Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2009, Az. V ZB 84/09

[X.]BESCHLUSS [X.]/09 vom 8. Oktober 2009 in dem selbständigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 485 Abs. 2 Nr. 1 In einem selbständigen Beweisverfahren kann dem Sachverständigen auch die [X.] vorgelegt werden, ob Schäden und Mängel eines Gebäudes für dessen [X.] bzw. Bewohner - aus sachverständiger Sicht - erkennbar waren. [X.], [X.]uss vom 8. Oktober 2009 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 8. Oktober 2009 durch [X.] [X.], [X.] Lemke und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsteller werden der Be-schluss des 15. Zivilsenats des [X.] vom 30. April 2009 aufgehoben und die [X.]üsse der 2. Zivilkammer des [X.] vom 15. Dezember 2008 und vom 17. Februar 2009 abgeändert. Unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde im Übrigen wird die Einholung eines schriftlichen Gutachtens des in dem [X.]uss der 2. Zivilkammer des [X.] vom 15. Dezember 2008 bestimmten Sachverständigen auch über folgende Fragen angeordnet: "3. Hätte der Eigentümer und/oder Bewohner des in der [X.] zu Ziff. 1 näher bezeichneten Hauses die Durchfeuchtung bzw. Feuch-tigkeit in den Wänden und/oder Außenwänden dieses Hauses aus sachverständiger Sicht bemerken können oder bemerken müssen, insbesondere vor dem 24. Mai 2006? Falls ja, auf Grund welcher Umstände hätte der Eigentümer/Bewohner die Durchfeuchtung bzw. Feuchtigkeit aus sachverständiger Sicht bemerken können bzw. müs-sen? 10. Waren die Schäden an der Dachisolierung des in Ziff. 1 genannten Gebäudes und/oder deren Auswirkungen auf die übrige Bausubstanz für den Eigentümer oder Bewohner dieses Hauses bereits vor dem 24. Mai 2006 aus sachverständiger Sicht erkennbar bzw. musste er diese erkennen? 13. Waren die Schornsteindurchfeuchtung und/oder deren Auswirkungen auf die übrige Bausubstanz für den Eigentümer/Bewohner des in - 3 - Ziff. 1 genannten Gebäudes vor dem 24. Mai 2006 aus [X.] Sicht erkennbar oder musste er diese erkennen? 14. ...War die Verstopfung bzw. Versetzung dieses Rohrsystems [scil. Kanalanschluss] bereits vor dem 24. Mai 2006 vorhanden? War diese Verstopfung bzw. Versetzung für den Eigentümer bzw. Bewohner der in Ziff. 1 bezeichneten Immobilie vor dem 24. Mai 2006 aus sachver-ständiger Sicht erkennbar?" Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 5.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Antragsteller kauften von der Antragsgegnerin mit notariellem [X.] vom 24. Mai 2006 ein Hausgrundstück. Sie machen Feuchtigkeits- und an-dere Schäden geltend, die ihrer Ansicht nach bereits bei Abschluss des [X.]s vorhanden waren. Diese möchten sie durch ein Sachverständigengutach-ten feststellen lassen. Das [X.] hat die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens im Wege des selbständigen Beweisverfahrens zu elf der insgesamt 15 in dem Antrag formulierten Fragen und dem ersten Teil der Frage 14 angeordnet. Die Einholung des Sachverständigengutachtens auch zu den Fragen 3, 10, 13 und dem zweiten Teil der Frage 14 hat es abgelehnt. [X.] Fragen lauten: 1 "3. Hätte der Eigentümer und/oder Bewohner des in der [X.] zu Ziff. 1 näher bezeichneten Hauses die Durchfeuchtung bzw. Feuchtigkeit in den Wänden und/oder Außenwänden dieses Hauses bemerken können oder bemerken müssen, insbesondere vor dem 24. Mai 2006? Falls ja, auf Grund welcher Umstände hätte der Ei-gentümer/Bewohner die Durchfeuchtung bzw. Feuchtigkeit bemer-ken können bzw. müssen? - 4 - 10. Waren die Schäden an der Dachisolierung des in Ziff. 1 genannten Gebäudes und/oder deren Auswirkungen auf die übrige Bausub-stanz für den Eigentümer oder Bewohner dieses Hauses bereits vor dem 24. Mai 2006 erkennbar bzw. musste er diese erkennen? 