Bundesgerichtshof: 2 StR 629/11 vom 07.11.2012

2. Strafsenat

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 629/11

vom

7.
November 2012

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.
hier:
Ablehnungsanträge wegen Besorgnis der Befangenheit

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am
7.
November 2012 beschlos-sen:

1. Der
Befangenheitsantrag des Angeklagten vom 22.
Februar
2012 gegen Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Ernemann wird als unzulässig verworfen.

2. Die Befangenheitsanträge des Angeklagten vom 22.
Februar
2012 gegen die Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Appl, Dr.
Berger
und
Dr.
Eschelbach
sowie Richterin am Bundesge-richtshof
Dr.
Ott
werden als unbegründet zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Das Landgericht Aachen
hat den Angeklagten mit Urteil vom 21. Sep-tember 2011 wegen Beihilfe zum unerlaubten Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von fünf
Jahren verurteilt. Gegen das Urteil hat Rechtsanwalt K.

als Verteidiger des Angeklagten Revision eingelegt und diese mit der allgemeinen Sachrüge und Verfahrensrügen begründet. Zur Entscheidung über die Revision ist nach dem Geschäftsverteilungsplan
des 2. Strafsenats des Bundesgerichts-hofs dessen Spruchgruppe
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berufen, der neben dem Vorsitzenden die Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Appl, Dr.
Berger, Dr.
Eschelbach
und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr.
Ott
angehören.
Der Senat entschied durch Be-schluss vom 16. Februar 2012, das angefochtene Urteil im Schuldspruch dahin zu ändern, dass der Angeklagte in den Fällen II. 1-19 der Urteilsgründe der Beihilfe zu 19 Fällen des Herstellens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist und es
im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II. 1
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1-19 sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben. Im Umfang der Aufhebung wurde die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-wiesen.
Am 22. Februar 2012 ging per Fax ein Ablehnungsantrag gegen den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Ernemann
und
die Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Appl, Dr.
Berger, Dr.
Eschelbach sowie die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr.
Ott wegen Besorgnis der Befangenheit ein. Der Ableh-nungsantrag war gestützt darauf, dass der Senat in der Person des Vorsitzen-den Dr.
Ernemann vorschriftswidrig besetzt sei, wie es der Senat selbst
durch Beschluss vom 11. Januar 2012

2 StR 346/11

zum Ausdruck gebracht ha-be. Der Revisionsführer könne nicht nachvollziehen, wie der Senat trotz fortbe-stehender Bedenken gegen seine ordnungsgemäße Besetzung Sachentschei-n-quisitorischder sie bedrängt und genötigt worden seien, anders zu entscheiden, als sie es für richtig hielten. Dies lasse den Revisionsführer besorgen, dass in seiner An-gelegenheit Richter entscheiden würden, die vom Präsidium des Bundesge-orden
seien, ihre eigene Rechtsauffas-sung aufzugeben und wider ihr Gewissen Entscheidungen zu treffen und ihm nicht mehr unvoreingenommen gegenüberstünden. Der Revisionsführer lehne sämtliche Senatsmitglieder ab, weil er nicht sagen könne, auf wen vom Präsidi-um Einfluss genommen wurde und auf wen nicht.
Am 2. April 2012 erhob der Verteidiger des Angeklagten
Anhörungsrüge gegen den Beschluss vom 16. Februar 2012. Durch Beschluss vom 14. August 2012 versetzte der Senat das Verfahren in den Stand vor Erlass der Senatsent-scheidung vom 16. Februar 2012 zurück, weil die Revisionsentscheidung mit den Unterschriften aller Richter erst am 29. Februar 2012 auf der Geschäftsstel-2
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le eingegangen war, mithin das Ablehnungsgesuch vom 22. Februar 2012 noch rechtzeitig angebracht war.
II.
Der Senat ist in der Besetzung mit Vorsitzendem Richter am Bundesge-richtshof Becker, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck und den Rich-tern am Bundesgerichtshof
Cierniak, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Franke zur Ent-scheidung über den Ablehnungsantrag vom 22. Februar 2012 berufen. Mit dem Ablehnungsantrag ist die Besorgnis der Befangenheit nur gegen die dort na-mentlich aufgeführten Richter geltend gemacht worden. Soweit der Verteidiger des Angeklagten

