Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2012, Az. IX ZR 9/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 9/12

Verkündet am:

13. Dezember 2012

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] §§ 38, 108 Abs. 1, 3; [X.] § 273 Abs. 1, § 551 Abs. 3

In der Insolvenz des Vermieters steht dem Mieter gegen vor Insolvenzeröffnung fällig gewordene Mieten ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vertragswidrig nicht [X.] angelegten Barkaution nicht zu.

[X.], Urteil vom 13. Dezember 2012 -
IX ZR 9/12 -
LG [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
25. Oktober 2012 durch [X.] [X.],
[X.]
Dr.
Gehrlein, [X.], [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die
Revision des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 21.
Dezember 2011 aufgehoben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 6. April 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die P.

GmbH (fortan: Schuldnerin) nutzte ein bebautes Grundstück zur gewerblichen Untervermietung aufgrund eines Nutzungsvertrages mit der
A.

GmbH K.

(fortan: nur GmbH). Am 30.
November 2007 vermietete sie
eine auf dem Gelände stehende Werkhalle
an den Beklagten auf unbe-stimmte Dauer weiter. Im Mietvertrag vereinbarten die Vertragsparteien, dass der Beklagte an die Schuldnerin eine Barkaution in Höhe von 1.485

habe. Die Schuldnerin verpflichtete sich, die Kaution auf ein auf den Namen des Beklagten [X.]
Sonderkonto einzuzahlen. Sie vereinnahmte das Geld,
zahlte es aber
nicht auf ein Sonderkonto ein. Im Juli 2008 wurde sie [X.]
-
3
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tig verurteilt, das Grundstück zu räumen und an die GmbH
herauszugeben. Da-raufhin
stellte sie am 13.
Oktober 2008 einen Insolvenzantrag.
Das Amtsgericht bestellte den Kläger als vorläufigen Insolvenzverwalter. Dieser mahnte gegen-über dem Beklagten im Oktober 2008 offenstehende Mieten in Höhe von [X.] 515

und Oktober 2008 an und übergab das [X.] am 5.
November 2008 an die GmbH. Dabei waren sich der Kläger und die GmbH einig, dass diese
in
den Mietvertrag mit dem Beklagten eintrat.
Die Miet-zahlung für die [X.] vom 1. bis 5.
November 2008 in Höhe von 82,50

Beklagte ebenfalls schuldig. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 18. Dezember 2008 eröffnet und der Kläger als Insol-venzverwalter bestellt.

Der Kläger verlangt vom Beklagten die Zahlung der rückständigen Mie-ten in Höhe von insgesamt 597,50

hat mit
dem Anspruch auf Rückzahlung der
Mietkaution aufgerechnet
und
zudem ein [X.] geltend
gemacht, bis die Kaution auf ein auf seinen Namen [X.] Sonderkonto eingezahlt sei. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Mietzah-lung verurteilt.
Auf die
zugelassene
Berufung des Beklagten hat das [X.] das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und den Beklagten zur Mietzahlung Zug um Zug gegen die vom Kläger vorzunehmende Einzahlung der Mietkaution auf ein
Sonderkonto
verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Urteils des [X.] und zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten.

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3
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4
-
I.

Das Berufungsgericht hat
ausgeführt, der Kläger könne vom Beklagten Zahlung der eingeklagten Mieten verlangen, jedoch nur Zug
um
Zug gegen [X.] auf ein Sonderkonto, weil dem Beklagten gemäß §
273 [X.] ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Dieses Zurückbehaltungsrecht könne der Beklagte auch gegenüber dem Kläger in den Grenzen durchsetzen, in [X.] ein Mieter nach §
110 Abs.
3 [X.] gegen Mietforderungen der Masse auf-rechnen dürfe. Durch ihr vertragswidriges
Verhalten habe die Schuldnerin verei-telt, dass der Beklagte an der Mietkaution nach §
47 [X.] ein Aussonderungs-recht erlangt habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung
nicht stand.

