Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 27.10.2010, Az. 7 ABR 96/09

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Betriebsrat bei der Zuordnung zum [X.] Bühne ([X.]) ein Mitbestimmungsrecht zusteht, wenn die Arbeitgeberin mit einem Arbeitnehmer der in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 [X.] genannten Berufsgruppen vereinbart, dass er überwiegend künstlerisch tätig i[X.]

Die Arbeitgeberin betreibt in [X.] das [X.]. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer. Für den Betrieb ist der zu 2. beteiligte Betriebsrat errichtet.

Für Bühnentechniker bestimmt § 67 Abs. 1 Unterabs. 1 [X.], dass im Arbeitsvertrag eine Gage zu vereinbaren ist, die seit 1. Januar 2009 mindestens 1.600,00 Euro monatlich beträgt. Gestufte [X.] sieht der [X.] nur für die Bereiche Chor und Tanz vor.

Die Arbeitgeberin beschäftigt etwa zehn [X.], für die der [X.] gilt. Sie informierte den Betriebsrat mit Schreiben vom 10. Dezember 2007 darüber, dass sie beabsichtige, [X.] als [X.] befristet für die [X.] vom 1. April 2008 bis 31. Juli 2010 einzustellen. Ferner war das Feld „[X.] (NV) Bühne“ mit dem handschriftlichen Zusatz „[X.]“ angekreuzt. Der Betriebsrat teilte mit Schreiben vom 14. Dezember 2007 mit, er stimme der Einstellung nicht zu. [X.] fielen, weil sie nicht überwiegend künstlerisch tätig seien, unter den Geltungsbereich des [X.]. Die Arbeitgeberin schloss dennoch am 16. Januar 2008 einen Arbeitsvertrag für Bühnentechniker mit [X.]. § 1 des Arbeitsvertrags beschreibt die Tätigkeit mit „[X.] Oper mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit“. Die weiteren Arbeitsbedingungen nehmen auf den [X.] Bezug. § 4 des Arbeitsvertrags sieht ein festes monatliches Gehalt von 3.200,00 Euro vor. Die Arbeitgeberin stellte [X.] zum 1. April 2008 vorläufig ein.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, ihre Entscheidung, mit einem sog. nachgeordneten Bühnentechniker die Ausübung überwiegend künstlerischer Tätigkeiten zu vereinbaren, sei nicht mitbestimmungspflichtig. Daraus ergebe sich zwingend die Zuordnung zum [X.]. Es handle sich um reinen [X.] und nicht um eine Eingruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.].

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Er hat gemeint, bei der Beurteilung, anstelle des [X.] sei der [X.] anzuwenden, handle es sich um eine mitbestimmungspflichtige Eingruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.].

Das Arbeitsgericht hat dem [X.]auptantrag stattgegeben. Es hat den Antrag ausgelegt und festgestellt, dass für die Vereinbarung der Arbeitgeberin mit dem Arbeitnehmer [X.], den [X.] als Grundlage des Vertrags gelten zu lassen, kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht. Das [X.] hat auf die Beschwerde des Betriebsrats den [X.]auptantrag und den in der Beschwerdeinstanz gestellten [X.]ilfsantrag abgewiesen. Die Arbeitgeberin hat ihre vom [X.] zugelassene Rechtsbeschwerde auf den [X.]ilfsantrag beschränkt. Der Betriebsrat beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das [X.] hat den [X.]ilfsantrag der Arbeitgeberin zu Recht abgewiesen.

I. Der Antrag ist zulässig, wenn auch auslegungsbedürftig.

1. Der Antrag muss ausgelegt werden. Obwohl der Antragswortlaut dies nahelegt, ist der Antrag nicht auf das Nichtbestehen eines Mitbestimmungsrechts bei der arbeitsvertraglichen Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit gerichtet. Der Betriebsrat berühmt sich keines Mitbestimmungsrechts bei der einzelvertraglichen Vereinbarung, wie sein Verfahrensbevollmächtigter in der Anhörung vor dem Senat ausdrücklich erklärt hat. Die Arbeitgeberin will mit dem Antrag vielmehr festgestellt wissen, dass dem Betriebsrat bei der Zuordnung zum [X.] kein Mitbestimmungsrecht zusteht, wenn mit einem Arbeitnehmer der in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 [X.] genannten Berufsgruppen im Arbeitsvertrag vereinbart wurde, dass er überwiegend künstlerisch tätig i[X.] Mit dem Antrag soll geklärt werden, ob noch Raum für eine Mitbestimmung des Betriebsrats bei der tariflichen Zuordnung des Arbeitnehmers ist, obwohl eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart wurde.

