Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2003, Az. IV ZR 285/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:25. Juni 2003HeinekampJustizobersekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________BGB §§ 2039, 683Macht der Testamentsvollstrecker eines Miterben eine Nachlaßforderung gegen-über einem anderen Miterben ohne Erfolg gerichtlich geltend und werden ihmdeshalb die Prozeßkosten auferlegt, kann er grundsätzlich deren Erstattung vonden Miterben einschließlich des [X.] verlangen.[X.], Urteil vom 25. Juni 2003 - [X.]/02 - [X.] Hamburg- 2 -Der IV. Zivilsenat des [X.] hat durch den [X.], [X.], [X.] und die [X.] [X.] und [X.] auf die mündliche [X.] 25. Juni 2003für Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger werden unter [X.] weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des [X.], 2. Zivilsenat, vom26. Juni 2002 teilweise aufgehoben und das Urteil [X.] Hamburg, Zivilkammer 21, vom 26. [X.] teilweise geändert.Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zugunsten [X.] S. W. über den vom [X.] bereitsausgeurteilten Betrag von 1.394,25 DM hinaus [X.].Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klä-ger zu je 22% und der Beklagte zu 56%. Von den [X.] Rechtsstreits zweiter und dritter Instanz haben die Klä-ger je 10% und der Beklagte 80% zu tragen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die beiden Kläger verlangen als gemeinschaftliche Testaments-vollstrecker eines Miterben von dem Beklagten als einem weiteren [X.] anteiligen Ersatz von Aufwendungen.Die 1986 gestorbene Erblasserin hat für ihren behinderten [X.]aus erster Ehe Dauertestamentsvollstreckung durch eine von ihr be-stimmte Person gemeinschaftlich mit einem Wirtschaftsprüfer angeord-net. Der Nachlaß besteht im wesentlichen aus Grundvermögen, dessenVermietung erhebliche Erträge abwirft; davon soll die Versorgung desbehinderten [X.] sichergestellt werden. Nach erfolgreicher Testa-mentsanfechtung des anderen [X.] ist davon auszugehen, daß diebeiden Söhne und der Beklagte als zweiter Ehemann der [X.] zu je einem Drittel geworden sind.Der Senat hat in einer Sache gleichen Rubrums durch Urteil vom22. Januar 1997 ([X.] - NJW 1997, 1362) in Bezug auf die Ver-gütungsansprüche der Testamentsvollstrecker (§ 2221 BGB) ausgespro-chen, daß Kosten einer nur für einen Miterbenanteil angeordneten [X.] bis zur Erbauseinandersetzung in der noch [X.] [X.] von allen Miterben gemeinschaftlich zu tra-gen sind. Nunmehr verlangen die Kläger vom Beklagten die [X.] Aufwendungen für ein Verfahren zur Klärung von Meinungsverschie-denheiten der Kläger untereinander (§ 2224 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz [X.]), für die den Klägern auferlegten Kosten eines verlorenen [X.] gegen den Beklagten, für die Einholung eines Gutachtens zur Vorbe-reitung von Ansprüchen gegen den Beklagten sowie für die [X.] -der Prozeßbevollmächtigten der Kläger bei einer außergerichtlichen Be-sprechung mit dem Beklagten am 29. Juni 1995.Das [X.] hat der auf Zahlung von 65.977,59 DM gerichte-ten Klage nur in Höhe von 1.394,25 DM stattgegeben. Mit der [X.] die Kläger zunächst die restlichen 64.583,34 DM gefordert. Nach-dem im Erbscheinsverfahren feststand, daß