Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2012, Az. II ZR 50/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 50/11
Verkündet am:

18. September 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
HGB § 230 Abs. 1; [X.] § 516 Abs. 1
Leistungen aus dem [X.]svermögen an einzelne [X.]er, die im [X.] auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann, wenn im Leis-tungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur Erbringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertraglich verabredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der [X.]er teilhaben soll; auch bei einer stillen [X.] steht der im [X.]sverhältnis wurzelnde Zweck einer solchen Leistung der Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 [X.] ebenso entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des [X.]ers an die [X.].

[X.] § 295

Eine Änderung eines Unternehmensvertrags im Sinne des § 295 [X.] ist gegeben, wenn durch
eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bishe-rigen [X.] bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu [X.] ist.

[X.], Urteil vom 18. September 2012 -
II ZR 50/11 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhand-lung vom 18.
September
2012 durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, den
Richter
Dr.
[X.], die
Richterinnen Caliebe und Dr.
Reichart sowie den Richter
Sunder
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11.
Zivilsenats des [X.] vom 11.
Februar 2011 wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, die [X.] zu [X.],
beteiligte sich durch [X.] (Anlage [X.]) als stille [X.]erin mit einer Vermögenseinlage von 35 Mio. DM am Handelsgewerbe der [X.]ischen Landesbank
-
Girozentrale, einer Anstalt des öffentlichen Rechts.
Der [X.] enthält zur Gewinn-
und Verlustbetei-ligung folgende Regelungen:

1
2
-
3
-
§ 2 Gewinnbeteiligung

(1)
Der stille [X.]er erhält vorbehaltlich des Absatzes 5 für jedes Ge-schäftsjahr eine Gewinnbeteiligung auf die in § 1 Absatz 1 Satz 1 genannte Einlage in Höhe von 6,32 von Hundert.

(5)
Der Anspruch auf die Gewinnbeteiligung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht würde oder die Einlage nach einer Herabsetzung gem. § 3 Abs. 1 noch nicht wieder auf den Nennbetrag aufgefüllt und/oder die für die vorausgegangenen Geschäfts-jahre ausgefallenen Vergütungen noch nicht nachgeholt worden sind. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille
Reserven aufzudecken, um einen Jahres-fehlbetrag zu vermeiden.

§ 3 Verlustteilnahme

(1)
Ergibt sich bei der Aufstellung der Bilanz, dass ein Jahresfehlbetrag ent-stehen würde, ist dieser, soweit bisher noch nicht geschehen, von den ge-samten stillen Einlagen im Verhältnis ihres Buchwertes zum gesamten in der Bilanz ausgewiesenen haftenden Eigenkapital der Bank, das am [X.] teilnimmt, abzusetzen. Dies bedeutet, dass alle stillen [X.]er, alle Inhaber von Genussrechten und die Kapitaleigner der
Bank einen [X.] mit dem gleichen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einla-gen, Rückzahlungsansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigen-kapitals tragen. [X.] nimmt am Jahresfehlbetrag nicht teil.