be-zieht sich dies nach dem Zusammenhang der Ausführungen auf die Gesamtheit der zuvor ausdrücklich namentlich abgelehnten Senatsmitglieder, weil der An-tragsteller
.
Für diese Auslegung spricht auch das Schreiben des Verteidigers des Ange-klagten vom 19. Oktober 2012, wonach angesichts
der Überbesetzung des Spruchkörpers nicht nachvollzogen werden könne, inwiefern Prof.
Dr.
Fischer zur Entscheidung über die Befangenheitsgesuche berufen sein könnte. Gehörte Prof.
Dr.
Fischer zu den abgelehnten Richtern, schiede seine sachliche Befas-sung mit den Befangenheitsanträgen von vornherein aus. Soweit die nicht ab-gelehnten Senatsmitglieder Prof.
Dr.
Fischer und Prof.
Dr.
Krehl zur Entschei-dung berufen wären, sind sie durch Krankheit bzw. Urlaub an der Mitwirkung verhindert.
Die mit Schriftsatz vom 22.
Februar
2012 abgelehnten Richter am
Bun-desgerichtshof Dr.
Appl, Dr.
Berger, Dr.
Eschelbach
und die Richterin am Bun-desgerichtshof Dr.
Ott haben dienstliche Erklärungen abgegeben. Auf diese Erklärungen wird verwiesen.

