Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2006, Az. 2 StR 301/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 301/06 vom 29. November 2006 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur Untreue - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung am 22. November 2006 in der Sitzung vom 29. November 2006, an denen teilgenom-men haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.] und die Richterin am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] Rothfuß, die Richterin am [X.] Roggenbuck, [X.] am [X.] Dr. Appl, [X.] , Staatsanwalt als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, [X.]in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 9. März 2006 mit den [X.]stellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue zu [X.] Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine Revision, mit der er die [X.] formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge Erfolg. 1 [X.] Nach den [X.]stellungen des [X.] steht die Verurteilung des Angeklagten in Zusammenhang mit dem sogenannten "[X.]". Die A. G mbH schloss im August 1997 mit der [X.] GmbH einen Wartungsvertrag bezüglich der Restmüllverbrennungsan-lage [X.]. Die [X.] GmbH war eine einhundertprozentige Tochter der [X.]

GmbH. 2 - 4 - [X.]versprach in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der [X.] der [X.], deren Geschäftsführer M. war, im Januar 1998 die Beteiligung an diesem Wartungsvertrag. Zu einer solchen Beteiligung kam es in der Folgezeit jedoch nicht. Daraufhin vereinbarten [X.]

und M. , dass zugunsten der [X.] knapp fünf Millio-nen [X.] als finanzieller Ausgleich gezahlt werden sollten - ohne dass die [X.] hierauf einen Anspruch hatte. Sie beauftragten Mitarbeiter der [X.] GmbH und der [X.] einen Weg zu finden, diesen Betrag "aus der [X.] GmbH auf scheinbar legalem Wege herauszuziehen". Die Mitarbeiter fingierten ein Scheingeschäft, zu dessen Durchführung schließlich ein Scheck in Höhe von 4,78 Millionen [X.] zu Lasten der [X.] GmbH ausgestellt wurde. 3 [X.] und M. vereinbarten mit dem Angeklagten, dass dieser für die Einlösung des Schecks sorgen solle und zwar in einer Weise, dass sich der Geldfluss letztendlich nicht mehr nachvollziehen lasse. Der Ange-klagte veranlasste dies im Juli 1998 über von ihm instruierte weitere Personen, an die der Scheck entweder direkt vom Aussteller oder aber über den Ange-klagten weitergeleitet wurde. An [X.] die Gelder letztendlich geflossen sind, konnte nicht festgestellt werden. Sie sind jedenfalls nicht an die [X.] GmbH oder die [X.] geflossen. Für die Hingabe der 4,78 Millionen [X.] hat die [X.] GmbH keine wirtschaftliche Gegenleistung erhalten. Der Angeklagte er-hielt "für seine Tätigkeit eine - wie [X.] ist - in [X.] übliche Provision von mindestens 10 % des Scheckbetrages, das heißt von rund 500.000 [X.]" ([X.]). 4 - 5 - I[X.] Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils. 5 1. Bereits die [X.]stellungen zur Untreue als Vortat begegnen rechtlichen Bedenken, da sie widersprüchlich sind. So heißt es einerseits, dass ein "Betrag von rund 5 Mio. [X.] aus der [X.] GmbH auf scheinbar legalem Wege" heraus-gezogen werden sollte und dieses Geld als "finanzieller Ausgleich" für die nicht eingehaltene Zusage des Zeugen [X.] an die [X.] fließen sollte ([X.]). An anderer Stelle heißt es aber dann: "[X.] steht jedenfalls, dass das Geld weder an die [X.] GmbH noch an die [X.]oder die [X.] geflossen ist" ([X.]). Damit ist schon das tatsächliche Geschehen, das die [X.] als Vermögensnachteil wertet, nämlich Abfluss der Gelder zu Gunsten der [X.], ohne dass ein Anspruch gegenüber der [X.] GmbH bestand, zweifelhaft. 6 2. Auch die [X.]stellungen zum [X.] des Angeklagten und die ihnen zu Grunde liegende Beweiswürdigung sind nicht frei von [X.]. 7 Angesichts der Widersprüchlichkeit der [X.]stellungen zur Vortat ist be-reits unklar, auf welche Haupttat sich der Vorsatz des Angeklagten bezogen haben soll. Der [X.] muss sich zwar nicht auf die Ausführung einer in allen Einzelheiten, wohl aber in ihren wesentlichen Merkmalen und Grundzü-gen konkretisierten Tat richten (vgl. [X.]St 42, 135, 137 ff.; [X.] NJW 1982, 2453, 2454). Insoweit ist die Beweiswürdigung des [X.] zum Gehilfen-vorsatz ([X.] f.) rechtlich unzureichend. Die [X.] folgert, dass [X.], der unter verschleiernden Umständen einen Millionenbetrag so umleitet, dass er weder dem Aussteller noch dem im Scheck genannten Begünstigten zugute kommt, zwangsläufig mit einem entsprechenden Schaden des [X.] rechne. Das ist schon allein deshalb nicht zwingend, weil es sich um 8 - 6 - einen Überbringerscheck handelte, der naturgemäß nicht unbedingt dem in ihm genannten Begünstigten zugute kommen muss. Darüber hinaus meint sie, ei-nen [X.] hinsichtlich einer Untreue daraus herleiten zu können, dass der Angeklagte Autor eines Buches zur Wirtschaftskriminalität ist und die "Schlechtigkeit im Wirtschaftsleben" kenne. Solche Umstände sind aber nicht geeignet, einen entsprechenden [X.] zu begründen. Die von der [X.] angeführten Umstände lassen vielmehr auch den Schluss auf eine Vielzahl völlig anderer - möglicherweise strafbarer - Geschehensabläufe zu. So konnte die verschleierte Einlösung des Schecks aus Sicht des [X.] weiteres auch einer Steuerhinterziehung, einer Geldwäsche, einer Beste-chung oder einer Vorteilsgewährung gedient haben. II[X.] Auf die Verfahrensrüge der Verletzung des § 231 Abs. 2 i. V. m. § 338 Nr. 5 StPO - die [X.] hatte am letzten Hauptverhandlungstag das Ver-fahren ohne den nicht erschienenen Angeklagten fortgesetzt - und auf den diesbezüglich in der Revisionshauptverhandlung gestellten Hilfsbeweisantrag kommt es daher nicht mehr an. Jedoch merkt der Senat an, dass der bisherige [X.] nicht ausreichend gewesen wäre, den Vorwurf der [X.] auszuräumen. 9 Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass - sollte die [X.] wieder zu einer Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue ge-langen - die Frage der doppelten Strafrahmenmilderung nach den §§ 27 und 28 StGB eingehenderer Erörterung bedarf, als bisher geschehen. Sollte die [X.] sich hingegen nicht von einer Beihilfe zur Untreue überzeugen können, wird eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Begünstigung (§ 257 StGB) oder Geldwäsche (§ 261 StGB) zu erwägen sein. 10 - 7 - [X.] [X.] Rothfuß Roggenbuck Appl