Die [X.]ische Landesbank
-
Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem [X.] und der [X.] Ham-burg vom 4. Februar 2003 mit der [X.], Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete [X.], die [X.], verschmolzen [X.]. Nach § 1 Abs. 6 des [X.] sind die Vermögen der [X.] und der [X.]ischen Landes-bank
-
Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung [X.]
-
4
-
nen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv-
und Passivvermögens und mit den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die [X.] übergegangen.
Neben dem [X.]
über die stille Beteiligung der Klägerin, nach dessen § 5 Abs. 2 die Einlage von einer Veränderung der Rechtsform oder einer Verschmelzung der Bank unberührt bleibt,
bestanden zum 8. August 2008 weitere 123 stille [X.]sverträge; alle
Verträge sind als Teilgewinnabführungsverträge im Handelsregister eingetragen worden.
Auf der außerordentlichen
Hauptversammlung der [X.]n vom 19.
Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter, dass die [X.] im [X.] für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf insgesamt 119 der Teilgewinnabführungsverträge zu zahlen; er sehe
bei einem Ausfall der Bedienung der stillen [X.]er jedoch die Gefahr eines erheb-lichen Reputationsverlustes für die [X.], der angesichts der Finanzmarkt-krise unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung erlangen könne. Auf [X.] von Vorstand und Aufsichtsrat ermächtigte die Hauptversammlung
da-raufhin
den Vorstand durch
einstimmigen Beschluss, einen Betrag von bis zu liger, auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschul-dete
Vergütung begrenzter
Sonderzahlungen
an die stillen [X.]er zu verwenden und mit diesen entsprechend einem
dem Beschluss beigefügten Mustervertrag
zu vereinbaren, dass die in den stillen
[X.]sverträgen
vorgesehenen
Verlustzuweisungen
unterbleiben.
Die [X.] bestätigte
der Klägerin mit
Schreiben vom 21. Dezember 2008
(Anlage K 4), dass sie

Markdie Vergütung für die stille Einlage für das Geschäftsjahr 2008 4
5
6
-
5
-
in voller Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde der Klägerin
im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die
[X.]
für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag ausweise
und eine Vergütungszahlung aus die-sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise entfiele. Weiterhin
sicherte die [X.] zu, dass die stille Einlage an einem etwaigen Jahresfehlbetrag
für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilnehme,
und bat darum, das
dem Schreiben beigefügte, für die [X.] bereits unter-zeichnete Exemplar des [X.] unterschrieben zurückzusenden.
Der von der Klägerin
mit Datum vom 9. Januar 2009 unterzeichnete und an die [X.] zurückgesandte Änderungsvertrag
zu einem Teilgewinnabfüh-rungsvertrag ([X.])

sieht in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen im [X.] über
die
Verlustbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung finden, die [X.] vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die anteilige [X.] eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage verzichtet.
§
1 Abs. 3 des [X.] bestimmt, dass das Entfallen des Anspruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen [X.]svertrag, sollte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr ein Jahresfehlbetrag entste-hen oder erhöht werden,
hiervon
nicht
berührt werde. Die
im Schreiben vom 21.
Dezember 2008 bestätigte
Sonderzahlung wird im Änderungsvertrag nicht erwähnt.

Die Hauptversammlung der [X.]n stimmte dem Änderungsvertrag mit Beschluss vom 2.
Februar 2009 zu. Die Vertragsänderung wurde am 18.
Februar 2009 im Handelsregister eingetragen.

7
8
-
6
-
Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der [X.]n für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag von über 3 Mrd.

s. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die [X.] der Klägerin
mit, sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur Be-gründung führte sie die Rechtsauffassung der [X.] [X.]
an, die die Rekapitalisierung der [X.]n samt der hierzu erforderlichen Risiko-abschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des [X.] Beihilferechts zu genehmigen sei; die [X.] habe zum Ausdruck ge-bracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen [X.]er eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde.
Die Klägerin hat mit ihrer im [X.] erhobenen Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben der [X.]n vom 21. Dezember 2008
für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung eines Betrags in Höhe
von 6,32 % ihrer Einla-ge verlangt. Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß zur Zahlung von verurteilt und der [X.]n die Ausführung ihrer Rechte
im Nachverfahren vorbehalten. Das Berufungsgericht hat die
Klage
auf die Berufung der [X.]n abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Beru-fungsgericht
zugelassene Revision
der Klägerin, mit der sie die [X.] des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat
keinen
Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht
([X.], [X.], 430)
hat zur [X.] seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
10
11
12
-
7
-
Der Klageanspruch ergebe sich nicht aus dem Sonderzahlungsverspre-chen der [X.]n im
Schreiben vom 21. Dezember 2008. Die [X.] habe sich der Klägerin gegenüber mit diesem Sonderzahlungsversprechen nicht rechtswirksam zur Zinszahlung verpflichten können, weil es gemäß §
518 Abs.
1 [X.], § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 293 Abs. 3 [X.]
formunwirksam abgegeben worden und damit gemäß § 125 Satz 1 [X.] nichtig
sowie eine Eintragung im Handelsregister gemäß § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 [X.] nicht erfolgt sei.
Die Zusage der [X.]n, die Zinszahlung auf die Einlage der Klägerin auch dann erbringen zu wollen, falls wegen eines Jahresfehlbetrags ein [X.] hierauf nicht entstehen werde, stelle ein [X.]ungsversprechen (§ 516 Abs. 1 [X.]) dar und hätte daher gemäß § 518 Abs. 1 Satz 1 [X.] der [X.] bedurft. Die durch den Änderungsvertrag zustande gekom-mene Einigung der Parteien darüber, dass die vertraglich nicht geschuldete Vergütung der Klägerin im Falle eines Jahresfehlbetrags als Sonderzahlung gewährt werden solle, beinhalte auch die tatsächliche Verständigung der [X.] über die Unentgeltlichkeit dieser Sonderzahlung. Der Unentgeltlichkeit des von der [X.]n abgegebenen Sonderzahlungsversprechens könne
nicht entgegengehalten werden, dass die [X.] dieses Sonderzahlungsverspre-chen in ihrer Eigenschaft als [X.]erin der zwischen ihr und der Klägerin bestehenden stillen [X.] im Hinblick auf ihre Mitgliedschaft (causa societatis), und insofern gerade nicht ohne rechtlichen Grund, abgegeben habe. Die Voraussetzungen einer Leistungszusage causa societatis lägen nicht vor.

Das Sonderzahlungsversprechen der [X.]n mit Schreiben vom 21.
Dezember 2008 sei darüber hinaus mangels Einhaltung der gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 293 Abs. 3, § 295 Abs. 1 [X.] vorauszusetzenden Schriftform sowie nach Maßgabe von § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 [X.] auch deshalb unwirksam, weil das Sonderzahlungsversprechen als ein den Ge-13
14
15
-
8
-
sellschaftsvertrag vom 14./23. April 1998 ändernder Vertrag nicht im Handels-register eingetragen worden sei. Bei dem zwischen den Parteien [X.] über die Errichtung einer stillen [X.] handele es sich um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von §
292 Abs.
1 Nr.
2 [X.]. Dementsprechend habe die mit dem Sonderzahlungsversprechen der [X.] insofern beabsichtigte Änderung dieses [X.], dass unbeschadet des für das Geschäftsjahr 2008 erwarteten [X.] der [X.]n gleichwohl eine Zahlung in Höhe der vereinbarten Gewinn-beteiligung an die Klägerin erfolgen sollte, gemäß § 293 Abs. 3, § 295 Abs.
1 [X.] der Schriftform und gemäß § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 [X.] der Eintra-gung ins Handelsregister bedurft. Die [X.] sei auch nicht nach [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) daran gehindert, sich auf die Formunwirksamkeit ihres Sonderzahlungsversprechens zu berufen.
II.
Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.
1. Das Berufungsgericht
hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klä-gerin aus der Zusage der [X.]n im Schreiben vom 21. Dezember 2008 kein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage für das [X.] zusteht, weil durch die Erklärung
der [X.]n, die Vergütung auf die Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jahresfehlbetrags der [X.]n die im [X.] vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen
nicht gegeben sind, wegen Nichtbeachtung
der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine entsprechende Verpflichtung der [X.]n nicht begründet worden ist (§ 125 Satz 1 [X.]).