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Der Verteidiger des Angeklagten hat keine weitere Stellungnahme abge-geben. Der Generalbundesanwalt sieht keinen Grund, der geeignet sein könnte, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Richter zu rechtfertigen.
III.
1. Der
Ablehnungsantrag gegen Vorsitzenden Richter am Bundesge-richtshof Dr.
Ernemann ist
unzulässig.
Die vom Antragsteller besorgte Befangenheit des
abgelehnten Richters
bezieht sich, wie sich aus der Antragsbegründung und dem zeitlichen Ablauf der von ihm eingereichten Schriftsätze ergibt, auf die anstehende Sachent-scheidung des Bundesgerichtshofs, also auf die "Entscheidungsfindung" über die Revision des Angeklagten. An dieser Entscheidung wird Vorsitzender Rich-ter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann infolge Eintritts in den Ruhestand, der mit Ablauf des 30. Juni 2012 erfolgt ist, nicht mitwirken; insofern besteht auch kein berechtigtes fortwirkendes Interesse an der sachlichen Verbescheidung des Antrags.
Die Unzulässigkeit kann auch der nach § 27 StPO zur Entscheidung be-rufene Spruchkörper feststellen (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 -
4 StR 461/08; KK-Fischer, StPO, 6. Aufl.,
§ 27 Rn. 5, 14; Meyer-Goßner, StPO, 55.
Aufl.,
§
27 Rn.
9 jeweils mwN).
2. Auch im Übrigen haben die Ablehnungsanträge keinen Erfolg.
a) Grundlage der Entscheidung des Senats ist der Schriftsatz des Vertei-digers des Angeklagten vom 22. Februar
2012.
Der zur Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch berufene Spruchkör-per darf bei seiner Entscheidung nur diejenigen Gründe berücksichtigen, die in
dem Antrag innerhalb des von §
25 StPO vorgegebenen zeitlichen Rahmens geltend gemacht worden sind (Radtke/Hohmann/Alexander, §
27 StPO Rn.
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Meyer-Goßner aaO, §
27 Rn.
9 jeweils mwN). Dies belegen §
25 Abs. 1 Satz
2 StPO, wonach der Antragsteller alle Ablehnungsgründe gleichzeitig vorzubrin-gen hat, §
26 Abs. 2 Satz 1 StPO, der deren Glaubhaftmachung fordert, und insbesondere §
26a Abs. 1 Nr. 2 StPO, nach dem ein Ablehnungsantrag als unzulässig zu verwerfen ist, wenn ein Ablehnungsgrund nicht angegeben ist (vgl. auch KK-Fischer aaO,
§ 26
Rn. 3; dem
Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. September 1971 -
5 StR 232/71,
JR 1972, 119 m.
abl. Anm. Peters,
liegt insofern eine besondere, vorliegend nicht gegebene Fallgestaltung zugrunde).
Soweit in den dienstlichen Erklärungen von Prof.
Dr.
Krehl vom 26. Juni 2012, 12. Juni 2012, 31. Mai 2012 und 4. April 2012 neue oder andere Umstän-de vorgebracht wurden, als sie der Antragsteller geltend gemacht hat, müssen sie daher unberücksichtigt bleiben (vgl. auch Peters JR 1972, 119, 121; KK-Fischer aaO,
§
26a Rn. 5; Radtke/Hohmann/Alexander,
§ 26 StPO Rn. 4 mwN).
b) Auf dieser Grundlage sind die Ablehnungsanträge gegen Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Appl, Dr.
Berger, Dr.
Eschelbach und Richterin am Bun-desgerichtshof Dr.
Ott
-
wie auch der
bereits unzulässige Befangenheitsantrag -
unbegründet.
aa) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG garantiert, dass der Rechtsuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (BVerfG, Beschlüsse vom 13. Mai 2009 -
2 BvR 247/09; vom 26. Juni 2008 -
2 BvR 2067/07 jeweils mwN). Der Gesetzgeber hat deshalb in materiel-ler Hinsicht Vorsorge dafür zu treffen, dass die Richterbank im Einzelfall nicht mit Richtern
besetzt ist, die dem zur Entscheidung anstehenden Streitfall nicht mit der erforderlichen professionellen Distanz eines Unbeteiligten und Neutralen gegenüberstehen (BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2010 -
1 BvR 96/10, NZS 2011, 92
mwN). Dem dienen die Regelungen in §§ 22 ff. StPO (vgl. KK-Fischer aaO,
§ 22 Rn. 1; Meyer-Goßner aaO,
Vor § 22 Rn. 1 jeweils mwN).
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Befangenheit ist mithin ebenso wie die Unparteilichkeit auf den konkret zu entscheidenden Fall bezogen (vgl. EGMR, Urteile vom 12. Juni 2008 -
26771/03 [Elezi
./. Deutschland], EuGRZ 2009, 12, 15; vom 10. August 2006 -
75737/01 [Schwarzenberger ./. Deutschland], NJW 2007, 3553, 3554); sie be-zieht sich auf die innere Haltung des Richters zum Verfahrensgang und zum Ausgang des betreffenden Verfahrens (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.
November 2009 -
4 StR 275/09, NStZ 2010, 342, mwN; KK-Fischer aaO,
§
24 Rn. 3).
bb) Hieraus ergibt sich, dass
die Befangenheitsanträge offensichtlich un-begründet
sind, soweit mit ihnen auf Entscheidungen des Präsidiums des Bun-desgerichtshofs zur Besetzung des 2. Strafsenats abgestellt wird. Etwaige Be-setzungsfehler können als solche nicht den Vorwurf der Befangenheit begrün-den, sondern allenfalls mit einer Besetzungsrüge beanstandet werden.
cc) Völlig ungeeignet zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit sind aber auch Erwägungen, die allein darauf abstellen, dass der 2. Strafsenat seine Rechtsansicht zu seiner ordnungsgemäßen Besetzung bzw. den sich da-raus ergebenden Folgen (Aussetzung oder Weiterführung des Verfahrens) ge-ändert hat.
