Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2012, Az. 2 StR 629/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 629/11

vom

7.
November 2012

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.
hier:
[X.] wegen Besorgnis der Befangenheit

-
2
-

Der 2. Strafsenat des [X.] hat am
7.
November 2012 beschlos-sen:

1. Der
Befangenheitsantrag des Angeklagten vom 22.
Februar
2012 gegen Vorsitzenden [X.] am [X.] Dr.
Ernemann wird als unzulässig verworfen.

2. Die Befangenheitsanträge des Angeklagten vom 22.
Februar
2012 gegen die [X.] am [X.] Dr.
Appl, Dr.
[X.]
und
Dr.
Eschelbach
sowie [X.]in am Bundesge-richtshof
Dr.
[X.]
werden als unbegründet zurückgewiesen.

Gründe:

[X.]

Das Landgericht Aachen
hat den Angeklagten mit Urteil vom 21. Sep-tember 2011 wegen Beihilfe zum unerlaubten Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von fünf
Jahren verurteilt. Gegen das Urteil hat Rechtsanwalt K.

als Verteidiger des Angeklagten Revision eingelegt und diese mit der allgemeinen Sachrüge und Verfahrensrügen begründet. Zur Entscheidung über die Revision ist nach dem Geschäftsverteilungsplan
des 2. Strafsenats des [X.] dessen Spruchgruppe
3
berufen, der neben dem Vorsitzenden die [X.] am [X.] Dr.
Appl, Dr.
[X.], Dr.
Eschelbach
und die [X.]in am [X.] Dr.
[X.]
angehören.
Der Senat entschied durch [X.] vom 16. Februar 2012, das angefochtene Urteil im Schuldspruch dahin zu ändern, dass der Angeklagte in den Fällen I[X.] 1-19 der Urteilsgründe der Beihilfe zu 19 Fällen des Herstellens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist und es
im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen I[X.] 1
-
3
-

1-19 sowie im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben. Im Umfang der Aufhebung wurde die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des [X.].
Am 22. Februar 2012 ging per Fax ein Ablehnungsantrag gegen den Vorsitzenden [X.] am [X.] Dr.
Ernemann
und
die [X.] am [X.] Dr.
Appl, Dr.
[X.], Dr.
Eschelbach sowie die [X.]in am [X.]
Dr.
[X.] wegen Besorgnis der Befangenheit ein. Der [X.] war gestützt darauf, dass der Senat in der Person des Vorsitzen-den Dr.
Ernemann vorschriftswidrig besetzt sei, wie es der Senat selbst
durch Beschluss vom 11. Januar 2012

2 [X.]

zum Ausdruck gebracht ha-be. Der [X.] könne nicht nachvollziehen, wie der Senat trotz [X.] Bedenken gegen seine ordnungsgemäße Besetzung [X.] sie bedrängt und genötigt worden seien, anders zu entscheiden, als sie es für richtig hielten. Dies lasse den [X.] besorgen, dass in seiner [X.] entscheiden würden, die vom Präsidium des Bundesge-orden
seien, ihre eigene Rechtsauffas-sung aufzugeben und wider ihr Gewissen Entscheidungen zu treffen und ihm nicht mehr unvoreingenommen gegenüberstünden. Der [X.] lehne sämtliche Senatsmitglieder ab, weil er nicht sagen könne, auf [X.] vom [X.] Einfluss genommen wurde und auf [X.] nicht.
Am 2. April 2012 erhob der Verteidiger des Angeklagten
Anhörungsrüge gegen den Beschluss vom 16. Februar 2012. Durch Beschluss vom 14. August 2012 versetzte der Senat das Verfahren in den Stand vor Erlass der [X.] vom 16. Februar 2012 zurück, weil die Revisionsentscheidung mit den Unterschriften aller [X.] erst am 29. Februar 2012 auf der Geschäftsstel-2
3
-
4
-

le eingegangen war, mithin das Ablehnungsgesuch vom 22. Februar 2012 noch rechtzeitig angebracht war.
I[X.]
Der Senat ist in der Besetzung mit Vorsitzendem [X.] am [X.], [X.]in am [X.] Roggenbuck und den [X.]n am [X.]
Cierniak, Prof. Dr. [X.] und [X.] zur Ent-scheidung über den Ablehnungsantrag vom 22. Februar 2012 berufen. Mit dem Ablehnungsantrag ist die Besorgnis der Befangenheit nur gegen die dort na-mentlich aufgeführten [X.] geltend gemacht worden. Soweit der Verteidiger des Angeklagten

