkt zwar seine Dispositionsmöglichkeit über den wöchentlichen Gleitzeitanteil ein, beraubt sie aber nicht ihrer Funktion.

Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger in den Jahren 2005 bis 2007 nicht in unzuträglicher Weise belastet worden. Die [X.] von drei Stunden wöchentlich ist innerhalb dieses [X.]raums in keinem Fall überschritten worden. Der Kläger kann jedoch die Feststellung beanspruchen, dass ihm bei Überschreitung der [X.] von drei Stunden wöchentlich ein Anspruch auf [X.]gutschrift zusteht. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit es die Beklagte zu einer Gutschrift der vom Kläger innerhalb der Gleitzeit geleisteten Stunden der Schöffentätigkeit verurteilt hat; insoweit ist das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen und die Berufung des [X.] zurückzuweisen. Soweit das Berufungsgericht die Feststellung, dass in die Gleitzeit fallende Schöffentätigkeit dem [X.]konto des [X.] gutzuschreiben sei, auch unterhalb der [X.] von drei Stunden pro [X.] ausgesprochen hat, ist es ebenfalls aufzuheben; im Übrigen ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Einen weitergehenden Anrechnungsanspruch vermitteln weder § 1 Abs. 1 Nr. 3 SUrlV noch Art. 59 Abs. 1 der Verfassung für [X.]. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass jener - ebenso wie § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG - allein der Auflösung einer im Bereich der Gleitzeit nicht bestehenden Pflichtenkollision dient. Dem aus Art. 59 Abs. 1 der Verfassung für [X.] folgenden Gebot, dem Beamten die zur Ausübung ihm übertragener öffentlicher Ehrenämter benötigte Freizeit zu gewähren, ist durch § 45 Abs. 1a DRiG und § 1 Abs. 1 Nr. 3 SUrlV Rechnung getragen.