Neue oder bessere Rechtserkenntnis kann für sich eine Befangen-heit nicht begründen.
dd) Erfolglos sind die Befangenheitsanträge indes ebenfalls, soweit mit ihnen geltend gemacht bzw. in den Raum gestellt wird, dass die über die Revi-sion des Angeklagten entscheidenden Richter "vom Präsidium des BGH (laut Rechtsauffassung aufzugeben und wider ihr Gewissen Entscheidungen zu tref-.
Auch nach der
dienstlichen Erklärung von Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach
wurde mit
oder während der Anhörung durch das Präsidium des Bundesgerichtshofs am 18. Januar 2012 kein "Druck" ausgeübt, der sich in ir-16
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gendeiner Weise auf Entscheidungen des 2. Strafsenats in der Sache, also über den Erfolg oder Misserfolg der Rechtsmittel
der bei diesem Senat anhän-gigen oder anhängig werdenden Verfahren, bezog. Vielmehr ging es -
nach dieser
dienstlichen Erklärung
-
bei der Anhörung durch das Präsidium um den Beschluss des 2. Strafsenats
vom 11.
Januar 2012, in dem die Revisionshaupt-verhandlung ausgesetzt worden war, um dem Präsidium Gelegenheit zu geben, die Besetzung dieses Senats mit dem "Doppelvorsitz" zu ändern, und die sich aus dieser Entscheidung ergebenden Folgen. Die
Änderung der
Rechtsansicht ist im Urteil des 2. Strafsenats vom 8. Februar 2012 ausdrücklich jedoch nicht in Bezug auf die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung, sondern allein in Bezug darauf erfolgt, dass mit Rücksicht darauf, dass es andernfalls zu einem partiel-len Stillstand der Rechtspflege käme, den beim Senat anhängigen Revisionen Fortgang gegeben werden soll, um dem Gebot der Rechtsschutzgewährung Rechnung zu tragen. Bei einer solchen, den Interessen eines Angeklagten ent-sprechenden
Änderung der Rechtsansicht hat
ein vernünftiger Angeklagter
-
der bei einem von ihm oder für ihn gestellten Ablehnungsantrag den Maßstab für die Prüfung der Besorgnis der Befangenheit setzt -
keine Gründe zu besor-gen, dass die Richter ihm bei der Entscheidung über seine Revision nicht
mit der gebotenen Neutralität und Distanz gegenübertreten. Dies gilt auch, soweit im Urteil vom 8.
Februar 2012 weiter ausgeführt ist, dass "die richterliche Unab-hängigkeit nach Art.
97 Abs.
1 GG partiell zurückstehen" müsse und der Senat "nach der Entscheidung des Präsidiums gehalten" sei, "in seiner Meinung nach verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden". Diese Ausführungen belegen, dass auch nach Ansicht des dortigen Spruchkörpers die richterliche Unabhän-gigkeit gerade nicht in Bezug auf die Sachentscheidung über das Rechtsmittel des Revisionsführers betroffen war, sondern durch eine vermeintlich verfas-sungswidrige Besetzung
aufgrund des Geschäftsverteilungsplans des Bundes-gerichtshofs. Eine solche lag indes nicht vor. Vielmehr hat das Bundesverfas-sungsgericht mit Beschluss vom 23.
Mai
2012 (2 BvR 610/12
und 625/12, NJW 2012, 2334) entschieden, dass die Besetzung des 2. Strafsenats mit Vorsitzen-dem Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann nicht verfassungswidrig war -
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und dabei auch festgestellt, dass eine unabhängigkeitsbeeinträchtigende Ein-flussnahme auf die angehörten Richter bei der Anhörung auszuschließen sei.
ee) Hinzu kommt, dass Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Appl und Dr. Berger am 18. Januar 2012 vom Präsidium des Bundesgerichtshofs
gar nicht angehört wurden, so dass auf sie dort jedenfalls unmittelbar nicht im Sinne der vom Antragsteller besorgten "Aufgabe der eigenen Rechtsauffassung" und Ent-eingewirkt worden sein kann. Beide Richter haben
ebenso wie Richterin am Bundesgerichtshof Dr.
Ott in ihren dienstlichen Stellungnahmen bestätigt, dass es keine Einflussnahme
auf ihre rechtsprechende Tätigkeit gegeben hat. Zudem haben -
wie sich ebenfalls aus den dienstlichen Stellungnahmen ergibt -
Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Appl weder an der Entscheidung des 2. Strafsenats vom 11. Januar 2012 (zur Aussetzung eines Verfahrens wegen nicht ordnungsgemäßer Besetzung des Senats) noch an der vom 8. Februar 2012 (zur Fortsetzung dieses Verfah-rens), Richter am Bundesgerichtshof Dr.
Berger lediglich an der Entscheidung vom 8. Februar 2012 (nicht aber an der vom 11. Januar 2012) und Richterin am Bundesgerichtshof Dr.
Ott nur an der vom 11. Januar 2012 (nicht aber an der vom 8. Februar 2012) mitgewirkt, so dass bei diesen die Annahme einer "Auf-gabe
ihrer Rechtsauffassung" lediglich eine nicht belegte Spekulation darstellt, mithin zur Begründung der Be-sorgnis der
Befangenheit ungeeignet ist.

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Es liegen daher für einen vernünftig urteilenden Angeklagten keine hin-reichenden Anhaltspunkte für die Besorgnis vor, dass es den abgelehnten Rich-tern bei der Sachentscheidung über sein am 27. September
2011
beim Bun-desgerichtshof eingegangenes Rechtsmittel an der erforderlichen Neutralität und Distanz fehlt.

Becker

Roggenbuck

Cierniak

Franke

Schmitt
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