Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.02.2011, Az. 4 StR 612/10

[X.] vom 8. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. Februar 2011 ge-mäß §§ 206a Abs. 1, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 9. Juli 2010 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge am 12./13. Mai 2009 ([X.] 1 der Urteilsgründe) und am 19. Juni 2009 ([X.] 2 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendi-gen Auslagen; b) das vorbezeichnete Urteil dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ([X.] 3 der Urteilsgründe) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt ist und die Anordnung des [X.] in Höhe von 16.000 Euro entfällt. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und Werter-satzverfall in Höhe von 16.000 Euro angeordnet. 1 Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Um-fang Erfolg. Im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 13. Januar 2011 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge am 12./13. Mai 2009 ([X.] 1 der Urteils-gründe) und am 19. Juni 2009 ([X.] 2 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist, ist das Verfahren wegen eines Prozesshindernisses einzustellen. Es fehlt für die zu Grunde liegenden Taten an einem wirksamen [X.] gemäß § 266 Abs. 1 StPO. Die Staatsanwaltschaft hatte bezüglich dieser Taten in der Hauptverhandlung am 26. Mai 2010 [X.] erhoben. [X.] des [X.] wurde die [X.] nicht durch Beschluss in das Verfahren einbezogen, aber über die in der [X.] erhobenen Tatvorwürfe verhandelt. 3 Der [X.] hat dazu in seiner Antragsschrift u.a. [X.] ausgeführt: 4 - 4 - "Auf die Verkündung des [X.] in der Hauptverhandlung und dessen Aufnahme in das [X.] kann grundsätzlich nicht verzichtet wer-den, weil es sonst an einer schlüssigen und eindeutigen [X.] des Gerichts mangelt, dass es die [X.] zum Gegenstand der Hauptverhandlung macht ([X.], 4 StR 279/95). Da im vorliegenden Fall ein solcher Ein-ziehungsbeschluss nicht ergangen ist, fehlt es an einer von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensvoraussetzung, was zur Einstellung des Verfahrens führen muss, indessen der Er-hebung einer neuen Anklage nicht entgegen steht (vgl. BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 3). Ein Fall, in dem das Fehlen des [X.] ausnahmsweise als unschädlich angesehen werden kann, weil das Gericht in anderer Weise klar zu erkennen gegeben hat, dass es die [X.] zum Gegenstand der Verhandlungsentscheidung machen wollte (vgl. [X.], 1055), ist hier nicht gegeben. Es sind zwar die Staatsanwaltschaft, der Angeklagte und sein Verteidiger von der Einbeziehung der weiteren Taten [X.] und es ist insoweit auch zur Sache verhandelt [X.], nichts desto weniger fehlt es aber an einer deutlichen Willensäußerung des Gerichts". Dem schließt sich der [X.] an. 5 2. Die Einstellung des Verfahrens hinsichtlich der Fälle [X.] 1 und [X.] 2 der Urteilsgründe hat den Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge. Ferner kann die Anordnung von Wertersatzver-fall nicht bestehen bleiben, weil sie an die von der Einstellung betroffenen
6 - 5 - Taten und die daraus erlangten Erlöse anknüpft. Der [X.] hat den Tenor des angefochtenen Urteils aus Gründen der Klarstellung entsprechend geändert. [X.] [X.][X.] Mutzbauer