1.
Allerdings hatte der Beklagte gegen die Schuldnerin gemäß §
6 Satz
3 des Gewerberaummietvertrages einen fälligen Anspruch
darauf, dass die [X.] auf ein auf seinen Namen [X.] Sonderkonto eingezahlt wird. [X.] war die Schuldnerin verpflichtet, die erhaltene Sicherheit von ihrem [X.] getrennt anzulegen (für §
551 Abs.
3 [X.], der nur für [X.] gilt, vgl. [X.]/[X.], [X.], 2010, §
551 Rn.
35). Damit woll-ten die Vertragsparteien sicherstellen, dass der
Beklagte nach Beendigung des Mietverhältnisses auch in der Insolvenz seiner Vermieterin
die Sicherheitsleis-tung ungeschmälert zurückerhält, soweit
dieser keine gesicherten Ansprüche gegen ihn zustehen (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
August 1995 -
5
StR 371/95, [X.]St
41, 224, 228
f; Urteil vom 20.
Dezember 2007 -
IX
ZR 132/06, ZIP
2008, 4
5
6
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5
-
469
Rn.
8; vom 13. Oktober 2010 -
VIII
ZR 98/10, NJW 2011, 59 Rn.
19; vgl. [X.]/[X.], aaO, §
551 Rn.
19).
Dieser Anspruch ist entgegen den Ausführungen des Klägers in
der Revisionsinstanz nicht deswegen erloschen, weil das Mietverhältnis beendet war. Eine Beendigung vor Insolvenzeröffnung hat das Berufungsgericht schon nicht festgestellt und ist vom Kläger in den Tat-sacheninstanzen auch nicht behauptet worden. Vielmehr
hat er sich dort immer darauf berufen, das Mietverhältnis sei mit der GmbH fortgesetzt worden.

2. Der Beklagte hätte
ohne die Insolvenz
seinen Anspruch auf Einzah-lung der Mietsicherheit auf ein auf seinen Namen [X.] Sonderkonto ge-genüber der Schuldnerin durchsetzen können, sei es im Wege einer Aktivklage, sei es durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts
in Höhe des [X.] an der laufenden Miete (vgl. [X.], Urteil vom 20. Dezember 2007, aaO; vgl. auch Urteil vom 13. Oktober 2010, aaO; [X.]/[X.], aaO, §
551 Rn.
16; [X.], Mietrecht, 10.
Aufl., §
551 Rn.
74). Er hätte die Zahlung der Kaution
nach Vertragsschluss
von der Benennung eines insolvenz-festen Kontos durch die Schuldnerin abhängig machen können
(vgl. [X.], Urteil vom 13.
Oktober 2010, aaO
Rn.
15, 18
f).
Gegebenenfalls bestehen auch Schadensersatzansprüche gegen die Schuldnerin. In deren Insolvenz kann der Beklagte die vorgenannten Ansprüche jedoch nur nach §§
38, 87 [X.] als In-solvenzforderungen verfolgen.

a)
Ein Recht aus §
320 [X.], wie
es die Revisionserwiderung geltend macht, steht dem Beklagten nicht zu. Der Anspruch auf vertragsgemäße Anlage der Mietkaution steht in keinem Gegenseitigkeitsverhältnis zum Anspruch der Schuldnerin auf Zahlung der rückständigen Mieten (vgl. [X.], OLGR
1998, 76, 77; OLGR
2003, 221; OLG
Düsseldorf, OLGR
2000, 277, 278).
Des-halb geht der [X.] in gefestigter Rechtsprechung davon aus, 7
8
-
6
-
dass dem
Mieter, solange der Vermieter seiner Anlagepflicht nicht nachkommt, nur ein Zurückbehaltungsrecht nach §
273 [X.] zusteht (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Dezember 2007, aaO
Rn.
8; vom 23.
September 2009 -
VIII
ZR 336/08, [X.], 3505 Rn.
10; siehe auch Urteil vom 13.
Oktober 2010 -
VIII
ZR 98/10, NJW 2011, 59 Rn.
19).