[X.] sich dies nach dem Zusammenhang der Ausführungen auf die Gesamtheit der zuvor ausdrücklich namentlich abgelehnten Senatsmitglieder, weil der [X.]
.
Für diese Auslegung spricht auch das Schreiben des Verteidigers des Ange-klagten vom 19. Oktober 2012, wonach angesichts
der Überbesetzung des Spruchkörpers nicht nachvollzogen werden könne, inwiefern Prof.
Dr.
[X.] zur Entscheidung über die [X.] berufen sein könnte. Gehörte Prof.
Dr.
[X.] zu den abgelehnten [X.]n, schiede seine sachliche Befas-sung mit den Befangenheitsanträgen von vornherein aus. Soweit die nicht ab-gelehnten Senatsmitglieder Prof.
Dr.
[X.] und Prof.
Dr.
[X.] zur Entschei-dung berufen wären, sind sie durch Krankheit bzw. Urlaub an der Mitwirkung verhindert.
Die mit Schriftsatz vom 22.
Februar
2012 abgelehnten [X.] am
Bun-desgerichtshof Dr.
Appl, Dr.
[X.], Dr.
Eschelbach
und die [X.]in am Bun-desgerichtshof Dr.
[X.] haben dienstliche Erklärungen abgegeben. Auf diese Erklärungen wird verwiesen.

4
5
-
5
-

Der Verteidiger des Angeklagten hat keine weitere Stellungnahme abge-geben. Der [X.] sieht keinen Grund, der geeignet sein könnte, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten [X.] zu rechtfertigen.
II[X.]
1. Der
Ablehnungsantrag gegen Vorsitzenden [X.] am Bundesge-richtshof Dr.
Ernemann ist
unzulässig.
Die vom Antragsteller besorgte Befangenheit des
abgelehnten [X.]s
bezieht sich, wie sich aus der Antragsbegründung und dem zeitlichen Ablauf der von ihm eingereichten Schriftsätze ergibt, auf die anstehende Sachent-scheidung des [X.], also auf die "Entscheidungsfindung" über die Revision des Angeklagten. An dieser Entscheidung wird Vorsitzender [X.] am [X.] [X.] infolge Eintritts in den Ruhestand, der mit Ablauf des 30. Juni 2012 erfolgt ist, nicht mitwirken; insofern besteht auch kein berechtigtes fortwirkendes Interesse an der sachlichen Verbescheidung des Antrags.
Die Unzulässigkeit kann auch der nach § 27 [X.] zur Entscheidung be-rufene Spruchkörper feststellen ([X.], Beschluss vom 9. Juni 2009 -
4 [X.]; KK-[X.], [X.], 6. Aufl.,
§ 27 Rn. 5, 14; [X.], [X.], 55.
Aufl.,
§
27 Rn.
9 jeweils mwN).
2. Auch im Übrigen haben die [X.] keinen Erfolg.
a) Grundlage der Entscheidung des Senats ist der Schriftsatz des [X.] vom 22. Februar
2012.
Der zur Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch berufene Spruchkör-per darf bei seiner Entscheidung nur diejenigen Gründe berücksichtigen, die in
dem Antrag innerhalb des von §
25 [X.] vorgegebenen zeitlichen Rahmens geltend gemacht worden sind ([X.]/[X.]/[X.], §
27 [X.] Rn.
12; 6
7
8
9
10
11
12
-
6
-