der Beklagte nicht wie [X.] vorgesehen zur Hälfte, sondern infolge der [X.] nur zu einem Drittel an der [X.] beteiligt ist, ha-ben die Kläger nur noch 42.792,73 DM verlangt und den Rechtsstreit imübrigen für erledigt erklärt. Dem hat der Beklagte widersprochen, weil erdie Klage für von Anfang an unbegründet hält. Die Berufung ist auf Ko-sten der Kläger zurückgewiesen worden. Mit der zugelassenen Revisionverfolgen sie die zuletzt in der Berufungsinstanz gestellten Anträge [X.].Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.1. [X.] haben vor dem Vormundschaftsgericht miteinanderdarüber gestritten, ob der Beklagte wegen ungerechtfertigter Bereiche-rung auf Zahlung von 125.184,15 DM zugunsten der [X.]verklagt werden solle, die er aufgrund der Begünstigungsklausel in ei-nem Bausparvertrag der Erblasserin erhalten hatte. Insoweit hat das Be-rufungsgericht angenommen, es gehöre zu den originären Aufgaben ge-meinschaftlich eingesetzter Testamentsvollstrecker, Einvernehmen un-- 5 -tereinander herzustellen; soweit dadurch Kosten verursacht würden, [X.] sie mit dem Honorar abgegolten.a) Dem hält die Revision entgegen, das Risiko von [X.] liege bereits in der testamentarischen Einsetzung mehre-rer, nur gemeinschaftlich handlungsfähiger Testamentsvollstrecker undsei damit von der Erblasserin verursacht worden. Ein [X.], der sein Amt ordnungsmäßig ausübe, brauche sein Privatver-mögen nicht mit Kosten zu belasten.b) Das ändert jedoch nichts daran, daß Testamentsvollstrecker ge-rade die ihnen durch testamentarische Ausgestaltung übertragenen [X.] im Kernbereich selbst zu erfüllen haben und ihre Tätigkeit inso-weit nur nach § 2221 BGB entgolten wird. Mit Recht hat das Berufungs-gericht angenommen, daß dazu bei mehreren, gemeinschaftlich berufe-nen [X.] die Aufgabe gehört, das notwendige [X.] untereinander herzustellen. Die Revisionserwiderung weistzutreffend darauf hin, daß ein Testamentsvollstrecker nicht gezwungenist, das Amt zu übernehmen (vgl. §§ 2202 Abs. 1, 2226 BGB), mit seinerÜbernahme also auch die Bereitschaft zu erkennen gibt, die ihm im Te-stament zugedachten Aufgaben für eine Vergütung nach § 2221 BGB zuerfüllen. Wenn die Testamentsvollstrecker hier, weil sie sich nicht eini-gen konnten, das in § 2224 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB [X.] beschritten haben, können sie dessen Kosten nicht zusätzlichzu der von ihnen beanspruchten Vergütung nach § 2221 BGB aus demNachlaß ersetzt verlangen. Mithin steht den Klägern hierfür schon keinAnspruch auf Aufwendungsersatz nach §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB zu underst recht kein Anspruch auf Kostenerstattung gegenüber den vollstrek-- 6 -kungsfreien Miterben (§§ 2046 Abs. 1, 2058, 426 BGB bzw. §§ 2038, 748BGB).c) Zur Höhe geht es um Anwaltskosten von 2.550,24 DM und [X.] von 2.788,50 DM. Bezüglich der Gerichtskosten hat das[X.] den Klägern die Hälfte, nämlich 1.394,25 DM, rechtskräftigzugesprochen. Geltend gemacht wird jetzt noch ein Drittel der [X.] sowie die Feststellung, daß darüber hinaus bis zur Höhe [X.] dieser Kosten Erledigung eingetreten sei. Insoweit ist die Klageabzuweisen.2. [X.] haben den Beklagten auf Zahlung der125.184,15 DM, die er von der Bausparkasse erhalten hatte, in [X.]