b)
Ein allein auf §
273 Abs.
1 [X.] gestütztes Zurückbehaltungsrecht hat zugunsten bloßer Insolvenzgläubiger innerhalb des Insolvenzverfahrens keine Wirkung. Dies schließt diejenige Fälle ein, in denen sich das [X.] auf eine eigene,
nicht zur Insolvenzmasse gehörende Sache des anderen Teils bezieht ([X.], Urteil vom 20.
Januar 1965 -
V
ZR 214/62, [X.], 408, 410; vom 7.
März 2002 -
IX
ZR 457/99, [X.]Z 150, 138, 144 ff; vom 23.
Mai 2003 -
V
ZR 279/02, ZIP
2003, 1406, 1407; vom 2.
Dezember 2004 -
IX
ZR 200/03, [X.]Z
161, 241, 252
f; vom 22.
Januar 2009 -
IX
ZR 66/07, WM
2009, 471 Rn.
8; vgl. RGZ
77, 436, 438
f; MünchKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
273 Rn.
56; MünchKomm-[X.]/Ganter, 2.
Aufl., §
51 Rn.
242; [X.]/[X.],
[X.], §
51 Rn.
53; HK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
51 Rn.
46). Der an[X.] lau-tenden Ansicht von [X.] (HK-[X.], 6.
Aufl., §
103 Rn.
107
f; [X.]., [X.] im neuen Insolvenzrecht, 3.
Aufl., Rn.
2.46 ff und Rn.
2.63 ff; [X.]., [X.] 1988, 117
ff), der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, ist der Senat bereits in der Vergangenheit wiederholt nicht gefolgt, weil das
Zu-rückbehaltungsrecht aus §
273 [X.] ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Gegenforderung darstellt, das im Insolvenzverfahren über die Regelung von §
51 Nr.
2, 3 [X.] hinaus nicht zugelassen werden kann
([X.], Urteil vom 7.
März 2002, aaO S.
145
f; vom 2.
Dezember 2004, aaO; vgl. [X.], [X.] 1986, 419, 422 f).
Hieran hält der Senat fest.

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7
-

c) Bei dem Anspruch des Beklagten auf vertragsgemäße Anlage der Mietsicherheit handelt es sich um eine einfache
Insolvenzforderung nach §
38 [X.].
Ansprüche aus einem gemäß
§
108 Abs.
1 Satz
1 [X.] nach Insol-venzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind
allerdings
Masseverbind-lichkeiten, wenn ihre Erfüllung für die [X.] nach der Eröffnung des [X.] erfolgen muss (§
55 Abs.
1 Nr.
2 Fall
2 [X.]). Ansprüche für die [X.] vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Mieter dagegen gemäß §
108 Abs.
3 [X.] nur als Insolvenzgläubiger geltend machen ([X.], Urteil vom 3.
April 2003 -
IX
ZR 163/02, [X.], 373). Die Ansprüche des
Beklagten ge-gen die Schuldnerin wegen der vertragswidrigen Nichtanlage der Mietsicherheit waren vor Insolvenzeröffnung entstanden und fällig. Es handelt sich insoweit daher um einfache Insolvenzforderungen, selbst wenn der Mietvertrag durch den Kläger
fortgesetzt wurde
(vgl. §
108 Abs. 3, §
38 [X.]).