[X.] aaO, §
27 Rn.
9 jeweils mwN). Dies belegen §
25 Abs. 1 Satz
2 [X.], wonach der Antragsteller alle Ablehnungsgründe gleichzeitig vorzubrin-gen hat, §
26 Abs. 2 Satz 1 [X.], der deren Glaubhaftmachung fordert, und insbesondere §
26a Abs. 1 Nr. 2 [X.], nach dem ein Ablehnungsantrag als unzulässig zu verwerfen ist, [X.]n ein Ablehnungsgrund nicht angegeben ist (vgl. auch KK-[X.] aaO,
§ 26
Rn. 3; dem
Urteil des [X.] vom 14. September 1971 -
5 [X.]/71,
JR 1972, 119 m.
abl. [X.] [X.],
liegt insofern eine besondere, vorliegend nicht gegebene Fallgestaltung zugrunde).
Soweit in den dienstlichen Erklärungen von Prof.
Dr.
[X.] vom 26. Juni 2012, 12. Juni 2012, 31. Mai 2012 und 4. April 2012 neue oder andere [X.] vorgebracht wurden, als sie der Antragsteller geltend gemacht hat, müssen sie daher unberücksichtigt bleiben (vgl. auch [X.] 1972, 119, 121; KK-[X.] aaO,
§
26a Rn. 5; [X.]/[X.]/[X.],
§ 26 [X.] Rn. 4 mwN).
b) Auf dieser Grundlage sind die [X.] gegen [X.] am [X.] Dr.
Appl, Dr.
[X.], Dr.
Eschelbach und [X.]in am Bun-desgerichtshof Dr.
[X.]
-
wie auch der
bereits unzulässige Befangenheitsantrag -
unbegründet.
aa) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG garantiert, dass der Rechtsuchende im Einzelfall vor einem [X.] steht, der unabhängig und unparteilich ist und der die [X.] und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet ([X.], Beschlüsse vom 13. Mai 2009 -
2 BvR 247/09; vom 26. Juni 2008 -
2 BvR 2067/07 jeweils mwN). Der Gesetzgeber hat deshalb in [X.] Hinsicht Vorsorge dafür zu treffen, dass die [X.]bank im Einzelfall nicht mit [X.]n
besetzt ist, die dem zur Entscheidung anstehenden Streitfall nicht mit der erforderlichen professionellen Distanz eines Unbeteiligten und Neutralen gegenüberstehen ([X.], Beschluss vom 6. Mai 2010 -
1 BvR 96/10, [X.] 2011, 92
mwN). Dem dienen die Regelungen in §§ 22 ff. [X.] (vgl. KK-[X.] aaO,
§ 22 Rn. 1; [X.] aaO,
Vor § 22 Rn. 1 jeweils mwN).
13
14
15
-
7
-

Befangenheit ist mithin ebenso wie die Unparteilichkeit auf den konkret zu entscheidenden Fall bezogen (vgl. [X.], Urteile vom 12. Juni 2008 -
26771/03 [Elezi
./. Deutschland], [X.], 12, 15; vom 10. August 2006 -
75737/01 [[X.]], NJW 2007, 3553, 3554); sie [X.] sich auf die innere Haltung des [X.]s zum Verfahrensgang und zum Ausgang des betreffenden Verfahrens (vgl. etwa [X.], Urteil vom 12.
November 2009 -
4 [X.], [X.], 342, mwN; KK-[X.] aaO,
§
24 Rn. 3).
[X.]) Hieraus ergibt sich, dass
die Befangenheitsanträge offensichtlich un-begründet
sind, soweit mit ihnen auf Entscheidungen des Präsidiums des Bun-desgerichtshofs zur Besetzung des 2. Strafsenats abgestellt wird. Etwaige [X.] können als solche nicht den Vorwurf der Befangenheit begrün-den, sondern allenfalls mit einer Besetzungsrüge beanstandet werden.
[X.]) Völlig ungeeignet zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit sind aber auch Erwägungen, die allein darauf abstellen, dass der 2. Strafsenat seine Rechtsansicht zu seiner ordnungsgemäßen Besetzung bzw. den sich [X.] ergebenden Folgen (Aussetzung oder Weiterführung des Verfahrens) ge-ändert hat.
Neue oder bessere Rechtserkenntnis kann für sich eine Befangen-heit nicht begründen.
dd) Erfolglos sind die Befangenheitsanträge indes ebenfalls, soweit mit ihnen geltend gemacht bzw. in den Raum gestellt wird, dass die über die Revi-sion des Angeklagten entscheidenden [X.] "vom Präsidium des [X.] (laut Rechtsauffassung aufzugeben und wider ihr Gewissen Entscheidungen zu tref-.
Auch nach der
dienstlichen Erklärung von [X.] am [X.] Dr. Eschelbach
wurde mit
oder während der Anhörung durch das Präsidium des [X.] am 18. Januar 2012 kein "Druck" ausgeübt, der sich in ir-16
17
18
19
20
-
8
-