16
17
-
9
-
a) Die Zusage der [X.]n, die Vergütung auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen,
unterlag
allerdings
entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts
nicht der Formvorschrift des § 518 Abs. 1
[X.], weil es sich nicht um eine schenkweise versprochene Leistung
handelt. Eine [X.]ung setzt gem. § 516
Abs. 1
[X.] voraus, dass der [X.]er den
Beschenkten durch Zuwendung eines
Vermögensgegenstandes bereichert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten sich auf eine in diesem Sinne
unentgelt-liche Zuwendung
der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008
geeinigt, be-ruht, wie die Revision im Ergebnis zu Recht
rügt, auf Rechtsfehlern.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der [X.] ausgeschlossen, wenn ein [X.]er, ohne dazu nach dem [X.]svertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an die [X.] im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt
([X.], Urteil vom 8.
Mai 2006 -
II
ZR
94/05, [X.], 1199 Rn.
11; Urteil vom 14.
Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn. 17; vgl. auch Grunewald, [X.] 2011, 613, 616). Eine solche Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenleis-tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der [X.]er von ihr eine Stärkung der [X.] und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2006 -
II
ZR
94/05, ZIP
2006, 1199 Rn.
12;
Urteil vom 14.
Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn. 18).

18
19
-
10
-
Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der [X.] an ihre [X.]er
gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich der §§ 516 ff. [X.], wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen
(vgl. [X.]/[X.] in Soergel, [X.], 12. Aufl., § 516 Rn. 47; MünchKomm[X.]/
[X.], 6. Aufl., § 516 Rn. 98; [X.]/[X.], [X.], Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leistungen aus dem [X.]svermögen an einzelne Ge-sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann,
wenn im [X.] keine rechtliche Verpflichtung zur Er-bringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertraglich verabredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der [X.]er teilhaben soll.
Der im [X.]sverhältnis wurzelnde [X.] steht der An-nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 [X.] eben-so entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellschaf-ters an die [X.].
Für das
hier vorliegende stille [X.]sverhältnis (§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks voraussetzt
([X.], Urteil vom 10. Oktober 1994 -
II ZR 32/94,
[X.]Z 127, 176,
177; Urteil vom 21. Juli 2003 -
II ZR 109/02, [X.]Z 156, 38, 43)
und bei dem die Teilhabe des stillen [X.]ers am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des [X.] vollzogen wird,
ist eine andere Beurteilung nicht geboten.
bb)
Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des [X.], die Parteien hätten sich auf die schenkweise unentgeltliche Zu-wendung
der Sonderzahlung
für das Geschäftsjahr 2008
geeinigt, einer rechtli-chen Überprüfung nicht stand.

20
21
-
11
-
Zwar ist die Auslegung von
Erklärungen, die
auf das Zustandekommen einer Individualvereinbarung gerichtet sind, grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 8. November 2004 -
II ZR 300/02, [X.], 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 -
II
ZR
194/03, [X.], 1068, 1069; Urteil vom 16.
März 2009 -
II ZR 68/08, [X.], 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 -
II
ZR
135/09, [X.], 1442 Rn. 7; Urteil vom 17. April 2012 -
II
ZR
152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier aber gegeben. Für die Auslegung kommt es darauf
an,
wie die Erklärungen der [X.]n in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 nach [X.] und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungs-gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 [X.]). Hierbei sind die gesamten Um-stände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Rechts-verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der
Ge-schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört, sowie
die typischen Verhaltens-weisen ([X.], Urteil vom 1. März 2011 -
II ZR 16/10, [X.], 957 Rn. 11). Die Auslegung des Berufungsgerichts berücksichtigt nicht ausreichend, dass die [X.] die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen des zwischen den [X.] bestehenden stillen [X.]sverhältnisses zugesagt hat und daher da-von auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinbar-ten gemeinsamen Zweckverfolgung und Erfolgsteilhabe beruht.
Die [X.] hat die auch für den Fall der
Ausweisung eines [X.] bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008
unter Bezugnahme
auf den [X.]svertrag
ausdrück-lich als Vergütung auf die stille Einlage bezeichnet, die der Klägerin