aa) Daraus ergibt sich geradezu zwingend, dass in diesen Fällen sowohl der Rückgewährsanspruch
(ebenso [X.], ZMR
1990, 413; [X.], NJW-RR
1990, 213, 214; [X.]/[X.], aaO; MünchKomm-[X.]/
Hefermehl, aaO,
§
55 Rn.
149; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, §
108 Rn.
113; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
108 Rn.
25, FK-[X.]/[X.], 6.
Aufl.,
§
55 Rn.
30; HK-[X.]/[X.], aaO,
§
108 Rn.
39) wie auch der [X.] auf insolvenzfeste Anlage des Kautionsbetrags (HK-[X.]/
[X.], aaO) nur als einfache Insolvenzforderungen
geltend gemacht werden können. Die an[X.] lautenden Auffassungen von [X.] (NZM
2004, 568, 577
f) und [X.] (Gewerbemiete und Teileigentum 2009, 368, 371), die eine Pflicht der
Masse zur insolvenzfesten Anlage der Mietkaution auch dann an-nehmen, wenn
der Vermieter seiner Pflicht zur insolvenzfesten Anlage der Mietkaution bis zur
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen noch nicht nachgekommen ist, übersehen die Zäsurwirkung des §
108 Abs.
3 10
11
-
8
-
[X.] (vgl. auch MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, §
108 Rn.
113; Zipperer, [X.] 2007, 388, 390
f).

bb)
Sogar der Fall, dass ein Vermieter das
Entstehen eines Aussonde-rungsrechts an dem Kautionsbetrag nach §
47 [X.] bewusst verhindert
hat
(vgl. [X.], Urteil vom 20.
Dezember 2007 -
IX
ZR 132/06, NJW
2008, 1152 Rn.
7
f), ist nicht an[X.] zu beurteilen
(vgl. HmbKomm-[X.]/Ahrendt, 4.
Aufl., §
108 Rn.
13;
§
110 Rn.
9; [X.] in [X.]/Prütting/Bork, [X.], 2007, §
108 Rn.
27, 31; [X.], [X.] 10/2008, Anm.
1; Zipperer, [X.]
2007, 388, 391; a.A. im Ergebnis mit unterschiedlicher Begründung HK-[X.]/[X.],
aaO, §
108 Rn.
39; MünchKomm-[X.]/[X.],
aaO, §
110 Rn.
25; [X.], aaO;
[X.]., NJW
2008, 1153; [X.], aaO;
Kießling, [X.] 2004, 1146, 1155). Der gegenteilige Standpunkt wertet schuldrechtliche Ansprüche aus einer nicht vollzogenen [X.] zu Ansprüchen gegen die Masse auf und bevorzugt den [X.] gegenüber den anderen Gläubigern
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juni 2003
-
IX
ZR 75/01, [X.]Z 155, 227, 234
f; vom 20. Dezember 2007, aaO Rn.
8).

Auf einen solchen besonderen Schutz in der Insolvenz des Vermieters ist der Mieter
im Übrigen
nicht angewiesen. [X.] er sich vor einem Verlust der Mietsicherheit in der Insolvenz seines Vermieters schützen, kann er von den ihm
eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch machen, den Anspruch auf Anlage der Kaution vor Eintritt der Insolvenz durchzusetzen,
indem er
seinen Vermieter durch geeignete Maßnahmen dazu zwingt, die Kaution auf
ein insolvenzfestes Sonderkonto einzuzahlen
(vgl. insbesondere [X.], Urteil vom 13.
Oktober 2010
-
VIII
ZR 98/10, NJW 2011, 59 Rn.
19)

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9
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cc) Soweit die
Gegenansicht auf den gesetzgeberischen [X.]en
in §
551 Abs.
3 [X.] (für das Wohnraummietverhältnis) abstellt, wird verkannt, dass der Gesetzgeber
sogar
dem Mieter
von Wohnraum kein Aus-
oder Absonderungs-
oder sonstiges Vorrecht in der Insolvenz seines Vermieters in Bezug auf die Kaution eingeräumt hat, sondern nur einen
schuldrechtlichen
Anspruch gegen seinen Vermieter auf insolvenzfeste Anlage des Geldes.