. Die Klage wurde in zwei Instanzen kostenpflichtig abgewie-sen. Nach Ansicht des Berufungsgerichts entspricht es weder der [X.] des Gesetzgebers noch dem mutmaßlichen Willen der Erblasserin,daß der obsiegende Beklagte nunmehr ein Drittel der durch diesen Pro-zeß verursachten Kosten zu erstatten habe. Der Beklagte habe in [X.] nichts zu gewinnen gehabt; seinen Interessen habe [X.] nicht gedient. Deshalb sei anzunehmen, daß durch die [X.] jenes Verfahrens "etwas anderes bestimmt" [X.] im Sinne vom § 426 Abs. 1 BGB.a) Für die Verpflichtung eines Miterben, Nachlaßverbindlichkeitenoder Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung im Innenverhältnis mit-zutragen, kommt es indessen nicht darauf an, ob diese Aufwendungenfür ihn persönlich vorteilhaft waren oder hätten sein können. Das zeigtbereits das Urteil des Senats vom 22. Januar 1997: Danach haben auch- 7 -die vollstreckungsfreien Miterben im Verhältnis der Höhe ihrer Erbteiledie Vergütung des für einen anderen Erbteil eingesetzten Testaments-vollstreckers mitzutragen, solange die [X.] besteht, undzwar unabhängig davon, ob und in welchem Maße dessen Tätigkeit auchden vollstreckungsfreien Miterben genutzt hat (a.[X.] in seinerUrteilsanmerkung [X.] § 2221 [X.]). Entscheidend ist vielmehr,ob die [X.] als ganze durch das Kosten verursachendeVerhalten der nur für einen Miterben handelnden Kläger verpflichtet [X.] [X.]) Ein ohne Mehrheitsbeschluß (§§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 1Satz 1 BGB) eigenmächtig handelnder Miterbe verpflichtet die [X.] nicht nur, soweit ihm ein Notverwaltungsrecht nach § 2038Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB zusteht, sondern darüber hinaus auchdann, wenn er einen Aufwendungsersatzanspruch nach den Regeln [X.] ohne Auftrag hat ([X.], Urteil vom 20. Mai 1987 - [X.] - NJW 1987, 3001). Hier ging es um die Einziehung einer nachMeinung der Kläger dem Nachlaß zustehenden Forderung, zu der jederMiterbe auch ohne die Zustimmung der anderen nach § 2039 BGB befugtist. Die Einziehung von [X.] liegt grundsätzlich im [X.] der [X.] als ganzer, und zwar unabhängig davon, obdie Ergebnisse bei der Auseinandersetzung jedem Miterben zugutekommen. Deshalb kann der klagende Erbe in aller Regel die Erstattungder dabei für ihn entstehenden notwendigen Kosten nach § 683 BGB vonder [X.] verlangen (vgl. [X.], [X.] 2039 [X.]. 31). Maßgebend für die Feststellung von Interesse undmutmaßlichem Willen der [X.] als des Geschäftsherrn ander auftragslosen Geschäftsführung ist der Zeitpunkt der Übernahme,- 8 -hier also der Klagerhebung (MünchKomm/[X.], aaO § 683 [X.]. 11).Daß sich der Beklagte als Miterbe und Schuldner der Einziehung wider-setzt hat, ist nicht entscheidend; ihm stand wegen des Interessengegen-satzes kein Stimmrecht zu ([X.]Z 56, 47, 53). Im übrigen macht der [X.] nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, daß die Erhebung [X.] in Rede stehenden Klage zum maßgebenden Zeitpunkt ausnahms-weise objektiv dem Willen oder dem Interesse der [X.] alsganzer zuwider gelaufen wäre. Die Revision weist zutreffend darauf hin,daß für die Kosten des hier von den Klägern geführten Prozesses [X.] gelten kann als für die gerichtliche Geltendmachung einerNachlaßforderung durch einen Testamentsvollstrecker, der den ganzenNachlaß verwaltet: Die dadurch verursachten Kosten sind, soweit sie denTestamentsvollstrecker nicht etwa wegen überflüssigen oder leichtferti-gen Prozessierens nach § 2219 BGB selbst treffen, vom Nachlaß zu tra-gen, auch wenn der Prozeß verloren geht ([X.]Z 69, 235, 241; [X.] Ur-teil vom 7. November 1966 - [X.] - [X.], 25, 29 unter [X.], BGB [1995], § 2218 [X.]