r-trae-22
23
-
12
-
ßen solle. Der
hierdurch begründeten
Annahme einer Leistungszusage causa societatis, die
aus den oben dargelegten Gründen
eine Anwendung der [X.] ausschließt,
steht nicht entgegen, dass die nach dem stillen Ge-sellschaftsvertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine Vergütungszahlung für das Geschäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die [X.] dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine [X.] schenkweise
Zuwendung ist nicht schon
dann anzunehmen, wenn die
versprochene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusage der Zah-lung
der Vergütung
für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldver-sprechen im Sinne des § 780 Satz 1 [X.]
zu beurteilen ist, was
das Berufungs-gericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldversprechen wäre entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schenkweise erteilt
(§ 518 Abs. 1 Satz 2 [X.]), sondern hätte seinen
Rechtsgrund
in dem zwischen den Parteien [X.] gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 2008 -
II
ZR
245/06, [X.], 453 Rn. 17, 20; MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., § 780 Rn. 2).
Selbst wenn man unterstellt, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des [X.] vom 21. Dezember 2008
das Protokoll der Hauptver-sammlung der [X.]n vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der
Versammlungsleiter hat nach sei-nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausge-führt, die Zahlung
der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008

eine Änderung der Stillen [X.]sverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der [X.], die ihre Grundlage nicht in den Stillen [X.] lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom 21.
Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur 24
-
13
-
Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ver-traglichen Vereinbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung des (schriftlichen) stillen [X.]svertrags begründet, sondern (nur) unter Berücksichtigung des stillen [X.]sverhältnisses eine freiwillige Sonder-zahlung vorgenommen werden solle.
b) Das Berufungsgericht ist aber rechtsfehlerfrei
davon ausgegangen, dass eine Änderung des nach der Verschmelzung
der ursprünglichen [X.] auf die [X.]
fortgeltenden Vertrags
vom 14./23. April 1998 über die Errichtung einer stillen [X.], bei dem es sich
um einen
Unterneh-mensvertrag in Form eines
[X.]
im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 [X.] handelt (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juli 2003 -
II ZR 109/02, [X.]Z 156, 38, 43; Urteil vom 8.
Mai 2006 -
II
ZR
123/05, [X.], 1201 Rn.
20), nach den
nach Gründung der [X.]n als Aktiengesellschaft an-wendbaren Vorschriften der
§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.] der schrift-lichen Form bedurfte. Es hat ferner im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Parteien eine Änderung des [X.] vereinbart ha-ben und dabei die gesetzliche Form nicht eingehalten worden ist.
aa)
Nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.] bedarf die Änderung eines Unternehmensvertrags der schriftlichen Form. Die Beurteilung des [X.], dass die Parteien mit dem Versprechen der [X.]n, die [X.] das
Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines [X.] zu zahlen, eine Änderung des stillen [X.]svertrags
im Sinne des §
295 [X.]
beabsichtigt haben, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
(1) Die
Änderung eines Unternehmensvertrags im Sinne von
§ 295 [X.] erfolgt
durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die
der Vertrag
noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert
werden soll (vgl. 25
26
27
-
14
-
[X.], Urteil vom 7. Mai 1979 -
II ZR 139/78, [X.], 770; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6). Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Vertrags-parteien die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine konkludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen
Änderung der Vertragspraxis
herzulei-ten sein kann, wenn diese
auf einen rechtsgeschäftlichen Änderungswillen schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 [X.] anzuse-hen
(vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 295
Rn. 15; [X.] in [X.], [X.], § 295 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; [X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher in [X.], [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 6; [X.] in: Henssler/[X.], [X.], § 295 [X.] Rn. 4; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit
des § 295 [X.] ist maßgeblich allein
da-rauf abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bisherigen [X.] bestehenden
Rechte und Pflichten der Parteien eingewirkt
wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist
(vgl. [X.], 162 Rn.
18;
MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 295 [X.] Rn. 3; [X.] in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; [X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 3; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., §
295 Rn. 2).
(2) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5 des stillen [X.]svertrags unabhängigen Vergütung auf die stille Einlage haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen [X.] ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert. Darin liegt eine Änderung im Sinne von § 295 [X.]. Dem steht nicht entgegen, dass die [X.] die Zusage der Sonderzahlung nicht in den von der Klägerin am 9. Januar 2009 unterzeichneten Änderungsvertrag aufgenommen haben.