13. Waren die Schornsteindurchfeuchtung und/oder deren Auswirkun-gen auf die übrige Bausubstanz für den Eigentümer/Bewohner des in Ziff. 1 genannten Gebäudes vor dem 24. Mai 2006 erkennbar oder musste er diese erkennen? 14. ...War die Verstopfung bzw. Versetzung dieses Rohrsystems [scil. Kanalanschluss] bereits vor dem 24. Mai 2006 vorhanden? War [X.] Verstopfung bzw. Versetzung für den Eigentümer bzw. [X.] der in Ziff. 1 bezeichneten Immobilie vor dem 24. Mai 2006 er-kennbar?" Der sofortigen Beschwerde der Antragsteller hat das [X.] mit fol-gender Ergänzung teilweise abgeholfen: 2 "Der Sachverständige soll jeweils feststellen, wie sich die zu [X.] Schäden und Mängel (Durchfeuchtung bzw. Feuchtigkeit in den Wänden und/oder Außenwänden, Verstopfung der Drainage, Schäden an der Dachisolierung, Schornsteindurchfeuchtung, Verstopfung bzw. Versetzung des Rohrsystems) bemerkbar machen." Das [X.] hat ihr durch die nachfolgende Ergänzung des [X.] und des [X.] teilweise weiter abgehol-fen: 3 "Ziff. 14 des [X.]usses vom 15. Dezember 2008 [d. i. Anordnungsbe-schluss] wird um folgenden Satz ergänzt: War die Verstopfung bzw. Versetzung dieses Rohrsystems bereits vor dem 24. Mai 2006 vorhan-den? Ziff. 1 des [X.]usses vom 17. 2. 2009 [d. i. die oben referierten Er-gänzung] wird nach "bemerkbar machen" wie folgt ergänzt: "... und [X.] diese Umstände bereits vor dem 24. Mai 2006 vorhanden?" - 5 - Im Übrigen hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Oberlandgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsteller, die die Einholung des Sachverständigengutachtens auch zu den zurückgewiesenen Teilen ihrer Fragen erreichen wollen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. 4 I[X.] Das Beschwerdegericht meint, hinsichtlich des zurückgewiesenen Teils der [X.] lägen die Voraussetzungen für die Anordnung eines Beweis-verfahrens nicht vor. Es sei nicht erkennbar, dass zu besorgen sei, dass das Beweismittel verloren gehe oder seine Benutzung erschwert werde. Die Frage nach der Erkennbarkeit der behaupteten Schäden und Mängel für bestimmte Personen stelle keine zulässige Beweisfrage dar. Sie beziehe sich weniger auf den Zustand der jeweiligen Sache als vielmehr auf die Fähigkeit der im Beweis-antrag bezeichneten Personen, einen bestimmten Zustand wahrzunehmen. [X.] könne das Gutachten eines Bausachverständigen keine Aussagen machen. Außerdem unterliege diese Frage in erster Linie der Beurteilung des Gerichts. 5 II[X.] Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. 6 1. Das Beschwerdegericht geht allerdings zutreffend davon aus, dass der Antrag auf Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens hinsichtlich der zurückgewiesenen Teile der [X.] nicht nach § 485 Abs. 1 ZPO zuläs-7 - 6 - sig ist. Insoweit ist nicht zu besorgen, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens aber nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu-lässig. Die Antragsteller haben nämlich ein rechtliches Interesse daran, dass der Zustand des verkauften Hauses auch in dieser Hinsicht festgestellt wird. Diese Feststellung ist für die Prüfung etwaiger Ansprüche von wesentlicher Be-deutung. Außerdem kann sie der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen. 8 a) Die zurückgewiesenen Teile der Fragen sind tauglicher Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens. 9 aa) Sie schieden als solche allerdings aus, wenn sie im [X.] auf die Be-antwortung von Rechtsfragen zielten oder hinausliefen. Das selbständige Be-weisverfahren hat in der hier maßgeblichen Fallgestaltung die Feststellung des tatsächlichen Zustands einer Sache zum Gegenstand. Als vorweggenommene Beweisaufnahme (vgl. [X.]