. 31; [X.], aaO § 2218 [X.]. 19 m.w.N.; [X.]/[X.], [X.]. § 2218[X.]. 13). Auf die Kostenentscheidung des Prozesses, in dem die Nach-laßforderung geltend gemacht worden ist, kommt es mithin nicht an.c) Insoweit geht es um Prozeßkosten von [X.]. Einwendungen zur Höhe werden nicht erhoben. Die Klä-ger verlangen im vorliegenden Verfahren noch ein Drittel der [X.], d.h. 9.879,17 DM vom Beklagten. In Höhe dieses Betrages istdie Klage [X.] 9 -3. Wie im Testament vorgesehen führte der Beklagte die Ge-schäfte der Grundstücksverwaltung bezüglich der [X.] dem Erbfall noch fast zehn Jahre lang bis zu seinem65. Lebensjahr. [X.] haben ein Wirtschaftsprüfungsgutachten [X.] gegeben, um zu klären ob Schadensersatzansprüche gegen [X.] erhoben werden könnten. Für dieses Gutachten [X.] zu zahlen. Schadensersatzforderungen gegen den [X.] die Kläger nicht erhoben, weil sie das Material nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts nicht für ausreichend hielten. [X.] des Berufungsgerichts können die Kläger vom Beklagten als [X.] nicht die Erstattung eines Drittels der entstandenen Kosten ver-langen, weil der Gedanke, jemand müsse Schadensersatzansprüche ge-gen sich selbst vorbereiten helfen und dafür auch noch die Kosten tra-gen, dem Rechtssystem fremd sei.a) Dem hält die Revision mit Recht entgegen, das Rechtssystemkenne Auskunfts- und [X.], die durchaus [X.] von Schadensersatzansprüchen gegen den [X.] dienen, etwa im Rahmen einer Stufenklage (§ 254 ZPO).Weiter verweist die Revision auf Vorwürfe, denen sich die Kläger gegen-über gesehen hätten, wenn sie die Geschäftsführung des Beklagten nichthätten überprüfen lassen. Hierzu war in der Berufungsinstanz vorgetra-gen worden, der Betreuer des behinderten Miterben, für den die [X.] Testamentsvollstrecker bestellt sind, habe umfangreiche [X.] gegen die Verwaltungstätigkeit des Beklagten erhoben; dabei [X.] unter anderem um komplizierte wirtschaftliche und steuerliche Fragengegangen (sog. Zweikontentheorie). Der Beklagte habe eigenmächtigKredite aufgenommen, Geld privat entnommen, Baumaßnahmen ergrif-- 10 -fen und Zukunftsentscheidungen über die Modernisierung der [X.]. Zwar sei der Kläger zu 2) selbst Wirtschaftsprüfer; die [X.], um die es bei einer Kontrolle der Geschäftsführung des [X.] sei, habe aber den Rahmen der Tätigkeit des [X.] zu 2) [X.] weit überschritten; deshalb und aus Gründen [X.] sei ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen mit dem [X.] beauftragt [X.]) Danach war die Einschaltung des Gutachters nicht nur im [X.] auf die Testamentsvollstreckung über den Anteil des [X.] ordnungsmäßig (§§ 2216, 2218 in Verbindung mit § 670 BGB),sondern entsprach auch im Rahmen der Verwaltung der Erbengemein-schaft deren Interesse und mutmaßlichem Willen (§ 