Ebenso wenig rechtfertigt die Rechtsprechung des [X.] zum Kautionsanspruch des Mieters gegen den Zwangsverwalter die Entschei-dung des Berufungsgerichts. Allerdings kann danach der Mieter gegenüber dem an die Stelle des insolventen Vermieters getretenen Zwangsverwalter
die Rückgewähr der Kaution und ihre insolvenzfeste Anlage beanspruchen und insoweit auch ein Zurückbehaltungsrecht an der laufenden Miete bis zu einem Betrag in Höhe der gezahlten Mietkaution nebst Zinsen geltend machen. Dies gilt auch dann, wenn der Verwalter die Kaution vom Vermieter nicht erhalten hat ([X.], Urteil vom 9.
März 2005 -
VIII
ZR 330/03, NZM
2005, 596, 598; vom 11.
März 2009 -
VIII
ZR
184/08, NJW
2009, 1673
Rn.
8; vom 23. September 2009 -
VIII
ZR 336/08, NJW
2009, 3505
Rn.
11). Der Grund liegt in §
152 Abs.
2 [X.], wonach der Mietvertrag auch dem Verwalter gegenüber wirksam ist.
Demgegenüber unterscheidet §
108 Abs.
1 und 3 [X.] ausdrücklich zwischen Ansprüchen für die [X.] vor und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Aus dem Urteil des Senats vom 20.
Dezember 2007 (aaO
Rn.
6
ff)
ergibt sich auch nichts Anderes. Hier hat der Senat zwar auf die Möglichkeiten des Mieters hingewiesen, seinen Anspruch auf separate Anlage der Mietsicherheit gegenüber dem Vermieter durchzusetzen. Daraus ist jedoch nicht zu entneh-men, dass dem Mieter ein insolvenzfestes Zurückbehaltungsrecht gegenüber Ansprüchen der Masse eingeräumt wird.
14
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16
-
10
-
III.

Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist [X.] (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen einer [X.] auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endent-scheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§
563 Abs.
3 ZPO). Die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ist zurückzuweisen, weil das Amtsgericht zutreffend der Klage stattgege-ben hat.

Der Kläger hat gegen den Beklagten aus §
535 Abs.
2 [X.], §
80 Abs.
1 [X.] einen Anspruch auf Zahlung der vor Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Mieten für die Monate April, Oktober 2008 und für die [X.] vom 1. bis zum 5.
November 2008 in geltend gemachter Höhe. Gegen diesen Anspruch konnte der Beklagte nicht mit seinem Anspruch auf Rückgewähr der von ihm an die Schuldnerin erbrachten Barkaution gemäß §
95 Abs.
1 Satz
3, §
110 Abs.
3 Satz
2 [X.] aufrechnen, weil dieser Anspruch zum [X.]punkt der Insolvenzer-öffnung nicht fällig war (vgl. [X.], Urteil vom 22. September 2005 -
VII ZR 117/03, [X.]Z
164, 159, 164; vom 21. Dezember 2006 -
IX ZR 7/06, [X.], 164 Rn.
9
ff). Die Fälligkeit des Rückgewähranspruchs ist bis Vertragsende und Ablauf der Abrechnungsfrist hinausgeschoben ([X.], Urteil vom 18.
Januar 2006 -
VIII ZR 71/05, [X.], 1422 Rn. 8 f; [X.]/[X.], [X.], 2010, § 551 Rn. 26, 29). Dass der Mietvertrag mit Rückgabe des Grundstücks durch den Kläger an die GmbH
beendet und die Abrechnungsfrist abgelaufen war, ist nicht festgestellt. Den Ausführungen
des Amtsgerichts, die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs liege nach der Insolvenzeröffnung,
ist keine der
Parteien entgegengetreten. Wegen fehlender Gleichartigkeit konnte der Beklag-17
18
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11
-
te auch nicht mit seinen Forderungen im Zusammenhange mit der [X.] Nichtanlage der Barkaution auf ein auf
seinen Namen [X.] [X.] aufrechnen.

Kayser
Gehrlein
Fischer

[X.]
Möhring
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.04.2011 -
16 C 448/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 21.12.2011 -
4 [X.]/11 -