Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.05.2008, Az. 3 StR 50/08

[X.] vom 27. Mai 2008 in der Strafsache gegen alias:alias: wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. Mai 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. Juli 2007 im Ausspruch über die [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten verurteilt, Betäubungsmittel und [X.] eingezogen und einen Wertersatzverfall in Höhe von 45.000 • angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Taterfolg. 1 Schuld- und Strafausspruch sowie die Einziehungsanordnung halten rechtlicher Nachprüfung stand (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Anordnung des [X.] kann hingegen mangels ausreichender Feststellungen in den [X.] nicht bestehen bleiben. Hierzu hat der [X.] aus-geführt: 2 - 3 - "Zwar können bei der Anordnung von Wertersatzverfall Umfang und Wert des [X.] gemäß § 73b StGB geschätzt werden. Das Gericht darf jedoch in einem solchen Fall nicht willkürlich und ohne ein Mindestmaß an zureichenden Anhaltspunkten vorgehen; die notwendigen Einzelhei-ten müssen vielmehr soweit geklärt sein, dass eine hinreichend sichere Schätzungsgrundlage gegeben ist ([X.] NStZ-RR 2001, 327). Daran fehlt es. Die [X.] teilt zwar - insoweit nicht zu beanstanden - mit, dass sie 'von einem geschätzten Verkaufserlös nach dem [X.] von 2.248 g à 30,00 Euro, mithin von 67.440,00 Euro' ausgehe. Im [X.] daran beschränken sich die Ausführungen ([X.]) jedoch darauf, dass hiervon die durch einen sichergestellten Kassiber 'ersichtlichen mutmaßliche Außenstände in Höhe von 13.150 Euro' sowie 'die von den Mittätern jeweils erlangten 4.000 Euro' abzuziehen seien. Woraus sich die Überzeugung des Gerichts ergibt, dass sich die Höhe des Anteils der Mittäter auf diesen Betrag beschränkte, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Ausführungen hierzu hätte es insbesondere deshalb bedurft, weil das Gericht an anderer Stelle hinsichtlich der 'mindestens 128 Einzelverkäufe – Absprachen der Mittäter im Einzelnen und die Modalitäten ihrer Arbeitsteilung' nicht hat feststellen können ([X.]). Damit bleibt offen, in welcher Höhe der Angeklagte neben den Mittätern Verkaufserlöse tatsächlich 'erlangt' hat im Sinne des §§ 73 Abs. 1 S. 1, 73a S. 1 StGB. '[X.]' ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand er-worben hat (vgl. [X.] [X.], 198 f.). Die Annahme mittäterschaftli-chen Handelns ([X.]) vermögen die fehlenden Ausführungen hierzu nicht zu ersetzen. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäter-schaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldneri-- 4 - schen Haftung käme nur dann in Betracht, wenn sich die Beteiligten [X.] einig waren, dass dem Beschwerdeführer zumindest Mitverfü-gungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. [X.], 409, 411; [X.], [X.], 198 f.) und er diese auch tatsächlich hatte ([X.] NStZ-RR 2007, 121); Feststellungen hierzu [X.] jedoch nicht getroffen. Angesichts des Umstandes, dass der [X.] beim Beschwerdeführer nicht hat aufgefunden werden [X.], hätte darüber hinaus neben der - äußerst knappen - Verneinung ei-ner verfallsbedingten unbilligen Härte gemäß § 73c Abs. 1 S. 1 StGB ([X.]) auch ein Unterbleiben der Anordnung nach der Fakultativklausel des § 73c Abs. 1 S. 2 StGB ins Auge gefasst werden müssen. Die [X.] ist daher aufzuheben und - da nicht ausgeschlossen wer-den kann, dass in der Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen möglich sind - die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung zurück zu verweisen." Dem schließt sich der Senat an. 3 [X.] [X.] Schäfer