2. Mit diesem Verständnis ist der Antrag zulässig.

a) Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zweifel am Umfang der objektiven Rechtskraft einer dem Antrag stattgebenden oder ihn abweisenden Sachentscheidung sind nicht zu besorgen.

b) Der Antrag wird den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO gerecht. Für die erstrebte Feststellung des Nichtbestehens eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht das notwendige gegenwärtige Feststellungsinteresse.

aa) Das Bestehen, der Inhalt oder der Umfang eines Mitbestimmungsrechts können im Beschlussverfahren gelöst von einem konkreten Ausgangsfall geklärt werden, wenn die Maßnahme, für die ein Mitbestimmungsrecht in Anspruch genommen wird, im Betrieb häufiger auftritt und sich auch künftig jederzeit wiederholen kann (vgl. [X.] 28. Mai 2002 - 1 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 101, 232).

[X.]) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Entscheidung, einem Angehörigen der in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 [X.] genannten Berufsgruppen eine überwiegend künstlerische Tätigkeit zu übertragen, ist bei der Arbeitgeberin ein Vorgang, der auch künftig regelmäßig wieder auftreten kann. [X.]iervon gehen ersichtlich auch die Beteiligten aus. Die Zuordnung des Arbeitnehmers [X.] zum [X.] belegt den Konflikt beispielhaft. Der negative Feststellungsantrag der Arbeitgeberin führt den zugrunde liegenden Streit der Beteiligten über das Bestehen des Mitbestimmungsrechts einer umfassenden Klärung zu.

II. Der negative Feststellungsantrag der Arbeitgeberin ist unbegründet. Der Betriebsrat ist bei der Zuordnung zum [X.] nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch dann zu beteiligen, wenn mit einem Angehörigen der in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 [X.] genannten Berufsgruppen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass er überwiegend künstlerisch tätig i[X.] Die Vereinbarung der überwiegend künstlerischen Tätigkeit ist mitbestimmungsfrei. Der Betriebsrat hat jedoch mitzubeurteilen, ob der betreffende Arbeitnehmer einer der Berufsgruppen des § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 [X.] angehört und damit die Vergütungsordnung des [X.] anzuwenden i[X.]

1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist der Betriebsrat ua. vor jeder Eingruppierung zu unterrichten und seine Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Das „Mitbestimmungsrecht“ besteht in den Fällen der Ein- und Umgruppierung nicht in einem Mitgestaltungs-, sondern in einem [X.]srecht. Das [X.]srecht des Betriebsrats bei Ein- und [X.] setzt voraus, dass der Arbeitgeber überhaupt eine Ein- oder Umgruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] vornehmen will (vgl. [X.] 12. Dezember 2006 - 1 [X.] - Rn. 13, [X.]E 120, 303). Eine Eingruppierung in diesem Sinn besteht in der rechtlichen Beurteilung des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer bestimmten Vergütungsgruppe oder jedenfalls einer von mehreren [X.] zuzuordnen i[X.] Diese Beurteilung hat der Arbeitgeber bei jeder Einstellung und Versetzung vorzunehmen. Das folgt bereits aus § 99 Abs. 1 Satz 2 [X.], der für diese Fälle die Unterrichtung des Betriebsrats über die vorgesehene Eingruppierung ausdrücklich vorschreibt (vgl. für die [X.] Rspr. [X.] 12. Dezember 2006 - 1 [X.] - Rn. 14, aaO).