683 BGB). Auf [X.] des Beklagten als betroffener Miterbe und eventuellerSchadensersatzschuldner kam es wegen des offenkundigen [X.] nicht an. Mithin können die Kläger vom Beklagten als [X.] anteiligen Ersatz der entstandenen Kosten verlangen. Die Klage istalso in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 26.680 DM begründet.4. Am 29. Juni 1995 fand eine Besprechung zwischen den [X.] dem Beklagten statt, an der u.a. auch die in mehreren gerichtlichenAuseinandersetzungen mit dem Beklagten für die Kläger tätig gewordeneProzeßbevollmächtigte teilnahm. Sie berechnete hierfür Anwaltsgebüh-ren in Höhe von insgesamt 16.938,93 DM. Soweit sich diese Rechnungauf ein einstweiliges Verfügungsverfahren bezieht, stellt das Berufungs-gericht fest, für die Behauptung der Kläger, in dieser Besprechung seiein Vergleich dahin abgeschlossen worden, daß von Rechtsmitteln ge-gen ein dem Beklagten günstiges erstinstanzliches Urteil abgesehen- 11 -werde, finde sich kein Anhalt in dem von den Parteien unterzeichnetenProtokoll der Besprechung. [X.] - der eine von Beruf [X.] der andere Wirtschaftsprüfer - hätten für die Entscheidung, einRechtsmittel einzulegen oder nicht, keiner zusätzlichen Beratung ihrerProzeßbevollmächtigten bedurft. Soweit in der [X.] fernerdie Verteilung des [X.] angesprochen wird, gehe aus dem Proto-koll zwar hervor, daß ein dem Beklagten günstiges Urteil von den [X.] nicht angegriffen werde und der Beklagte, obwohl er nach dem Ur-teil keine Kosten zu tragen hatte, seine eigenen Kosten und die [X.] Gerichtskosten selbst tragen solle; auch insoweit sei aber eine be-sondere, über die vorangegangene Prozeßvertretung der Kläger hinaus-gehende Beratung der Parteien - auch der Beklagte ist Rechtsanwalt -von Seiten der Prozeßbevollmächtigten der Kläger nicht erforderlich ge-wesen. Das gleiche gelte für die Einigung der Parteien über [X.] auf den Reinerlös; auch insoweit sei es allein um wirt-schaftliche und steuerliche Gegebenheiten gegangen, für die die [X.] der Klägerin aus den von ihrgeführten Gerichtsverfahren nicht erforderlich gewesen sei. Soweit [X.] im Zusammenhang mit der Beendigung der [X.] Beklagten bezüglich der Grundstücksverwaltung geregelt [X.]en, sei weder von den Klägern dargetan noch ersichtlich, weshalb esder Zuziehung ihrer Prozeßbevollmächtigten bedurft habe. [X.] auch für die Einigung der Parteien darüber, wie sie mit den [X.] verfahren wollten, die anwaltliche Hilfe der [X.] nicht nötig gewesen; es sei um rein wirtschaftliche Problemegegangen. Mithin stehe den Klägern wegen der Kosten ihrer Prozeßbe-vollmächtigten kein Erstattungsanspruch gegen den Beklagten zu.- 12 -a) Demgegenüber verweist die Revision lediglich auf den Grund-satz, daß ein Testamentsvollstrecker, selbst wenn er Anwalt ist, für [X.] eines Prozesses einen Anwalt zuziehen darf (vgl.[X.], 121, 124; [X.]/[X.], aaO § 2218 [X.]. 32;MünchKomm/[X.], aaO § 2218 [X.]. 20; [X.]/[X.], [X.] 2218 [X.]. 