gendeiner Weise auf Entscheidungen des 2. Strafsenats in der Sache, also über den Erfolg oder Misserfolg der Rechtsmittel
der bei diesem [X.] oder anhängig werdenden Verfahren, bezog. Vielmehr ging es -
nach dieser
dienstlichen Erklärung
-
bei der Anhörung durch das Präsidium um den Beschluss des 2. Strafsenats
vom 11.
Januar 2012, in dem die [X.] ausgesetzt worden war, um dem Präsidium Gelegenheit zu geben, die Besetzung dieses Senats mit dem "[X.]" zu ändern, und die sich aus dieser Entscheidung ergebenden Folgen. Die
Änderung der
Rechtsansicht ist im Urteil des 2. Strafsenats vom 8. Februar 2012 ausdrücklich jedoch nicht in Bezug auf die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung, sondern allein in Bezug darauf erfolgt, dass mit Rücksicht darauf, dass es andernfalls zu einem partiel-len Stillstand der Rechtspflege käme, den beim Senat anhängigen Revisionen Fortgang gegeben werden soll, um dem Gebot der Rechtsschutzgewährung Rechnung zu tragen. Bei einer solchen, den Interessen eines Angeklagten ent-sprechenden
Änderung der Rechtsansicht hat
ein vernünftiger Angeklagter
-
der bei einem von ihm oder für ihn gestellten Ablehnungsantrag den Maßstab für die Prüfung der Besorgnis der Befangenheit setzt -
keine Gründe zu besor-gen, dass die [X.] ihm bei der Entscheidung über seine Revision nicht
mit der gebotenen Neutralität und Distanz gegenübertreten. Dies gilt auch, soweit im Urteil vom 8.
Februar 2012 weiter ausgeführt ist, dass "die richterliche Unab-hängigkeit nach Art.
97 Abs.
1 GG partiell zurückstehen" müsse und der Senat "nach der Entscheidung des Präsidiums gehalten" sei, "in seiner Meinung nach verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden". Diese Ausführungen belegen, dass auch nach Ansicht des dortigen Spruchkörpers die richterliche Unabhän-gigkeit gerade nicht in Bezug auf die Sachentscheidung über das Rechtsmittel des [X.]s betroffen war, sondern durch eine vermeintlich verfas-sungswidrige Besetzung
aufgrund des [X.] des Bundes-gerichtshofs. Eine solche lag indes nicht vor. Vielmehr hat das Bundesverfas-sungsgericht mit Beschluss vom 23.
Mai
2012 (2 BvR 610/12
und 625/12, NJW 2012, 2334) entschieden, dass die Besetzung des 2. Strafsenats mit Vorsitzen-dem [X.] am [X.] [X.] nicht verfassungswidrig war -
9
-

und dabei auch festgestellt, dass eine unabhängigkeitsbeeinträchtigende Ein-flussnahme auf die angehörten [X.] bei der Anhörung auszuschließen sei.
ee) Hinzu kommt, dass [X.] am [X.] Dr.
Appl und Dr. [X.] am 18. Januar 2012 vom Präsidium des [X.]
gar nicht angehört wurden, so dass auf sie dort jedenfalls unmittelbar nicht im Sinne der vom Antragsteller besorgten "Aufgabe der eigenen Rechtsauffassung" und Ent-eingewirkt worden sein kann. Beide [X.] haben
ebenso wie [X.]in am [X.] Dr.
[X.] in ihren dienstlichen Stellungnahmen bestätigt, dass es keine Einflussnahme
auf ihre rechtsprechende Tätigkeit gegeben hat. Zudem haben -
wie sich ebenfalls aus den dienstlichen Stellungnahmen ergibt -
[X.] am [X.] Dr.
Appl weder an der Entscheidung des 2. Strafsenats vom 11. Januar 2012 (zur Aussetzung eines Verfahrens wegen nicht ordnungsgemäßer Besetzung des Senats) noch an der vom 8. Februar 2012 (zur Fortsetzung dieses Verfah-rens), [X.] am [X.] Dr.
[X.] lediglich an der Entscheidung vom 8. Februar 2012 (nicht aber an der vom 11. Januar 2012) und [X.]in am [X.] Dr.
[X.] nur an der vom 11. Januar 2012 (nicht aber an der vom 8. Februar 2012) mitgewirkt, so dass bei diesen die Annahme einer "Auf-gabe
ihrer Rechtsauffassung" lediglich eine nicht belegte Spekulation darstellt, mithin zur Begründung der Be-sorgnis der
Befangenheit ungeeignet ist.

21
-
10
-

Es liegen daher für einen vernünftig urteilenden Angeklagten keine [X.] Anhaltspunkte für die Besorgnis vor, dass es den abgelehnten [X.]n bei der Sachentscheidung über sein am 27. September
2011
beim Bun-desgerichtshof [X.] Rechtsmittel an der erforderlichen Neutralität und Distanz fehlt.

[X.]

Roggenbuck

Cierniak

Franke

[X.]
22