2. Nach diesen Grundsätzen handelt es sich nicht um eine Eingruppierung, wenn die Arbeitgeberin mit einem Arbeitnehmer vereinbart, dass er überwiegend künstlerisch iSv. § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 [X.] tätig wird.

a) Der Geltungsbereich des [X.] wird im [X.]inblick auf dieses Tatbestandsmerkmal nach § 1 Abs. 1, Abs. 3 Unterabs. 2 [X.] konstitutiv durch die vertragliche Übereinkunft eröffnet. Das Kriterium für den maßgebenden Vertragsinhalt ist die vom Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit, die durch die individualvertragliche Vereinbarung definiert wird. Diese Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit (vgl. [X.] 25. Februar 2009 - 7 [X.] - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 [X.] - Rn. 26, [X.]E 129, 225). Machen die Arbeitsvertragsparteien von dieser Möglichkeit einer vertraglichen Eingrenzung Gebrauch, ist der maßgebende Tätigkeitsbereich schon aufgrund der Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen. Die vereinbarte Tätigkeit ist sachlich geeignet, den besonderen Regelungen des speziell für den künstlerischen Bereich geschaffenen Tarifvertrags [X.] zu unterfallen (vgl. [X.] 28. Januar 2009 - 4 [X.] - Rn. 27, aaO). Der Inhalt eines solchen Arbeitsverhältnisses ist durch die Vereinbarung festgelegt, ohne dass dem Betriebsrat dabei ein [X.]srecht zukommt. § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 [X.] will damit auch auf die Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG Rücksicht nehmen (vgl. noch zu § 3 NV Solo BVerwG 22. April 1998 - 6 [X.] - zu II 3 b der Gründe, [X.] 1999, 274).

b) Ein möglicher Widerspruch zwischen dem, was ein Angehöriger der in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne genannten Berufsgruppen tatsächlich an Arbeitsleistung erbringt, und der Charakterisierung dieser Tätigkeit als überwiegend künstlerisch ist keine Frage des personellen Anwendungsbereichs des [X.], sondern ein Problem der vertragsgemäßen Beschäftigung (vgl. [X.] 28. Januar 2009 - 4 [X.] - Rn. 28, [X.]E 129, 225).

3. Die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit ist jedoch nicht das einzige Tatbestandsmerkmal des § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 [X.]. Obwohl die Vereinbarung der überwiegend künstlerischen Tätigkeit mitbestimmungsfrei ist, hat der Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] mitzubeurteilen, ob der betreffende Arbeitnehmer einer der Berufsgruppen der sog. nachgeordneten Bühnentechniker des § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 [X.] angehört und deshalb die Vergütungsordnung des [X.] anzuwenden i[X.]

a) Gibt es im Betrieb mehrere in Betracht kommende [X.], hat der Betriebsrat nicht nur ein [X.]srecht bei der Einordnung eines Arbeitnehmers innerhalb einer der [X.], sondern auch bei der Frage, ob der Arbeitnehmer in die zutreffende Vergütungsordnung eingruppiert wird. Er kann die Zustimmung zu einer beabsichtigten Eingruppierung mit der Begründung verweigern, die Vergütungsordnung, in die der Arbeitgeber den Arbeitnehmer eingruppieren wolle, sei nicht die richtige. Daher hat der Betriebsrat beispielsweise mitzubeurteilen, ob ein Arbeitnehmer aufgrund einer Vertragsänderung nicht mehr der bisherigen Vergütungsordnung unterfällt, sondern einem außertariflichen - nicht weiter gestuften - Bereich zuzuordnen i[X.] Diese Beurteilung ist nicht identisch mit dem nicht mitbestimmten Abschluss des [X.]. Sie ist erst dessen Folge. Sie der [X.] des Betriebsrats zu unterziehen, entspricht Sinn und Zweck der Mitwirkung nach § 99 [X.] bei einer Umgruppierung. Das [X.]srecht dient der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Lohn- und Gehaltsgruppenordnung(en) in gleichen oder vergleichbaren Fällen. Es soll innerbetriebliche Lohngerechtigkeit und Transparenz der im Betrieb vorgenommenen Eingruppierungen gewährleisten (vgl. [X.] 17. Juni 2008 - 1 [X.] - Rn. 19, [X.] [X.] 1972 § 99 Nr. 126 = EzA [X.] 2001 § 99 Umgruppierung Nr. 4; 26. Oktober 2004 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a aa und [X.] der Gründe, [X.]E 112, 238).