28
-
15
-
Den Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags ist
es zwar grund-sätzlich unbenommen, ob sie einen Änderungsvertrag (§ 295 [X.]), einen [X.] (§ 296 [X.]), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag abschließen wollen. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Neugestaltung ihrer vertraglichen [X.] auf unterschiedlichen Wegen verwirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Juni 1992
-
II
ZR
18/91, [X.]Z 119, 1, 6; Urteil vom 5. April 1993 -
II
ZR
238/91, [X.]Z 122, 211, 233
f.; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, § 295 Rn.
11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Ein-zelfall gewählten tatsächlichen Gestaltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Eine Vereinbarung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 [X.] erfüllt, unterfällt daher auch dann dem An-wendungsbereich dieser Vorschrift, wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind, den zwischen ihnen bestehenden Unternehmensvertrag nicht
zu
ändern.
Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1 Abs. 3 des zwischen ihnen geschlossenen [X.] ausdrücklich ge-regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsanspruchs
im Falle eines Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonder-zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäftsjahr 2008 gerade nicht gelten sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag abgeändert werden sollten.
(3) Entgegen der Auffassung der Revision kommt es für die Anwendung des § 295 [X.] nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der [X.] für das Geschäftsjahr 2008 gemäß dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 um -
was das Berufungsgericht offen gelassen hat
-
ein selbstständiges 29
30
31
-
16
-
Schuldversprechen im Sinne des § 780 Satz 1 [X.] handeln sollte. Auch in [X.] liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der sich aus dem bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten hinaus und unterläge daher den für die Änderung eines [X.] geltenden [X.] des § 295 [X.].
(4) Der [X.]n war es auch nicht möglich, die Wirksamkeitsvoraus-setzungen der Änderung des [X.] dadurch zu umge-hen, dass der Versammlungsleiter
in der Hauptversammlung am 19. Dezember 2008 erklärte, die n-derung der betreffenden Stillen [X.]sverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der [X.], die ihre Grundlage nicht in den Stillen [X.]sverträgen findet, sondern diese nur berücksichtigt.
Dadurch wird der Charakter der Vergütungszusage als einer
auf der Grundlage des Schreibens vom 21. Dezember 2008 zustande gekommenen einvernehmli-chen Änderungsvereinbarung im Sinne des § 295 [X.] nicht berührt. In der Erklärung kommt lediglich eine fehlerhafte Rechtsauffassung
über den Anwen-dungsbereich des § 295 [X.] zum Ausdruck.
(5) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung
im Sinne des § 295 [X.]
auch dann noch anzunehmen
ist, wenn nach den vertragsändernden Abspra-chen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus aus-gegangen werden kann (vgl. dazu MünchKomm[X.]/[X.], § 295 Rn. 7; [X.] in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., §
295 Rn. 12; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl, § 295 Rn.18;
jeweils mwN),
kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Zusage einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Vertragstypus unberührt geblieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des
§ 292 32
33
-
17
-
Abs. 1 Nr. 2 [X.] kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Ein-lage des stillen [X.]ers eine feste, vom Gewinn unabhängige Vergü-tung gewährt wird (BayObLG, [X.] 2001, 408, [X.], [X.], 10. Aufl., § 292 Rn. 13; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in K.
Schmidt/[X.], [X.], 2. Aufl., § 292 Rn. 27; aA [X.], [X.] 2003, 436, 437). Steht -
wie hier
nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008
-
die Zusage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten vereinbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich
gleichwohl um ein einheitliches
([X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1994 -
II
ZR
32/94, [X.]Z 127, 176, 181;
[X.],
Festschrift
Happ, 2006, [X.], 59; Schön, [X.] 1993, 210, 223). Die [X.] für eine Änderung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher berührt
(MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 295 [X.] Rn. 3; [X.] in
[X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; [X.], [X.], 10. Aufl., § 295 Rn. 3; [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 295 Rn. 5; Langenbucher in [X.], [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., § 295 Rn. 2; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., § 295 Rn. 3).
bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 [X.] erforderliche schriftliche Form nicht gewahrt ist, weil eine von der Klägerin unterzeichnete Urkunde (§
126 Abs. 1 und 2 [X.]) über die Verpflichtung der [X.]n, die Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, nicht aufgenommen worden ist. Der dem Schreiben
der [X.]n vom
21. Dezember 2008 beigefügte und von der Klägerin unterzeichnete [X.] enthält diese Verpflichtung gerade nicht.
34
-
18
-
c) Im Übrigen fehlt es nicht nur an der
nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293
Abs. 3 [X.] vorgeschriebenen Schriftform, sondern auch an der erforderlichen Eintragung im
Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 [X.]).