/[X.], 3. Aufl., § 402 Rdn. 10) dient sie wie jede Beweisaufnahme der Aufklärung von Tatsachen, nicht der Beantwortung von Rechtsfragen (dazu: [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 401 Rdn. 1). Richtig ist auch, dass die Frage nach der Erkennbarkeit von Sachver-halten vor allem für die Beantwortung der Rechtsfragen von Bedeutung ist, ob die im Verkehr gebotene Sorgfalt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB) angewandt worden ist oder ob Arglist (vgl. § 444 BGB) vorliegt. Die Beantwortung dieser Rechtsfragen ist Aufgabe des Gerichts, nicht des Sachverständigen. 10 [X.]) Deren Beantwortung wird indessen entscheidend durch die [X.] Verhältnisse bestimmt. Diese sind einem Beweis durch Sachverständi-gengutachten zugänglich. Der Sachverständige kann in diesem Rahmen auch dazu befragt werden, ob es besonderer Fähigkeiten oder tatsächlicher [X.] - 7 - keiten bedarf, um einen bestimmten Schaden oder Mangel zu erkennen. Denn auch das gehört zu den tatsächlichen Grundlagen der von dem (Prozess-) [X.] zu beantwortenden Rechtsfragen. Das Gericht wird bei seiner freien Wür-digung des Beweisergebnisses indessen nicht nur die Einschätzung des Sach-verständigen zu berücksichtigen haben. Es muss in seine Würdigung auch ein-beziehen, ob die tatsächlichen Grundlagen, von denen der Sachverständige ausgegangen ist, bestritten sind und was die Beweisaufnahme hierzu erbracht hat. Die Verteilung der Aufgaben zwischen dem Sachverständigen einerseits und dem Gericht anderseits ist in der Formulierung der [X.] klarzustel-len. b) Die Frage nach der Erkennbarkeit von Bauschäden und Mängel von Gebäuden gehört, anders als das Beschwerdegericht meint, auch zu dem fach-lichen Aufgabenbereich eines Bausachverständigen. Sie zielt nämlich erkenn-bar nicht darauf ab, die intellektuellen oder Wahrnehmungsfähigkeiten bestimm-ter Personen aufzuklären. Es geht vielmehr darum festzustellen, ob sich die zu prüfenden Schäden und Mängel dem Bewohner des Hauses mit den ihm typi-scherweise zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten von selbst erschlie-ßen oder ob es dazu besonderer Fähigkeiten oder Anstrengungen bedarf. Ge-genstand der Begutachtung ist dabei nicht, wie das Beschwerdegericht offenbar meint, der Beobachter, sondern der Zustand des Gebäudes und die Aussage-kraft der festzustellenden Schäden und Mängel. Deshalb hat das [X.] in seiner Abhilfeentscheidung zu Recht auch die Frage danach zugelassen, wie sich die zu untersuchenden Schäden und Mängel bemerkbar machen. Nichts anderes gilt für die letztlich nur noch offene Frage danach, ob die Einordnung solcher Anzeichen besonderer Fachkunde oder tatsächlicher Erkenntnismög-lichkeiten bedarf. 12 - 8 - IV. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des selbstän-digen Beweisverfahrens sind Kosten des anschließenden Rechtsstreits ([X.], [X.]. v. 18. Dezember 2002, [X.], NJW 2003, 1322, 1323; Senat, [X.]. v. 21. Oktober 2004, [X.], [X.], 294), bei deren Verteilung gegebenenfalls in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO berücksichtigt werden könnte, dass die Verteidigung der Antragsgegnerin gegen die [X.] im Beweisverfahren erfolglos war. Ansonsten kommt eine Erstattung der Kosten nur aus materiellrechtlichen Gesichtspunkten oder unter den Vorausset-zungen des § 494a ZPO in Betracht. 13 [X.] [X.]Czub
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.12.2008 - 2 OH 22/08 - O[X.], Entscheidung vom [X.]/09 -