14). Dann müsse er auch berechtigt sein, diesen Anwalt [X.] außergerichtlichen Verhandlung zuzuziehen, wenn er sich [X.] der zerstrittenen Partner verspreche. Diesem Gesichts-punkt hat schon das Berufungsgericht entgegengehalten, für einen [X.] Zweck habe sich die Zuziehung gerade der gegenüber dem [X.]n als Prozeßbevollmächtigte der Kläger tätig gewordenen Rechts-anwältin nicht geeignet; soweit das Bemühen um konstruktive Verhand-lungen mit dem Beklagten in Rede stehe, gehe es jedenfalls um [X.]n, deren Erfüllung von den [X.] selbst zu erwartenund durch ihr Honorar abgegolten sei. Letzterem ist zuzustimmen. [X.] verweist mit Recht darauf, daß er bei der Verhandlung [X.] 1995 seinerseits durch seinen [X.], der als Rechtsanwalt [X.] tätig geworden war, unterstützt worden sei; dafür verlange er jedochvon den Miterben keinen Kostenersatz. Auch die Kläger mögen es alszweckmäßig angesehen haben, sich von ihrer [X.] zu lassen; daraus folgt aber nicht, daß dies über den Rah-men der den Klägern als [X.] selbst zugewiesenenAufgaben hinaus erforderlich gewesen wäre.b) Im übrigen rügt die Revision, soweit das Berufungsgericht denAbschluß eines Vergleichs am 29. Juni 1995 verneint habe, sei [X.] unter Verstoß gegen § 286 ZPO übergangen worden.Die Erklärungen der Parteien im Termin vor dem Berufungsgericht am- 13 -17. Mai 2000 zeigten, daß eine Einigung im Wege gegenseitigen Nach-gebens erzielt worden sei. Außerdem habe das Berufungsgericht dieProzeßbevollmächtigte der Kläger nicht als Zeugin dazu vernommen,daß es am 29. Juni 1995 um eine aufwendige Vergleichsverhandlunggegangen sei.Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung jedoch auch hin-sichtlich des einstweiligen Verfügungsverfahrens, für das es eine ver-gleichsweise erzielte Einigung der Parteien vermißt hat, unabhängig vondiesem Gesichtspunkt darauf gestützt, daß es Sache der Kläger als Te-stamentsvollstrecker gewesen sei, selbst über die Einlegung einesRechtsmittels gegen das ihnen ungünstige Urteil zu befinden; insoweitsei eine über die Beratung der Prozeßbevollmächtigten im vorangegan-genen Verfahren hinausgehende besondere Beratung nicht erforderlichgewesen. Das ist richtig; auf die Frage, ob auch insoweit ein außerge-richtlicher Vergleich geschlossen worden ist, kommt es nicht an.c) Die Klage ist also unbegründet, soweit sie auf die Rechnung [X.] der Kläger für den Termin vom 29. Juni 1995gestützt wird.5. Ohne Erfolg bleibt schließlich der Klageantrag auf Feststellung,daß der Rechtsstreit im Hinblick auf die ursprünglich mit der Hälfte [X.] unzutreffend angenommene Höhe des Erbteils des [X.] erledigt sei. Bezüglich der oben unter 1 und 4 erörterten Positionenstanden den Klägern Ansprüche gegen den Beklagten ohnehin nicht zu.Aber auch soweit die Ansprüche der Kläger begründet sind (oben unter 2und 3), war es nicht gerechtfertigt, vom Beklagten mehr zu [X.] 14 -als im Innenverhältnis auf seinen Erbanteil von einem Drittel entfiel. [X.] 1994 erklärten Testamentsanfechtung kommt Rückwirkung aufden Zeitpunkt der Testamentserrichtung zu (§ 142 BGB, vgl. [X.], [X.] 5. Juni 1985 - [X.] - NJW 1985, 3068 unter [X.]/Leipold, aaO § 2078 [X.]. 44; [X.]/[X.], aaO [1995],§ 2078 [X.]. 32). Daß die Kläger noch bei Erhebung der Klage im vorlie-genden Verfahren Ende April 1998 von den im Testament vorgesehenenErbteilen ausgegangen sind und ihre Anträge erst nach letztinstanzli-chem Abschluß des [X.] im Jahre 1999 umgestellt ha-ben, geht zu ihren Lasten.Terno [X.] [X.] [X.] [X.]