2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen feh-lender Form
(§ 125 Satz 1 [X.]) und wegen fehlender Registereintragung un-wirksamen Zahlungsversprechen der [X.]n keine Ansprüche herleiten kann.

a) Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schuld-versprechen im Sinne von § 780 [X.] handeln sollte. Die [X.] könnte ihrer Inanspruchnahme dann jedenfalls die Einrede der Bereicherung aus § 821 [X.] entgegenhalten. Dass die [X.] die Einrede aus § 821 [X.] (ausdrücklich) erst im Berufungsverfahren erhoben hat, schadet (schon deswegen) nicht, weil die Erhebung der Einrede und die ihr zu Grunde liegenden Tatsachen unstreitig sind (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2008 -
GSZ 1/08, [X.]Z 177, 212 Rn.
9).
b) Der Bereicherungseinwand der [X.]n wäre
nicht nach § 814 [X.] ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der
Revision, die ebenfalls ein [X.]ungsversprechen verneint und eine Zuwendung causa societatis an-nimmt, genügte
es für die Kenntnis von der Nichtschuld nicht, dass der [X.] bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im Geschäftsjahr 2008 keine Vergütung auf die stille Einlage zu schulden. Da Rechtsgrund des von der Klägerin angenommenen abstrakten Schuldversprechens die den [X.] ändernde Vereinbarung wäre, könnte die Kenntnis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der [X.]n deren Unwirksam-keit bekannt gewesen wäre. Das aber hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.
35
36
37
38
-
19
-
3. Das Berufungsgericht
hat überdies rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich die [X.] ohne Verstoß gegen § 242 [X.] auf die Unwirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen kann, weil deren Nichteinhaltung für die Kläge-rin nicht existenzgefährdend ist und der [X.]n weder Arglist noch ein [X.] schwerer [X.]everstoß vorzuwerfen sind. Die Revision wendet sich (zu Recht) weder gegen die diese Annahme tragenden Feststellungen des [X.]
noch gegen dessen rechtliche
-
mit der Rechtsprechung des [X.] im Einklang stehende (vgl. [X.], Urteil vom 3. Dezember 1958 -
V ZR 28/57, [X.]Z 29, 6, 12; Urteil vom 24. April 1998 -
V [X.], [X.]Z 138, 339, 348) -
Bewertung.
39
-
20
-
4. Kann die Klägerin
schon wegen der Formnichtigkeit der [X.] bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Leis-tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der [X.] gegen § 301 Satz 1 [X.] verstoßen würde, nicht mehr an.

Bergmann

[X.]

Caliebe

Reichart

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.12.2009 -
404 [X.]/09 -

[X.], Entscheidung vom 11.02.2011 -
11 [X.] -

40