Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.08.2009, Az. 5 StR 257/09

5 [X.] (alt: 5 StR 197/08) [X.]BESCHLUSS vom 18. August 2009 in der Strafsache gegen wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 18. August 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 23. Januar 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO dahin abgeändert, dass die Vollstreckung der Gesamt-freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird. Seine weitergehende Revision und die Revision der Neben-klägerin werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Bei dem Angeklagten wird die Gebühr für das Re-visionsverfahren jedoch um ein Viertel ermäßigt; die Staats-kasse trägt insoweit auch ein Viertel der gerichtlichen und der notwendigen Auslagen des Angeklagten. G r ü n d e
1. Nachdem der Senat durch Beschluss vom 21. Mai 2008 sowohl die Verurteilung des Angeklagten wegen Sexualstraftaten zum Nachteil der Ne-benklägerin zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten als auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgehoben hatte, hat ihn das [X.] nunmehr wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Der Angeklagte wendet sich mit seinem Rechtsmittel gegen seine Verurteilung, die Nebenklägerin mit ihrer Revision gegen den Freispruch des Angeklagten. 1 - 3 - 2. Das Rechtsmittel der Nebenklägerin bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] erfolglos; die Revision des Ange-klagten hat nur hinsichtlich der Versagung der Strafaussetzung zur Bewäh-rung Erfolg und ist im Übrigen nach § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. 2 a) Das [X.] hat eine günstige Prognose (§ 56 Abs. 1 StGB) be-jaht, eine Strafaussetzung gemäß § 56 Abs. 2 StGB aber mit der [X.] abgelehnt, es fehlten Milderungsgründe von Gewicht. Diese Wertung erweist sich [X.] auch eingedenk des nur eingeschränkten revisionsgerichtli-chen Überprüfungsmaßstabs [X.] als rechtsfehlerhaft. 3 aa) Es fehlt eine hinreichende Berücksichtigung der gewichtigen für den Angeklagten streitenden Umstände. Das [X.] begründet seine negative Entscheidung damit, dass die erlittene Untersuchungshaft von über einem Jahr und fünf Monaten nicht als —allein ausschlaggebender Milde-rungsgrundfi heranzuziehen sei. Andere Milderungsgründe, die bei der [X.] angeführt sind, bleiben unerörtert. 4 Dies lässt bereits besorgen, dass das [X.] von einem zu en-gen Anwendungsbereich des § 56 Abs. 2 StGB ausgegangen ist und sich nicht bewusst war, dass schon ein Zusammentreffen durchschnittlicher und einfacher Milderungsgründe die Bedeutung besonderer Umstände im Sinne dieser Vorschrift haben kann ([X.]R StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung, unzureichende 2, 7). Bei der gebotenen Gesamtschau (vgl. hierzu [X.], 21) sind dabei auch solche Milderungsgründe zu berücksichti-gen, die bei der Strafzumessung oder der Prognoseentscheidung herange-zogen worden sind (vgl. [X.], 21; [X.]R StGB § 56 Umstände, besondere 3, 8; [X.], StGB 56. Aufl. § 56 Rdn. 20 m.w.[X.]), woran es [X.] mangelt. So bleibt das dem Angeklagten zugute gehaltene umfas-sende Einräumen des [X.] und die damit verbundene Mitwir-kung bei der Sachverhaltsaufklärung [X.] nur aufgrund seiner Angaben war ei-ne Konkretisierung der Taten möglich [X.] ebenso unerwähnt wie seine stabilen 5 - 4 - [X.] Verhältnisse und der enge zeitliche und situative Zusammenhang zwischen den Taten. [X.]) Vor allem werden die Begleit- und Folgeumstände der erlittenen Untersuchungshaft nur unzureichend gewürdigt. Aufgrund des [X.] befand sich der Angeklagte zum Zeitpunkt des tatgerichtlichen [X.] seit fünf Monaten wieder auf freiem Fuße, die [X.] ist ihm trotz der erheblichen Länge der Untersuchungshaft nach den Feststellungen gelungen. Ein durch die Vollstreckung des kurzen Strafrestes abermaliges Herausreißen aus den [X.] Bindungen wäre mit einer be-sonderen, vom [X.] nicht ersichtlich berücksichtigten Härte verbun-den. In diesem Zusammenhang wäre als mildernder Umstand auch von [X.] gewesen, dass sich der Angeklagte während der Dauer der Unter-suchungshaft schweren, sich letztlich nicht bestätigten Tatvorwürfen und deswegen der Sanktion der Sicherungsverwahrung ausgesetzt sah. 6 7 Insbesondere wäre aber in Bedacht zu nehmen gewesen, dass der Angeklagte durch die gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB auf die Strafe anzu-rechnende Untersuchungshaft nicht nur den für die [X.] ge-mäß § 57 Abs. 1 StGB maßgeblichen Zweidrittelzeitpunkt erreicht, sondern vielmehr bereits etwa sechs Siebtel der erkannten Freiheitsstrafe verbüßt hat (vgl. [X.] aaO Rdn. 24). Die so weitgehende Verbüßung ist aber bei der im Rahmen des § 56 Abs. 2 StGB gebotenen Beurteilung, ob die Strafaus-setzung als nicht unangebracht und als den vom Strafrecht geschützten Inte-ressen nicht zuwiderlaufend erscheint (vgl. [X.]St 29, 370, 371), von maß-geblicher Bedeutung ([X.], 63 und 156). Zudem wäre dem Ange-klagten der Weg der [X.] nach § 57 Abs. 1 StGB bereits seit einigen Monaten eröffnet. Für die Aussetzung nach dieser Vorschrift ist im Wesentlichen eine günstige Prognose (§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) sach-liche Voraussetzung. Eine solche ist dem Angeklagten rechtsfehlerfrei im Rahmen des § 56 StGB vom [X.] gestellt worden. Damit liegt eine die Aussetzung anordnende Entscheidung des zwar nicht an die [X.] - 5 - che Prognose, aber an die dieser zugrunde liegenden Feststellungen gebun-denen Gerichts keineswegs fern, für den Fall der (derzeitigen) Zuständigkeit des Tatgerichts (§ 462a Abs. 2 StPO) sogar sehr nahe. In der durch den Ver-fahrensgang bedingten bisherigen Versagung dieser Aussetzungsmöglichkeit ist deswegen ebenfalls eine Härte für den Angeklagten zu sehen. [X.]) Auch hätte das [X.] auf die eine Strafaussetzung erleich-ternde Besonderheit eingehen müssen, dass die in die Gesamtstrafe einbe-zogenen verhältnismäßig niedrigen Einzelstrafen (Einsatzfreiheitsstrafe sechs Monate) für sich allein genommen wegen der günstigen Prognose sämtlich hätten zur Bewährung ausgesetzt werden können (vgl. [X.]R StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung, unzureichende 7 m.w.[X.]). 8 9 b) Der Senat ändert in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO (vgl. [X.]R StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung, unzureichende 5; [X.], 193; [X.], Beschlüsse vom 17. August 2001 [X.] 2 [X.] und vom 5. August 2009 [X.] 5 StR 595/08) das angefochtene Urteil dahin, dass dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung gewährt wird. Diese Entscheidung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Hier liegen jedoch die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 StGB erfüllenden Milde-rungsgründe vor; die Verteidigung der Rechtsordnung gebietet die Vollstre-ckung der (Rest-)Strafe nicht. Maßgeblich hierfür ist vor allem, dass der An-geklagte durch die erlittene Untersuchungshaft die Strafe bereits fast voll-ständig [X.] etwas über drei Monate Freiheitsstrafe wären noch zu vollstre-cken [X.] verbüßt hat. Der Senat schließt im Hinblick auf das Gewicht der Milderungsgründe [X.] die Möglichkeit weitergehender entgegenstehender Feststellungen ist nicht ersichtlich [X.], vorliegend aus, dass bei erneuter tatrichterlicher Würdigung —besondere Umstände" im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB noch rechtsfehlerfrei verneint werden könnten; zur Vermeidung einer weiteren Verzögerung trifft er daher die allein in Betracht kommende Sachentscheidung selbst. 10 - 6 - 3. Die Festsetzung der Bewährungszeit (§ 56a StGB), die Erteilung von Auflagen oder Weisungen (§§ 56b ff. StGB) sowie die Belehrung des Angeklagten nach § 268a Abs. 3 StPO bleiben dem Tatgericht vorbehalten. 11 Brause Raum Schneider [X.][X.]